Agravo de Instrumento Nº 5005182-78.2023.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que indeferiu a tutela de urgência, deixando, assim, de determinar a inclusão da agravante na lista de aprovados nas vagas destinadas a cotistas raciais junto ao processo seletivo da UFRJ para o curso de Direito (Edital 840/2022).

 Em suas razões recursais, a agravante aduz, em síntese, que “a remoção da candidata das vagas de ampla concorrência (sendo que a agravante se considera parda, tendo inclusive confeccionada auto declaração neste sentido), foi desprovida do necessário fundamento, o que, além de ferir a razoabilidade, não encontra amparo na Lei n.º 12.990/14 (art. 2º § 3º ), tendo em vista que tais atos normativos apenas preveem a eliminação do candidato em caso de ficar comprovada falsidade da declaração, após procedimento administrativo em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o que não se verificou no caso dos autos; que  ausente o objetivo espúrio de fraudar as cotas do vestibular ao se autodeclarar parda – que deve ser apurado em procedimento administrativo que assegure a candidata contraditório e a ampla defesa – não justifica indeferir o pedido da autora (parda), injustificadamente, o que causou sua eliminação do certame”.

Despacho de intimação para contrarrazões (evento 2).

O agravado, em suas contrarrazões (evento 6), pugna pelo não provimento do recurso, alegando, em síntese, ausência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, legalidade da heteroidentificação, análise do fenótipo e impossibilidade de intervenção do poder judiciário.

É o sucinto relatório.

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001521632v2 e do código CRC 40748984.

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Agravo de Instrumento Nº 5005182-78.2023.4.02.0000/RJ

VOTO

Presentes os requisitos legais de admissibilidade recursal, CONHEÇO do presente agravo de instrumento.

Passo ao exame do MÉRITO.

A agravante se insurge contra a decisão que indeferiu a tutela de urgência, deixando de determinar sua inclusão na lista de aprovados nas vagas destinadas a cotistas raciais junto ao processo seletivo da UFRJ para o curso de Direito (Edital 840/2022).

Colaciona-se a decisão recorrida para análise de seus fundamentos:

(…)

Conclusos, decido.

Nos termos do artigo 300, do CPC, a concessão da tutela de urgência depende da presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Ademais, é defesa a tutela de urgência de natureza antecipada nos casos em que houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3º do CPC).

A questão da legalidade das cotas raciais e os critérios de avaliação da condição de preto ou pardo já foi objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal que se posicionou pela constitucionalidade da política afirmativa de cota racial e a legalidade da utilização, como critério de seleção, da autodeclaração e da heteroidentificação, de forma subsidiária com a seguinte tese:

“É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

(ADC 41, Relator(a):  Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, processo eletrônico DJe 17-08-2017) grifou-se

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 186/DF, firmou a tese de que é constitucional a avaliação realizada por banca examinadora de concurso público sobre a presença de características fenotípicas negras para a inclusão do candidato na relação de aprovados nas vagas reservadas às cotas para negros.

A seguir destaco trecho do voto do Min. Luiz Fux: "A discriminação e o preconceito existentes na sociedade não têm origem em supostas diferenças no genótipo humano. Baseiam-se, ao revés, em elementos fenotípicos de indivíduos e grupos sociais. São esses traços objetivamente identificáveis que informam e alimentam as práticas insidiosas de hierarquização racial ainda existentes no Brasil. Nesse cenário, o critério adotado pela UnB busca simplesmente incluir aqueles que, pelo seu fenótipo, acabam marginalizados. Diante disso, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade na utilização de caracteres físicos e visíveis para definição dos indivíduos afrodescendentes."

Como se verifica, o STF admite a utilização de um modelo misto de avaliação para combater condutas fraudulentas, ainda frequentes no meio social brasileiro, e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados.

No caso concreto, a comissão avaliadora concluiu que a Autora não se enquadrou na condição de pessoa preta ou parda como resultado da aferição de veracidade da autodeclaração, com o consequente indeferimento do pedido para concorrer à vaga reservada, nos termos da Lei nº 12.711/2012.

Em sede de cognição sumária, tenho por ausente a plausibilidade do direito invocado em face da política de cotas, uma vez que não restou demonstrado qualquer ilegalidade praticada pela ré, pois os critérios de avaliação eleitos pelo edital do concurso - autodeclaração e fenótipo - são legítimos.

Ante o exposto, em observância ao art. 298 do CPC, por não evidenciar, de plano, a presença de elementos embasadores, quer da urgência, quer da evidência, da pretensão contida na inicial, indefiro o pedido de tutela provisória requerida, para assegurar a regular instrução do devido processo legal, que possibilite o julgamento da causa no mérito.

(...)

Constata-se que o juízo a quo fundamentou suficientemente sua decisão não concessiva da tutela de urgência, de maneira que as alegações da agravante não são suficientes para infirmar a decisão recorrida.

Como se sabe, para concessão da tutela de urgência, devem ser preenchidos os requisitos do art. 300, caput, do CPC: probabilidade do direito alegado pela parte, bem como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Frise-se que a subsunção dos fatos à norma, nesse momento processual, se dá de forma sumária, reservando-se a análise exauriente quando da prolação da futura sentença.

No caso dos autos, os elementos colacionados não são suficientes para a concessão da tutela de urgência.

A probabilidade do direito não está presente, na medida em que a comissão avaliadora do processo seletivo concluiu que a Autora não se enquadrou na condição de pessoa preta ou parda como resultado da aferição de veracidade da autodeclaração, com o consequente indeferimento do pedido para concorrer à vaga reservada, nos termos da Lei nº 12.711/2012.

Portanto, em análise sumária, não se verifica qualquer ilegalidade praticada pela agravada, pois os critérios de avaliação previstos no edital (autodeclaração e fenótipo) são legítimos e reconhecidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Ademais, esta 7ª Turma Especializada também tem decidido nesse sentido, de forma a privilegiar a avaliação feita pela Comissão do concurso. Veja-se:

ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – INSCRIÇÃO COMO COTISTA – AUTODECLARAÇÃO COMO NEGRO NÃO CONFIRMADA PELA COMISSÃO DE AVALIAÇÃO – ELIMINAÇÃO DA DISPUTA POR VAGA COMO COTISTA – LEGALIDADE DO ATO

– De acordo com o edital de abertura do concurso público objeto da ação, a opção para concorrer a uma das vagas destinadas a candidatos negros (pretos ou pardos) deu-se no ato de inscrição e por meio de autodeclaração, a qual teria que ser confirmada mediante procedimento de heteroidentificação.

– O procedimento previsto no edital está em consonância com tese fixada pelo STF, quando do julgamento da ADC nº 41/DF, segundo a qual: “é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

– Não cabe ao Judiciário substituir-se à Administração para tecer considerações a respeito do mérito do ato expedido, emitindo juízo de valor acerca do acerto ou desacerto quanto ao enquadramento ou não do candidato na condição de beneficiário da política afirmativa de cotas raciais para negros e pardos. O que se averigua, apenas, são os contornos de legalidade/razoabilidade dos procedimentos e ações adotados pela parte ré no curso do processo seletivo.

– Apesar de o apelante considerar que tinha fundada razão para ser aprovado como cotista, tendo em vista seus ancestrais e declaração emitida por Dermatologista, deve prevalecer a decisão suficientemente fundamentada que não confirmou a sua autodeclaração, já que, inclusive, a atuação da Administração ocorreu em consonância com o edital e houve a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

– Toda análise fenotípica envolve certo grau de subjetividade, ainda mais considerando a diversidade étnica da sociedade brasileira.

– Até mesmo para minimizar, na medida do possível, a subjetividade, em regra deve ser prestigiada a análise da Comissão de Avaliação do concurso, que presumidamente utilizou os mesmos critérios para todos os candidatos.

– Apelação não provida.

(TRF2, 7ª T, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002668-83.2020.4.02.5101/RJ, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO SCHWAITZER, julgado em 21/06/2023).

Assim, conforme entendimento exarado nesta Corte, apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal é que se justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções.

Precedentes desta E. Corte:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO POR 2 ANOS. ART. 87, III, DA LEI 8.666/93. EXTENSÃO PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. FUMUS BONI IURIS NÃO CARACTERIZADO. DECISÃO NÃO TERATOLÓGICA. 1. Em suas razões recursais, a parte agravante foca sua argumentação, basicamente, na demonstração do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação diante da inscrição de seu nome no SICAF e da impossibilidade de participação em certames licitatórios, a comprometer a viabilidade financeira da empresa, em recuperação judicial. Não é o suficiente ao fim almejado. A presença do inegável periculum in mora não se mostra apta a autorizar o deferimento da liminar. Como se sabe, os requisitos (positivos - dano irreparável ou de difícil reparação e verossimilhança das alegações autorais e negativo - ausência de irreversibilidade do provimento judicial) para a concessão da antecipação de tutela são cumulativos, de forma que, afastada plausibilidade jurídica da postulação, descabe o acolhimento da tutela de urgência requerida na petição inicial. 2. De forma absolutamente vaga, em nota de rodapé, a agravante afirma a desproporcionalidade da sanção aplicada, a partir de uma comparação entre o valor da multa arbitrada (R$ 5.128,99) e a "exagerada" duração da suspensão. No entanto, o valor da multa, relativamente baixo, não é suficiente para descaracterizar a legalidade da aplicada penalidade de suspensão temporária de participar de licitações pelo prazo de 2 (dois) anos. Existem outros parâmetros a serem observados pela Administração Pública que, a princípio, estão inseridos no âmbito do mérito administrativo. Em suas razões recursais, a demandante não apresentou fundamentação idônea no sentido de demonstrar a desproporcionalidade da sanção aplicada, devendo-se prestigiar, por ora, a presunção de legitimidade do ato administrativo. 3. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça e das Cortes Regionais Federais, a penalidade de suspensão temporária do direito de licitar (art. 87, III, da Lei 8.666/93) não possui efeitos limitados ao órgão responsável por sua aplicação. Precedentes. 1 4. O princípio da preservação da empresa (art. 47 da Lei 11.101/05), sem a conjugação com qualquer outro elemento apto a sugerir a ilegalidade da atuação administrativa, é insuficiente para autorizar o afastamento da penalidade aplicada. 5. Esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções. Precedentes. 6. Diante da apreciação do agravo de instrumento por este Colegiado, resta prejudicado o recurso de embargos de declaração oposto em face da decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. 7. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (AG - Agravo de Instrumento - Agravos - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0007744-29.2015.4.02.0000, JOSÉ ANTONIO NEIVA, TRF2 - 7ª TURMA ESPECIALIZADA, Data da publicação: 09.09.2015)

Assim, os argumentos da agravante não se mostram aptos a infirmar a decisão agravada, uma vez que destituída de teratologia, desproporcionalidade ou ilegalidade no deferimento da tutela de urgência.

Por tais razões, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento.

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Agravo de Instrumento Nº 5005182-78.2023.4.02.0000/RJ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INSCRIÇÃO COMO COTISTA. AUTODECLARAÇÃO COMO NEGRO NÃO CONFIRMADA PELA COMISSÃO DE AVALIAÇÃO. ELIMINAÇÃO DA DISPUTA POR VAGA COMO COTISTA. TUTELA DE URGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. DECISÃO MANTIDA. IMPROVIDO.

1 – A agravante se insurge contra a decisão que indeferiu a tutela de urgência, deixando de determinar sua inclusão na lista de aprovados nas vagas destinadas a cotistas raciais junto ao processo seletivo da UFRJ para o curso de Direito (Edital 840/2022). 

2 - A probabilidade do direito não está presente, na medida em que a comissão avaliadora do processo seletivo concluiu que a Autora não se enquadrou na condição de pessoa preta ou parda como resultado da aferição de veracidade da autodeclaração, com o consequente indeferimento do pedido para concorrer à vaga reservada, nos termos da Lei nº 12.711/2012.

3 - Portanto, em análise sumária, não se verifica qualquer ilegalidade praticada pela agravada, pois os critérios de avaliação previstos no edital (autodeclaração e fenótipo) são legítimos e reconhecidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

4 - Ademais, esta 7ª Turma Especializada também tem decidido nesse sentido, de forma a privilegiar a avaliação feita pela Comissão do concurso. Veja-se: (TRF2, 7ª T, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002668-83.2020.4.02.5101/RJ, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO SCHWAITZER, julgado em 21/06/2023).

5 - Nesse sentido, conforme entendimento exarado nesta Corte, apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal é que se justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções. Precedentes desta E. Corte: (AG - Agravo de Instrumento - Agravos - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0007744-29.2015.4.02.0000, JOSÉ ANTONIO NEIVA, TRF2 - 7ª TURMA ESPECIALIZADA, Data da publicação: 09.09.2015).

6 - Agravo de Instrumento não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 26 de julho de 2023.

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001521634v3 e do código CRC 04f01353.

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Data e Hora: 31/7/2023, às 13:55:16

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 26/07/2023

Agravo de Instrumento Nº 5005182-78.2023.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Juiz Federal FABRICIO FERNANDES DE CASTRO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária