Remessa Necessária Cível Nº 5027659-94.2018.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária nos autos da ação popular proposta por LUIZ MARIO NOGUEIRO DIAS e OUTROS em face da ANP – AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS, onde os autores objetivam afastar, os “atos licitatórios para outorga de contratos de concessão para exploração ou reabilitação e produção de petróleo e gás natural, abstendo-se a proceder à alienação dos campos petrolíferos mencionados no edital impugnado”, referente à 5ª rodada de leilão prevista para o dia 28/09/2018.

A sentença (evento 85) julgou improcedente o pedido por ausência de ato lesivo ao patrimônio público ou à moralidade administrativa.  Não houve condenação ao pagamento de custas ou honorários advocatícios, em razão do previsto no art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal.

As partes não interpuseram recurso contra a sentença, não obstante terem sido intimados.

Os autos foram enviados por força da remessa necessária, consoante o disposto no art. 19 da Lei n° 4.717/1965.

O MPF foi intimado para fins de ciência e manifestação.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001522509v3 e do código CRC 19e3da2b.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO
Data e Hora: 24/7/2023, às 15:7:21

Remessa Necessária Cível Nº 5027659-94.2018.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço da remessa necessária, diante da subsunção ao que preceitua art. 19 da Lei n° 4.717/1965.

Trata-se de ação popular ajuizada em face da ANP e da UNIÃO, com pedido de liminar visando a imediata suspensão dos atos licitatórios do processo de licitação para outorga de contratos de concessão para exploração ou reabilitação e produção de petróleo e gás natural, referente à 5ª rodada de leilão, prevista para o dia 28/09/2018, devendo as Rés se absterem de proceder à alienação dos campos petrolíferos mencionados no edital impugnado, sem prejuízo da declaração de nulidade dos atos eventualmente praticados.

Alegam os autores que: 1) a transferência de recursos e cessão de patrimônio público nos três meses que antecedem as eleições é conduta vedada pela legislação eleitoral; 2) houve aumento expressivo e substancial da oferta originária; 3) inexiste marco regulatório legal apto à pretendida alienação; 4) houve descumprimento de prazos atinentes à publicidade exigidas dos processos licitatórios da administração pública; 5) falta de publicidade nos atos licitatórios, uma vez que não seria facultada a presença de terceiros durante a hasta pública; 6) falta de previsão de mecanismos de resolução de conflitos previstos em lei; 7) O Conselho Nacional de Desestatização não foi consultado; e 8) falta de observância da Lei nº 8.666/93, em relação à preferência de determinadas empresas.

A sentença rejeitou os argumentos dos Autores e julgou improcedente a pretensão autoral.

Os autos foram encaminhados a este Eg. TRF da 2ª Região, por força da remessa necessária, tendo em vista a não interposição de recurso pelas partes.

Passo a apreciá-la.

A ação popular consiste em remédio constitucional, previsto na CRFB/88 (art. 5º, inciso LXXIII), que assegura a qualquer cidadão o ajuizamento de demanda com o fito de anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural:

“LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;”

A Lei nº 4.717/65, ao disciplinar a matéria no plano infraconstitucional, assegura ao cidadão a possibilidade de propositura da ação popular para pleitear a invalidação de ato lesivo ao patrimônio público:

“Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de enti­dades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

§ 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico”.

A Suprema Corte editou o Tema 836 da sua jurisprudência afirmando: "Não é condição para o cabimento da ação popular a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, dado que o art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular e impugnar, ainda que separadamente, ato lesivo ao patrimônio material, moral, cultural ou histórico do Estado ou de entidade de que ele participe.".

No caso vertente, contudo, não restou demonstrado pelos Autores a prática de ato lesivo ao patrimônio público ou à moralidade administrativa, senão vejamos.

Da inaplicabilidade da vedação prevista no art. 73, VI, da Lei nº 9.504/97

Destaque-se que o princípio básico que deve nortear as condutas dos agentes públicos no período de eleição está disposto no caput do art. 73 da Lei nº 9.504/97, cabendo citar, sob essa perspectiva “... condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais”, o que, certamente, não é o presente caso.

Para se configurar a conduta prevista no art. 73, VI, a, da Lei nº 9.504, de 1997, deve haver concessão de repasses de recursos da União a Estado ou Município mediante convênio para execução de um programa, quando não incidente a ressalva legal.

Note-se que se conceitua como transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde (cf. art. 25 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000).

Certamente, não é o caso da 5ª Rodada que objetiva delegação da exploração e produção de petróleo, mediante a remuneração devida, para as empresas vencedoras do certame. No caso em tela, não haverá pagamento de recursos pela União. Ao contrário, Haverá recebimento de valores, caso haja ofertas para os blocos licitados.

Inocorrência do suposto descumprimento do prazo mínimo entre a publicação e a apresentação de propostas: licitação regida por diplomas específicos

Os autores citam descumprimento de norma inaplicável ao caso, senão vejamos.

Com efeito, as rodadas de licitação de blocos para outorga de contratos de concessão para exploração ou reabilitação e produção de petróleo e gás natural, não seguem o disposto na Lei 8666/93, haja vista possuir leis próprias, quais sejam, Lei nº 12.351/2010 e Lei nº 9.478/97.

A realização da 5ª Rodada foi oficializada ao menos desde 28 de junho de 2018, com a publicação do Pré-Edital e da minuta do Contrato de Partilha, os quais foram submetidos à consulta pública, até 11 de julho e levados à Audiência Pública em 13 de julho 2018, resultando no Edital definitivo publicado em 10 de agosto de 2018.

No que tange ao rito, a ANP seguiu todos os comandos da Lei 12.351/2010, bem como aqueles contidos na Resolução ANP n.º 24/2013, que estabelece os procedimentos para a realização das licitações de blocos destinadas às contratações das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural sob o regime de partilha de produção, não havendo que se falar em nulidade.

Com efeito, foi observado o disposto no art. 8º da citada Resolução que prevê a publicação do edital com uma antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias da data designada para a apresentação das propostas.

Da ampla publicidade 5ª rodada para outorga de contratos de concessão para exploração ou reabilitação e produção de petróleo e gás natural

A ANP divulga as informações da sessão pública, como data, hora e local no site oficial das rodadas: http://rodadas.anp.gov.br.

A oportunidade aos representantes da sociedade para acompanhar o certame no local do evento foi dada por meio de cadastro prévio publicado no site para retirada de credenciais de acesso ao evento, sujeita à lotação dos assentos, conforme texto publicado no site à época:

“Sessão pública de apresentação de ofertas 5ª Rodada de Partilha de Produção no Pré-Sal A sessão pública de apresentação de ofertas - será realizada no dia 28 de setembro de 2018, no hotel Grand Hyatt, localizado na Av. Lúcio Costa, 9600 – Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, com início às 9h. Cadastro Encontra-se disponível para preenchimento o formulário para cadastro dos interessados em acompanhar a sessão pública de apresentação de ofertas no espaço destinado ao público. Neste formulário, o interessado deverá informar nome, número de documento de identificação (identidade, CNH, passaporte ou outro documento oficial com foto), empresa, telefone e e-mail. O cadastro tem por objetivo agilizar a retirada das credencias e dimensionar o público presente em função do limite de assentos. O formulário ficará disponível, em horário comercial, até o dia 21 de setembro de 2018 às 17 h, ou conforme lotação do auditório. Clique aqui para preencher o formulário de cadastro.” 

Destaca-se que o cadastro ficou aberto das 14h às 18h do dia 10/09/2018, e das 8h até às 9h33 do dia 11/09/2018, quando foram preenchidas as 70 vagas disponíveis.

O cadastro prévio de todos os participantes, dentre os quais autoridades governamentais, empresas licitantes, imprensa e público geral visa a facilitar o acesso ao evento, agilizar a entrega das credenciais e reduzir tempo de espera em filas, proporcionando maior comodidade ao participante.

