Apelação/Remessa Necessária Nº 5009566-10.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ (evento 27 integrado por evento 45), que concedeu a segurança, para assegurar à parte autora a redução de alíquotas prevista no artigo 4º da Lei nº 14.148/2021, independentemente da data de registro no Cadastur, bem como o direito de compensar os valores eventualmente recolhidos a maior de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins desde 13/02/2023.
Na origem, cuidou-se de mandado de segurança impetrado NIPA RIO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. e OUTRAS contra ato do Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro I e Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro II, com os seguintes pedidos iniciais:
“IV – DOS PEDIDOS
142. Ante o exposto e restando demonstrada a liquidez e certeza do direito pleiteado, bem como o justo receio de que a D. Autoridade Coatora entenda inaplicável a redução a zero das alíquotas de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL à atividade das Impetrantes a partir de 01/01/2023 em virtude da Publicação da Portaria ME nº 11.266/2022, requer-se a concessão da segurança pleiteada para que seja:
a) reconhecido o direito das Impetrantes de usufruírem do benefício de redução a zero das alíquotas de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL previsto no art. 4º da Lei nº 14.148/2021 a partir da competência 01/01/2023, independentemente da data de inscrição no CADASTUR e do fato de sua atividade ter sido excluída da lista de beneficiárias da alíquota zero do PERSE pela Portaria ME nº 11.266/2022, já que a atividade que desempenham (lanchonete = similar a restaurantes) é reconhecidamente classificada como do setor de eventos pela própria lei do PERSE, determinando-se à D. Autoridade Coatora que se abstenha de efetuar a cobrança destes tributos sobre os resultados auferidos pelas Impetrantes a partir de 01/01/2023, respeitando-se o prazo total de sessenta meses previsto no mencionado dispositivo; e
b) declarado o direito de serem as Impetrantes restituídas dos valores indevidamente recolhidos a título de tais tributos desde a competência 01/01/2023 e/ou que eventualmente venham a ser recolhidos no curso do presente mandamus - respeitando-se o prazo de 60 meses do benefício -, seja via compensação com débitos de tributos federais vencidos ou vincendos ou restituição em espécie (via cumprimento de sentença ou restituição administrativa), nos termos dos artigos 74 da Lei nº 9.430/1996, 156, II, 165, I, 168, I, 170 e 170-A do CTN e 26-A, da Lei nº 11.457, de 2007, bem como das Súmulas STJ nºs. 213 e 461, acrescendo-se ao crédito restituível juros de mora calculados pela taxa SELIC.
143. Subsidiariamente, na remota hipótese de a exclusão da atividade econômica das Impetrantes do rol de beneficiários do PERSE pela Portaria ME nº 11.266/2022 ser considerada válida por este I. Juízo, requerem ao menos seja garantida a observância aos princípios da anterioridade anual para a majoração (restabelecimento de alíquotas) do IRPJ e da anterioridade nonagesimal para a majoração da CSLL, do PIS e da COFINS, determinando-se a aplicação da alíquota de 0% para CSLL, PIS e COFINS até 02/04/2023 e até 31/12/2023 para o IRPJ, independentemente da data de inscrição no CADASTUR.
144. Informam as Impetrantes que realizarão depósitos judiciais dos valores controvertidos, para fins de suspensão de sua exigibilidade, isso nos termos do art. 151, II, do CTN.
145. Requerem, ainda, a notificação da D. Autoridade Coatora para que preste informações no prazo da lei, bem como que seja cientificada a União Federal através de sua Procuradoria da Fazenda Nacional, órgão de representação judicial da Receita Federal do Brasil para, se houver interesse, ingressar no feito. (...)”
O Juízo a quo, inicialmente, afastou a preliminar de inadequação da via eleita, posto que os fundamentos para sustentá-la se confundem com o mérito da causa, ressaltando que é assente na jurisprudência a possibilidade de utilização do mandado de segurança com esta finalidade. Ou seja, não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, mas de impetração objetivando a adesão ao Perse, por meio do afastamento da exigência contida na Portaria nº 7.163/2021 do Ministério da Economia. Quanto ao mérito, concedeu em parte a segurança, sob o fundamento de que a atividade da impetrante está prevista no Anexo II da Portaria nº 7.163/2021 do Ministério da Economia, que definiu os códigos CNAE considerados do setor de eventos, conforme determinado pelo art. 2º, §2º, da Lei n. 4.148/2021. No entanto, a referida Portaria, além de elencar os códigos CNAE, tenta condicionar a possibilidade de enquadramento no Perse à regularidade de inscrição no cadastro do Ministério do Turismo (Cadastur) na data de publicação da lei instituidora do programa. Ocorre que, ao fazê-lo, estabelece, por ato infralegal, exigência restritiva não prevista em lei, razão pela qual não deve ser mentida. Por fim, pontuou que o presente Mandamus não configura instrumento processual adequado para assegurar produção de efeitos patrimoniais pretéritos em relação ao momento da impetração e, por conseguinte, o direito reconhecido só alcança os valores pagos a maior pela impetrante desde 13/02/2023, nada obstando a eventual utilização pela contribuinte das vias ordinárias judiciais para que possa compensar valores referentes a períodos anteriores à propositura da presente ação mandamental.
Em suas razões recursais, a ora apelante/UNIÃO FEDERAL aduz que a Lei nº 14.148/2021, criadora do PERSE, teve a sua primeira publicação em 04/05/2021, com o veto a alguns dispositivos, os quais foram derrubados pelo Congresso Nacional e a lei foi republicada em 18/03/2022, data que entrou em vigor o art. 4º, que prevê as hipóteses em que ficam reduzidas a 0% (zero por cento), pelo prazo de 60 (sessenta dias) da data de produção dos efeitos da lei, as alíquotas IRPJ, CSLL, PIS e COFINS incidentes sobre o resultado auferido pelas pessoas jurídicas de que trata o art. 2º da referida lei.
Pontua que, antes da entrada em vigor da lei em comento, foi editada a Portaria ME 7.163, de 21 de junho de 2021, que estabeleceu os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE que se enquadram na definição de setor de eventos, conforme exigido pelo art. 2º, §2º, da Lei 14.148/2021, bem como impôs que determinadas empresas, contidas no seu Anexo II tenham o cadastro regular no CADASTUR à época da publicação da Lei 14.148/2021.
Declara que a lei tem por objetivo contemplar as pessoas jurídicas que, no momento de edição da lei, tivessem por atividade aquelas consideradas como “setor de eventos”, visto que foram afetados pela pandemia da Covid19 e não aquelas que no passado ou no futuro tenham exercido a atividade ali mencionada.
Destaca que o registro prévio é exigência legal decorrente não só da supracitada Portaria, mas também da legislação que rege o Setor de Turismo (Lei 11.771/2008), que dispõe sobre a Política Nacional de Turismo e estabelece a necessidade do CADASTUR em seu art. 22.
Acrescenta que o registro no CADASTUR não é mera formalidade, sendo o meio que se comprova que o negócio mantido é regularizado e autorizado pelo órgão público competente, além de sujeitar as empresas a uma série de obrigações nos termos da Lei 11.771/2008.
Afirma que, caso não fosse exigido o registro regular no CADASTUR, as empresas que não fazem parte do setor de eventos ou que não estejam funcionando regularmente no setor de turismo poderiam ser beneficiadas pela lei. Nesse sentido, resta evidente que a Portaria apenas aplicou a regra prevista no ordenamento jurídico, observando os limites tanto da Lei 14.148/2021, quanto da Lei 11.771/2008, de modo que nela não se vislumbra qualquer ilegalidade ou regulamentação indevida.
Ao final:
“Pelo exposto, espera e requer a União (Fazenda Nacional) seja conhecido e provido o presente recurso, a fim de que seja julgado improcedente o pedido e denegada, pois, a segurança”.
Contrarrazões no evento 65.
Sem manifestação do MPF (evento 6 do TRF2).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ (evento 27 integrado por evento 45), que concedeu a segurança, para assegurar à parte autora a redução de alíquotas prevista no artigo 4º da Lei nº 14.148/2021, independentemente da data de registro no Cadastur, bem como o direito de compensar os valores eventualmente recolhidos a maior de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins desde 13/02/2023.
Conheço da remessa necessária e do recurso de apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Da inedaquação da via eleita
De acordo com o disposto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data".
No mesmo sentido, dispõe o art. 1º, da Lei n.º 12.016/2009, que “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.
Como se sabe, o direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado por meio de prova pré-constituída, isto é, que resulta de fato certo, capaz de ser comprovado de plano por prova documental inequívoca a cargo do impetrante.
Assim, o cabimento do Mandado de Segurança pressupõe que a prática de ato de autoridade que viole ou ameace lesionar direito líquido e certo do impetrante, o que não sucede com os atos normativos, que são insuscetíveis de violar ou ameaçar de violação o direito titularizado pelo impetrante. Nesse sentido, confira-se o magistério de Guilherme Freire de Melo Barros:
“O ato normativo, por excelência, prevê uma hipótese geral e abstrata de regulação social, através da previsão em abstrato de um comportamento humano e de uma respectiva eficácia jurídica. A lei em tese não é atacável pela via do mandado de segurança, uma vez que não se caracteriza como ato ilegal ou abusivo de uma autoridade pública a violar ou ameaçar de violação o direito de um interessado individualmente”.
(Barro, Guilherme Freire de Melo. Poder Público em Juízo. 9ª ed., p. 263).
Em face da necessidade de efetiva demonstração, pelo impetrante, de lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que é inadmissível o ajuizamento de Mandado de Segurança contra lei em tese, porque tais são incapazes, por si sós, de violar ou ameaçar direito líquido e certo titularizado pelo impetrante. Nesse sentido, confira-se o teor da Súmula 266 da Suprema Corte:
Súmula 266/STF:
“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Nada obstante, a jurisprudência do STJ tem admitido a impetração de Mandado de Segurança que objetive inibir o comportamento da autoridade fiscal “frente à norma tributária capaz de produzir efeitos concretos na esfera patrimonial do Contribuinte”. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ISS SOBRE ATIVIDADES EXERCIDAS POR AGÊNCIA DE NOTÍCIAS. ACÓRDÃO EMBARGADO FIRMADO COM BASE EM PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA. ACOLHIMENTO PARA AFASTAR O ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. CABIMENTO DO WRIT OF MANDAMUS NA MODALIDADE PREVENTIVA DIANTE DA EXISTÊNCIA DE LANÇAMENTOS FISCAIS REGULARMENTE INSCRITOS NA DÍVIDA ATIVA MUNICIPAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA CONTRIBUINTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES, A FIM DE PROVER O RECURSO ESPECIAL, PARA, RECONHECENDO O CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO, DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA APRECIAÇÃO DAS QUESTÕES REMANESCENTES.
1. A teor do disposto no art. 1.022 do Código Fux, os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição ou erro material existente no julgado.
(...)
5. A Lei 12.106/2009 não deixa dúvidas de que o Mandado de Segurança é instrumento destinado a proteger direito líquido e certo sempre que houver a prática de ato lesivo ou abuso de poder pela autoridade pública, estando consolidado o entendimento, tanto na doutrina como na jurisprudência, de que a via mandamental pode ser utilizada preventivamente, a fim de prevenir ou evitar lesão ou dano diante de ameaça concreta ou justo receio em desfavor do impetrante.
6. Na esfera tributária, esta Corte Superior prestigia o entendimento de que é cabível a utilização do Mandado de Segurança, ainda que sob enfoque preventivo, a fim de inibir que a autoridade coatora venha a fazer lançamento fiscal, tendo em vista o comportamento que pretende adotar frente à norma tributária capaz de produzir efeitos concretos na esfera patrimonial do Contribuinte. Precedentes: AgInt no REsp. 1.270.600/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 13.6.2018; AgRg no AREsp. 543.226/PE, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 10.12.2015; AgRg no Ag 1.302.289/RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 8.11.2010;REsp. 860.538/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 16.10.2008.
(...)
10. Embargos de Declaração da Contribuinte acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de afastar o óbice da Súmula 7/STJ, para dar provimento ao Recurso Especial, reconhecendo cabível o Mandado de Segurança preventivo e determinando o retorno dos autos ao TJSP, para prosseguir no julgamento das questões remanescentes.
(EDcl no AgInt no AREsp 1169402/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 03/10/2019)
Outros precedentes: AgInt no REsp 1796204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019; REsp 1022257/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008.
No caso em exame, a impetrante não se insurge contra ato normativo em tese, mas objetiva tão somente afastar os efeitos concretos da legislação tributária pela autoridade coatora na sua esfera patrimonial enquanto contribuinte, o que afasta a incidência do entendimento firmado na Súmula 266/STF. Assim, a alegação de inadequação da via eleita foi devidamente rejeitada.
Do mérito.
O Mandado de Segurança consiste em garantia constitucional, prevista no art. 5º, LXIX da Carta Magna e disciplinado pela Lei n. 12.016/2009, com a finalidade de proteger direito líquido e certo contra ato ilegal ou em abuso de poder por parte de autoridade, sempre que pessoa física ou jurídica sofra violação ou tenha receio de sofrê-la. A via processual do mandado de segurança exige a prévia caracterização do direito líquido e certo alegado, o que se dá com a apresentação de prova pré-constituída, isto é, comprovada por meio de documentos, pois afigura-se inadmissível a dilação probatória na seara estreita da via mandamental.
O Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – PERSE, instituído pela Lei n. 14.148/2021, estabeleceu ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos para compensar os efeitos decorrentes das medidas de isolamento ou de quarentena realizadas para enfrentamento da pandemia da Covid-19. Entre as medidas, foi autorizada a determinados segmentos empresariais aplicarem a alíquota 0% (zero por cento) sobre os tributos federais PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, nos termos do art. 4º da referida Lei n. 14.148/2021.
Dispôs a referida lei que se consideram pertencentes ao setor de eventos as pessoas jurídicas, inclusive entidades sem fins lucrativos, que exercem as seguintes atividades econômicas, direta ou indiretamente: I - realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos; II - hotelaria em geral; III - administração de salas de exibição cinematográfica; e IV - prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei n. 11.771, de 17 de setembro de 2008 (art. 2º, §1º). In verbis:
Lei n. 14.148/2021:
Art. 2º Fica instituído o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse), com o objetivo de criar condições para que o setor de eventos possa mitigar as perdas oriundas do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.
§ 1º Para os efeitos desta Lei, consideram-se pertencentes ao setor de eventos as pessoas jurídicas, inclusive entidades sem fins lucrativos, que exercem as seguintes atividades econômicas, direta ou indiretamente:
I - realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos;
II - hotelaria em geral;
III - administração de salas de exibição cinematográfica; e
IV - prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008.
§ 2º Ato do Ministério da Economia publicará os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que se enquadram na definição de setor de eventos referida no § 1º deste artigo.
A Lei n. 11.771/2008, mencionada pelo inciso IV, da Lei n. 14.148/2021 (PERSE), estabelece quais são os prestadores de serviços turísticos:
Art. 21. Consideram-se prestadores de serviços turísticos, para os fins desta Lei, as sociedades empresárias, sociedades simples, os empresários individuais e os serviços sociais autônomos que prestem serviços turísticos remunerados e que exerçam as seguintes atividades econômicas relacionadas à cadeia produtiva do turismo:
I - meios de hospedagem;
II - agências de turismo;
III - transportadoras turísticas;
IV - organizadoras de eventos;
V - parques temáticos; e
VI - acampamentos turísticos.
O parágrafo único do artigo 21, acima transcrito, autoriza o cadastro no Ministério do Turismo de sociedades que prestem determinados serviços (ainda que não sejam necessariamente turísticos):
Parágrafo único. Poderão ser cadastradas no Ministério do Turismo, atendidas as condições próprias, as sociedades empresárias que prestem os seguintes serviços:
I - restaurantes, cafeterias, bares e similares;
II - centros ou locais destinados a convenções e/ou a feiras e a exposições e similares;
III - parques temáticos aquáticos e empreendimentos dotados de equipamentos de entretenimento e lazer;
IV - marinas e empreendimentos de apoio ao turismo náutico ou à pesca desportiva;
V - casas de espetáculos e equipamentos de animação turística;
VI - organizadores, promotores e prestadores de serviços de infra-estrutura, locação de equipamentos e montadoras de feiras de negócios, exposições e eventos;
VII - locadoras de veículos para turistas; e
VIII - prestadores de serviços especializados na realização e promoção das diversas modalidades dos segmentos turísticos, inclusive atrações turísticas e empresas de planejamento, bem como a prática de suas atividades.
Como se vê da legislação, de um lado, há atividades necessariamente turísticas (art. 21, caput, da Lei n. 11.771/2008) e, de outro, há atividades que podem ser cadastradas no Ministério do Turismo, atendidas as condições próprias (art. 21, parágrafo único, da Lei 11.771/2008). Em suma, as atividades econômicas relativas a restaurantes, lanchonetes, bares e outros (art. 21, parágrafo único, inciso I, da Lei 11.771/2008) não configuram atividades necessariamente turísticas, ou seja, atividades econômicas relacionadas à cadeia produtiva do turismo, listadas entre os inciso I a IV do transcrito o art. 21 da Lei n. 11.771/2008. Essas atividades só podem ser caracterizadas como turísticas, caso seja efetuado o cadastro no Ministério do Turismo, na forma do parágrafo único do art. 21 da Lei n. 11.771/2008.
O §2º do art. 2º da Lei n. 14.148/2021 (PERSE) determinou que caberia ao Ministério da Economia publicar os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que se enquadravam na definição de setor de eventos referida no § 1º do art. 2º. Dito de outro modo, a lei atribuiu ao ato infralegal a possibilidade de indicar de forma específica aquelas atividades que efetivamente se enquadravam como pertencente ao setor de eventos, observados os parâmetros legais.
O Ministério da Economia, por meio da Portaria ME n. 7.163/2021, estabeleceu que as pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam na data de publicação da Lei n. 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas nos seus Anexo I e II se enquadrariam, conforme o caso, no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – Perse, in verbis:
“O MINISTRO DE ESTADO DA ECONOMIA, no uso da atribuição que lhe confere o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto no § 2º do art. 2º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, , resolve:
Art. 1º Definir os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE que se consideram setor de eventos nos termos do disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, na forma dos Anexos I e II.
§ 1º As pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas no Anexo I a esta Portaria se enquadram no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos - Perse.
§ 2º As pessoas jurídicas que exercem as atividades econômicas relacionadas no Anexo II a esta Portaria poderão se enquadrar no Perse desde que, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, sua inscrição já estivesse em situação regular no Cadastur, nos termos do art. 21 e do art. 22 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008."
Nota-se que §2º estabeleceu que as pessoas jurídicas que exercessem as atividades econômicas relacionadas no Anexo II da Portaria poderiam se enquadrar no Perse, desde que, na data de publicação da Lei n. 14.148, de 2021, sua inscrição já estivesse em situação regular no Cadastur, nos termos do art. 21 e do art. 22 da Lei n. 11.771/2008.
Posteriormente, em 01/11/2022, foi publicada a IN RFB 2.114/22 que, regulamentando o PERSE, previu, em seu art. 4º, que o prazo seria o dia 18/03/2022:
Art. 4º O benefício fiscal a que se refere o art. 1º aplica-se às pessoas jurídicas de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 1º da Portaria ME nº 7.163, de 2021, desde que:
II - em 18 de março de 2022:
b) estivessem com inscrição em situação regular no Cadastur, para fins de aplicação do benefício a receitas ou resultados decorrentes de atividades econômicas constantes do Anexo II da Portaria ME nº 7.163, de 2021.
No mesmo sentido, foi publicada a Portaria ME nº 11.266/2022, em 02.01.2023, a qual define os CNAE abrangidos pelo disposto no art. 4º da Lei nº 14.148/2021, que prevê que as pessoas jurídicas já deveriam exercer algumas atividades previstas nos Anexos e a regularidade no Cadastur. Vejamos:
“(...) Art. 2º As pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam, em 18 de março de 2022, as atividades econômicas relacionadas nos Anexos I e II desta Portaria poderão usufruir do benefício de alíquota zero instituído pelo art. 4º da Lei nº 14.148, de 2021.
Parágrafo único. A fruição do benefício previsto no caput pelas pessoas jurídicas que exerciam as atividades econômicas relacionadas no Anexo II fica condicionada à regularidade, em 18 de março de 2022, de sua situação perante o Cadastro de Prestadores de Serviços Turísticos (Cadastur), nos termos dos arts. 21 e 22 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008”.
Em uma interpretação sistemática da legislação acima elencada, não se verifica que as Portarias ME n. 7.163/2021 e n. 11.266/2022 ou a IN RFB 2.114/22 extrapolaram o poder regulamentar. Em verdade, os atos normativos são compatíveis tanto com o disposto na Lei n. 14.148/21, quanto nos artigos 21 e 22 Lei n. 11.771/2008, ao determinarem que só poderiam gozar dos benefícios do PERSE as pessoas jurídicas prestadoras de serviços (não necessariamente) turísticos, que, na data da publicação da Lei, estivessem em situação regular no Cadastur.
Isso porque, conforme já exposto, nem todo bar ou restaurante é voltado para atender o setor de turismo. Ao contrário, muitos se dedicam exclusivamente à demanda interna, de modo que não pertencem ao 'setor de eventos' ou à 'prestação de serviços turísticos', conforme previsto na Lei que instituiu o benefício.
Especificamente quanto ao aspecto temporal, ou seja, ao fato da legislação limitar o benefício, não há qualquer inovação ou restrição indevida. A Lei n. 14.148/2021 é bastante clara ao dispor que a sua finalidade era mitigar "as perdas oriundas do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020". Este estado de calamidade atingiu as pessoas jurídicas que atuavam no setor de eventos, inclusive de turismo, durante o período da pandemia, ou seja, no período anterior à data da publicação da Lei.
Se entendia, portanto, que o benefício era voltado para as empresas que já exerciam as atividades relacionadas ao setor de eventos na data da publicação da Lei, sendo que, em relação ao setor de turismo, o benefício alcançaria apenas as empresas que, 18.03.2022, prestavam serviços turísticos ou empresas que, embora prestassem serviços que não fossem necessariamente turísticos, atuassem em algumas das atividades previstas no art. 21, parágrafo único, da Lei n. 11.771/2008 e estivessem, atendidas as condições próprias, cadastradas no Ministério do Turismo.
Ocorre que, ratificando todo o entendimento acima esposado, recentemente, houve a alteração da Lei nº 14.148/2021 pela Lei nº 14.592, de 30 de maio de 2023. Sobre a questão ora em debate passou a prever que:
Art. 1º O art. 4º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 4º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) pelo prazo de 60 (sessenta) meses, contado do início da produção de efeitos desta Lei, as alíquotas dos seguintes tributos, incidentes sobre o resultado auferido pelas pessoas jurídicas pertencentes ao setor de eventos abrangendo as seguintes atividades econômicas, com os respectivos códigos da CNAE: hotéis (5510-8/01); apart-hotéis (5510-8/02); albergues, exceto assistenciais (5590-6/01); campings (5590-6/02), pensões (alojamento) (5590-6/03); outros alojamentos não especificados anteriormente (5590-6/99); serviços de alimentação para eventos e recepções - bufê (5620-1/02); produtora de filmes para publicidade (5911-1/02); atividades de exibição cinematográfica (5914-6/00); criação de estandes para feiras e exposições (7319-0/01); atividades de produção de fotografias, exceto aérea e submarina (7420-0/01); filmagem de festas e eventos (7420-0/04); agenciamento de profissionais para atividades esportivas, culturais e artísticas (7490-1/05); aluguel de equipamentos recreativos e esportivos (7721-7/00); aluguel de palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário, exceto andaimes (7739-0/03); serviços de reservas e outros serviços de turismo não especificados anteriormente (7990-2/00); serviços de organização de feiras, congressos, exposições e festas (8230-0/01); casas de festas e eventos (8230-0/02); produção teatral (9001-9/01); produção musical (9001-9/02); produção de espetáculos de dança (9001-9/03); produção de espetáculos circenses, de marionetes e similares (9001-9/04); atividades de sonorização e de iluminação (9001-9/06); artes cênicas, espetáculos e atividades complementares não especificadas anteriormente (9001-9/99); gestão de espaços para artes cênicas, espetáculos e outras atividades artísticas (9003-5/00); produção e promoção de eventos esportivos (9319-1/01); discotecas, danceterias, salões de dança e similares (9329-8/01); serviço de transporte de passageiros - locação de automóveis com motorista (4923-0/02); transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento, municipal (4929-9/01); transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento, intermunicipal, interestadual e internacional (4929-9/02); organização de excursões em veículos rodoviários próprios, municipal (4929-9/03); organização de excursões em veículos rodoviários próprios, intermunicipal, interestadual e internacional (4929-9/04); transporte marítimo de cabotagem - passageiros (5011-4/02); transporte marítimo de longo curso - passageiros (5012-2/02); transporte aquaviário para passeios turísticos (5099-8/01); restaurantes e similares (5611-2/01); bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, sem entretenimento (5611-2/04); bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, com entretenimento (5611-2/05); agências de viagem (7911-2/00); operadores turísticos (7912-1/00); atividades de museus e de exploração de lugares e prédios históricos e atrações similares (9102-3/01); atividades de jardins botânicos, zoológicos, parques nacionais, reservas ecológicas e áreas de proteção ambiental (9103-1/00); parques de diversão e parques temáticos (9321-2/00); atividades de organizações associativas ligadas à cultura e à arte (9493-6/00):
(...)
§ 4º Somente as pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam, em 18 de março de 2022, as atividades econômicas de que trata este artigo poderão usufruir do benefício.
§ 5º Terão direito à fruição de que trata este artigo, condicionada à regularidade, em 18 de março de 2022, de sua situação perante o Cadastro dos Prestadores de Serviços Turísticos (Cadastur), nos termos dos arts. 21 e 22 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008 (Política Nacional de Turismo), as pessoas jurídicas que exercem as seguintes atividades econômicas: serviço de transporte de passageiros - locação de automóveis com motorista (4923-0/02); transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento, municipal (4929-9/01); transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento, intermunicipal, interestadual e internacional (4929-9/02); organização de excursões em veículos rodoviários próprios, municipal (4929-9/03); organização de excursões em veículos rodoviários próprios, intermunicipal, interestadual e internacional (4929-9/04); transporte marítimo de cabotagem - passageiros (5011-4/02); transporte marítimo de longo curso - passageiros (5012-2/02); transporte aquaviário para passeios turísticos (5099-8/01); restaurantes e similares (5611-2/01); bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, sem entretenimento (5611-2/04); bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, com entretenimento (5611-2/05); agências de viagem (7911-2/00); operadores turísticos (7912-1/00); atividades de museus e de exploração de lugares e prédios históricos e atrações similares (9102-3/01); atividades de jardins botânicos, zoológicos, parques nacionais, reservas ecológicas e áreas de proteção ambiental (9103-1/00); parques de diversão e parques temáticos (9321-2/00); atividades de organizações associativas ligadas à cultura e à arte (9493-6/00)".
Ou seja, com a alteração legislativa, passou a constar expressamente na Lei nº 14.148/2021 que pode usufruir do benefício somente pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, desde que, em 18/03/2022, cumulativamente i) já exercessem atividades econômicas previstas no caput do art. 4º e que ii) tivessem a situação regularizada perante o Cadastro dos Prestadores de Serviços Turísticos (Cadastur).
Como se vê, houve a confirmação do entendimento, já há muito defendido, de que não há qualquer inovação ou restrição indevida quanto à limitação temporal para ter direito ao benefício, sendo necessário, reitera-se, que a empresa/pessoa jurídica tenha o CADASTUR até 18/03/2022.
Cabe ressaltar, quanto ao ponto, que empresas que se caracterizaram como sendo do setor de eventos, inclusive do setor de turismo, após o prazo previsto na legislação, não fazem jus ao benefício fiscal. Até porque, levado ao extremo, o entendimento diverso resultaria numa verdadeira corrida, ainda hoje, à criação de sociedades relacionadas ao setor de eventos e/ou ao cadastro no Ministério do Turismo, com o intuito único e exclusivo de obter o benefício legal. Essa situação seria ainda mais agravada pelo fato de que essas empresas não necessariamente atuavam no setor no momento da pandemia.
Destaca-se ainda que os requisitos para o cadastro são bastante simples e pressupõem, nos termos da Portaria MTUR n. 38, de 11 de novembro de 2021 apenas a atuação dentro daquelas atividades previstas na Lei:
Art. 3º São requisitos básicos para o cadastro de pessoa jurídica:
I - possuir inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, junto à Receita Federal, em situação cadastral ativa; e
II - possuir em seu CNPJ atividade principal ou secundária constante da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE/CONCLA, compatível com as atividades exercidas pelos prestadores elencados nos incisos I e II do art. 2º desta Portaria.
Logo, não se pode supor que o cadastro posterior indique efetiva atuação no setor de turismo à época da pandemia, ou seja, com efeitos retroativos.
Sobre o tema, trago os seguintes julgados desta Terceira Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. ART. 4º DA LEI Nº 14.148/21. PROGRAMA EMERGENCIAL DE RETOMADA DO SETOR DE EVENTOS-PERSE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA 0% (ZERO POR CENTO) SOBRE TRIBUTOS FEDERAIS. REGISTRO DA EMPRESA NO CADASTUR ATÉ A PUBLICAÇÃO DA LEI. NECESSIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
1. trata-se de recurso de apelação interposto por RODOSNACK EMBAIXADOR LANCHONETE E RESTAURANTE LTDA, em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Resende, que, em mandado de segurança objetivando a concessão da ordem para que seja reconhecido seu direito de usufruir os benefícios do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse), em especial a isenção prevista no art. 4º da Lei 14.148/2021, para aplicar a alíquota de 0% aos tributos federais PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, pelo prazo de 60 meses, contados a partir da data em que se publicou a parte vetada da Lei 14.148/2021, denegou a segurança
2. O Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – PERSE, instituído pela Lei nº 14.148/2021, estabeleceu ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos para compensar os efeitos decorrentes das medidas de isolamento ou de quarentena realizadas para enfrentamento da pandemia da Covid-19. Entre as medidas, foi autorizada a determinados segmentos empresarias a aplicarem a alíquota 0% (zero por cento) sobre os tributos federais PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, nos termos do art. 4º da referida Lei nº 14.148/2021.
3. O Ministério da Economia, por meio da Portaria ME nº 7.163/2021, estabeleceu que as pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas no Anexo I se enquadrariam no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – Perse (art. 1º, §1º).
4 Em relação ao §2º do art. 1º da aludida Portaria ME nº 7.163/2021, que estabeleceu que as pessoas jurídicas que exercem as atividades econômicas relacionadas no Anexo II da Portaria poderão se enquadrar no Perse desde que, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, sua inscrição já estivesse em situação regular no Cadastur, nos termos do art. 21 e do art. 22 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008, não se visualiza a apontada ilegalidade.
5. Da legislação de regência (Lei nº 11.771/2008), verifica-se que há, de um lado, atividades necessariamente turísticas e, de outro, há atividades que só podem ser caracterizadas como turísticas mediante o preenchimento de requisitos estabelecidos pelo Poder Executivo, isto é, estarem cadastradas nos termos do regramento do Cadastur (art. 21, parágrafo único), estando dentre estas atividades restaurantes, cafeterias, bares e similares.
6. A própria Lei nº 11.771/2008, no art. 22, determinada que mesmos os prestadores de serviços turísticos estão obrigados ao cadastro no Ministério do Turismo, na forma e nas condições fixadas na Lei e na sua regulamentação. Além disso, prevê a exigência do cadastro para fins de habilitação a linhas de crédito oficiais e ao Fundo Geral de Turismo (art.15).
7. Em uma interpretação sistemática da legislação, não se verifica que a Portaria ME nº 7.163/2021 extrapolou o poder regulamentar. Em verdade, o ato normativo coaduna-se tanto com o disposto no §1° do artigo 1° da Lei nº 14.148/21 quanto nos artigos 21 e 22 Lei nº 11.771/2008 ao determinar, no §2º do art. 1º, que só poderão gozar dos benefícios do PERSE as pessoas jurídicas prestadoras de serviços turísticos, que cumpram os requisitos do Cadastur, à época da publicação da lei. Precedentes: TRF2- AG Nº 5009634-68.2022.4.02.0000/RJ, Relatora Desembargadora Federal CLÁUDIA NEIVA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 27/09/2022; AG 5009565-36.2022.4.02.0000/RJ, Rel. Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 15/09/2022.
8. Em suma: (i) a lei estabeleceu o benefício fiscal para as empresas que atuavam no setor de eventos como forma de compensar as perdas da pandemia; (ii) as empresas de turismo foram consideradas como pertencentes ao setor de eventos, desde que prestassem serviços necessariamente turísticos ou estivessem cadastradas no Cadastur; (iii) essa qualificação como empresas do setor de turismo decorre da Lei 11.771/2008 e não de atos normativos infralegais; (iv) os requisitos para o benefício alcançam apenas aquelas empresas que atendiam os requisitos previstos na legislação, ou seja, que atuavam no setor na data da publicação da Lei (no caso, na data prevista na IN RFB 2.114/2022 - 18/03/2022); (v) eventuais atos posteriores (tais como a constituição de sociedades, a alteração do objeto social da empresa (CNAE) ou a inscrição posterior no Cadastur) não geram direito ao benefício.
9. No caso, o apelante não cumpre os requisitos para o benefício fiscal, mormente após a edição da IN RFB 2114/2022, que consignou que o benefício fiscal a que se refere o art. 1º aplica-se às pessoas jurídicas de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 1º da Portaria ME nº 7.163, de 2021, desde que estivessem com inscrição em situação regular no Cadastur em 18 de março de 2022 (dispositivo normativo supra transcrito). A apelante estava com inscrição regular no Cadastur a partir de 30/04/2022(evento 07, OUT05 do processo originário), ou seja, fora do prazo previsto para fazer jus ao benefício do PERSE.
9. Demonstrada a regularidade da exigência do cadastro prévio junto ao CADASTUR, a teor do §2º do art. 1º da Portaria ME nº 7.163/2021, para adesão ao Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – PERSE, instituído pela Lei nº 14.148/2021, não se vislumbra o direito líquido e certo a ensejar a concessão da ordem mandamental na forma postulada. Sendo assim, deve a sentença ser mantida sem reparos.
10. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(TRF2- AC Nº 5000721-96.2022.4.02.5109/RJ, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 11/04/2023)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PERSE. CADASTUR. PORTARIA. LIMITAÇÃO TEMPORAL. LEGALIDADE. CADASTRO REALIZADO A DESTEMPO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ENTENDIMENTO PREVALENTE NO COLEGIADO.
1.Mandado de segurança objetivando o reconhecimento do direito de usufruir dos benefícios do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE), previstos na Lei nº 14.148/2021, independentemente da data de inscrição no CADASTUR e, ainda, que seja declarado o direito de compensar os créditos, devidamente atualizados.
2.A Lei nº 14.148/2021 autoriza que se beneficiem do PERSE as pessoas jurídicas dedicadas à “prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008”, mas aquelas pessoas jurídicas às quais foi apenas facultada a inscrição no CADASTUR (art. 21, parágrafo único), dentre as quais se insere a apelante, apenas serão cadastradas no programa caso atendam às condições próprias.
3.Nos termos do regramento do CADASTUR, há aquelas atividades necessariamente turísticas, bem como atividades – dentre as quais se encontram os restaurantes, cafeterias, bares e similares – que só podem ser caracterizadas como turísticas caso cumpram os requisitos estabelecidos pelo Poder Executivo (art. 21, parágrafo único).
4.Não obstante o meu entendimento afastando a limitação temporal do CADASTUR para acesso ao PERSE, curvo-me ao entendimento prevalente desse colegiado no sentido de que cabe a observância da data do cadastramento do contribuinte junto ao Ministério do Turismo que nega o PERSE àqueles que se cadastrarem após a publicação da Lei nº 14.148/21.
5.No caso em comento a impetrante compra que obteve o seu registro no CADASTUR em 06/07/2022, posterior, portanto, a Lei n. 14.148/2021 que instituiu o PERSE e em desacordo com a Portaria ME 7.163/2021, razão pela qual não cumpre os requisitos para usufruir os benefícios fiscais instituídos pelo PERSE.
6.Cabível a concessão de efeito suspensivo à sentença e o provimento do recurso fazendário e da remessa necessária, devendo a sentença ser reformada para denegar a segurança.
7.Apelação da União e Remessa Necessária a que se dá provimento, nos termos da fundamentação.
(TRF2- AC Nº 5052693-32.2022.4.02.5101/RJ, Rel. Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 16/05/2023)
Em suma: (i) a lei estabeleceu o benefício fiscal para as empresas que atuavam no setor de eventos como forma de compensar as perdas da pandemia; (ii) as empresas de turismo foram consideradas como pertencentes ao setor de eventos, desde que prestassem serviços necessariamente turísticos ou estivessem cadastradas no Cadastur; (iii) essa qualificação como empresas do setor de turismo decorre da Lei 11.771/2008; (iv) os requisitos para o benefício alcançam apenas aquelas empresas que atendiam os requisitos previstos na legislação, ou seja, que atuavam no setor na data da publicação da Lei (18/03/2022); e (v) eventuais atos posteriores (tais como a constituição de sociedades, a alteração do objeto social da empresa - CNAE ou a inscrição posterior no Cadastur) não geram direito ao benefício.
Concluindo, na forma da fundamentação, as apeladas/impetrantes não cumprem os requisitos para o benefício fiscal, posto que este abrange as pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, desde que exerçam atividades econômicas previstas no art. 4º da Lei nº14.148/2021 e possuam Cadastur em 18 de março de 2022, o que não ocorreu no presente caso. As apeladas passaram a estar com inscrição regular no Cadastur a partir 29.04.2022 (evento 01, OUT10).
Desta forma, deve a r. sentença ser reformada para denegar a segurança, pois, uma vez demonstrada a regularidade da exigência do cadastro prévio junto ao CADASTUR, para adesão ao Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – PERSE, instituído pela Lei nº 14.148/2021, não se vislumbra o direito líquido e certo a ensejar a concessão da ordem mandamental na forma postulada.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de dar provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação, para reformar a sentença e denegar a segurança.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001523902v4 e do código CRC 990bba5c.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 30/08/2023, às 20:54:59