Note-se, por fim, de forma a dar amplo cumprimento ao princípio da publicidade, que a sessão pública também é assegurada pela transmissão ao vivo do certame no site da ANP. O Edital do certame foi submetido a procedimento legítimo e democrático, com a realização de consulta e audiência públicas.

Da previsão de arbitragem ou conciliação para dirimir controvérsias

Diverso do alegado pelos demandantes, a cláusula 36.5 do contrato de concessão prevê a seguinte cláusula arbitral:

“36.5. Após o procedimento previsto no parágrafo 36.2, caso uma das Partes ou um dos signatários considere que inexistem condições para uma solução amigável da disputa ou controvérsia a que se refere tal parágrafo, tal questão será submetida a arbitragem.”

Da ausência de obrigatoriedade de oitiva do Conselho Nacional de Desestatização (CND)

 Os autores alegam que seria obrigatória a oitiva do “Conselho Nacional de Desestatização”.  No entanto, os casos em que se faz necessária a manifestação do CND encontra-se disciplinada na Lei nº 9.491/97, que disciplina acerca do Programa Nacional de Desestatização – PND.

Há que se considerar, contudo, que inexiste no Diploma Legal que trate as licitações de contrato de partilha de exploração e produção de petróleo como “ato de desestatização”; nada há que imponha a prévia manifestação do CND.  

Para todos os fins, a Lei do Petróleo (Lei 9.478/97) atribui ao CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA ENERGÉTICA – CNPE a função de orientação política do setor, incluindo autorizar a realização da licitação e definir os blocos ofertados.

De toda forma, o CND foi extinto em 2016, nos termos da Lei nº 13.334/2016, que criou o Programa de Parcerias de Investimentos – PPI.

Inaplicabilidade das preferências do art. 3º da Lei 8.666/93: licitação com regramento próprio

Os autores alegam que “não há previsão de preferência a empresas que desenvolvam pesquisas tecnológicas no país, comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação, ou que demonstrem o maior potencial para geração de emprego e renda”, o que seria exigido pelo art. 3º da Lei 8.666/93.

A licitação e os parâmetros contratuais da partilha de produção têm procedimento específico regido pela Lei de Partilha (Lei nº 12.351/2010), com regulamentação pela ANP e pelos respectivos editais:

“Seção VI

Da Licitação

Art. 13. A licitação para a contratação sob o regime de partilha de produção obedecerá ao disposto nesta Lei, nas normas a serem expedidas pela ANP e no respectivo edital.”

 A Lei 8.666/93 trata de licitações de obras, serviços, compras, alienações e locações, sendo regramento geral aplicável, nessa qualidade, quando não há regramento específico. Nada tem a ver com o contrato de partilha de exploração e produção de petróleo, que representa uma estrutura de contratação totalmente distinta, na qual a propriedade do bem público permanece com a União, conferindo-se à empresa/consórcio vencedor propriedade sobre metade da produção.

A Lei de Partilha já regulou o regime de preferência que se entendeu viável no setor:

 “Art. 4º O Conselho Nacional de Política Energética ( CNPE), considerando o interesse nacional, oferecerá à Petrobras a preferência para ser operador dos blocos a serem contratados sob o regime de partilha de produção. (Redação dada pela Lei nº 13.365, de 2016)

§ 1o A Petrobras deverá manifestar-se sobre o direito de preferência em cada um dos blocos ofertados, no prazo de até 30 (trinta) dias a partir da comunicação pelo CNPE, apresentando suas justificativas.”

A Lei do Petróleo (Lei 9.478/97), que trata da licitação para contratos de concessão de exploração e produção, traz o mesmo regramento:

“Art. 36. A licitação para outorga dos contratos de concessão referidos no art. 23 obedecerá ao disposto nesta Lei, na regulamentação a ser expedida pela ANP e no respectivo edital. (...)

Art. 42. Em caso de empate, a licitação será decidida em favor da PETROBRÁS, quando esta concorrer não consorciada com outras empresas.”

Além da preferência da Petrobrás, o contrato de partilha também deverá contar com a cláusula de “CONTEÚDO LOCAL”, que fixa percentuais mínimos para o uso de bens e serviços produzidos no Brasil:

“Art. 2o Para os fins desta Lei, são estabelecidas as seguintes definições:

(...)

VIII - conteúdo local: proporção entre o valor dos bens produzidos e dos serviços prestados no País para execução do contrato e o valor total dos bens utilizados e dos serviços prestados para essa finalidade;

(...)

Art. 15. O edital de licitação será acompanhado da minuta básica do respectivo contrato e indicará, obrigatoriamente:

(...)

VIII - o conteúdo local mínimo e outros critérios relacionados ao desenvolvimento da indústria nacional;” 

Vê-se, claramente, que o regime em questão é incompatível com a preferência estabelecida pela Lei 8.666/93, que guarda aplicação meramente subsidiária nas licitações e contratos de exploração e produção de petróleo e gás natural.

Da ausência de ilegalidade e lesividade ao patrimônio público manifesta -  interesse público em se conservar as partilhas e outorgas de concessão para exploração e produção de petróleo e gás natural

Conforme a peça de defesa da ANP, a 5ª Rodada de Partilha de Produção teve os quatro blocos - Saturno, Titã, Pau-Brasil e Sudoeste de Tartaruga Verde – arrematados, em 28 de setembro de 2018.  

A rodada arrecadou R$ 6,82 bilhões em bônus de assinatura, com previsão de R$ 1 bilhão em investimentos na fase de exploração.

O ágio do excedente em óleo ofertado foi de 170,58%. Com os ágios oferecidos na rodada, cuja média alcançou 170%, há expectativa de arrecadação de royalties e tributos, ao longo dos 35 anos dos contratos, de R$ 240 bilhões.

Eventual anulação de outorgas de concessão para exploração e produção de petróleo e gás natural, nesse momento, sem a comprovação de efetivo ato lesivo ao patrimônio público e à moralidade administrativa, implicaria, na verdade, ausência de recolhimento de vultosos valores a título de royalties e participações especiais, que incidem sobre a atividade conforme as circunstâncias e quantidades da produção, na contramão do interesse público.

As consequências negativas na invalidação dos contratos administrativos, no presente momento, afasta provimento jurisdicional nesse sentido, o que melhor se coaduna com o interesse público.

Conclusão

A sentença revela-se irretocável, em todos os seus fundamentos, sendo forçoso confirmá-la.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001529018v2 e do código CRC 3ab01a13.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO
Data e Hora: 24/7/2023, às 15:7:21

Remessa Necessária Cível Nº 5027659-94.2018.4.02.5101/RJ

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO POPULAR. 5ª RODADA. CONTRATOS DE CONCESSÃO PARA EXPLORAÇÃO OU REABILITAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL. AUSÊNCIA DE ATO LESIVO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO OU À MORALIDADE ADMINISTRATIVA.

1. A ação popular consiste em remédio constitucional, previsto na CRFB/88 (art. 5º, inciso LXXIII), que assegura a qualquer cidadão o ajuizamento de demanda com o fito de anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

2. A Suprema Corte editou o Tema 836 da sua jurisprudência afirmando: "Não é condição para o cabimento da ação popular a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, dado que o art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular e impugnar, ainda que separadamente, ato lesivo ao patrimônio material, moral, cultural ou histórico do Estado ou de entidade de que ele participe.".

3. No caso vertente, contudo, não restou demonstrado pelos Autores a prática de ato lesivo ao patrimônio público ou à moralidade administrativa.

4. A ANP observou todos os comandos da Lei nº 12.351/2010 e da Lei nº 9.478/97, bem como aqueles contidos na Resolução ANP n.º 24/2013, que estabelece os procedimentos para a realização das licitações de blocos destinadas às contratações das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural, sob o regime de partilha de produção, não havendo ato ilegal ou lesivo a ser invalidado.

5. Remessa necessária desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 26 de julho de 2023.

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001529019v3 e do código CRC cc641cd2.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO
Data e Hora: 31/7/2023, às 13:55:15

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 26/07/2023

Remessa Necessária Cível Nº 5027659-94.2018.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Juiz Federal FABRICIO FERNANDES DE CASTRO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária