Agravo de Instrumento Nº 5004034-32.2023.4.02.0000/ES
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001251-87.2023.4.02.5005/ES
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento inteposto por L. D. S. B., a fim de reformar a decisão de evento 03 - JFES, proferida pelo Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Eduardo Nunes Marques da 1ª Vara Federal de Colatina, que nos autos do mandado de segurança Nº 5001251-87.2023.4.02.5005 indeferiu o pedido de tutela de urgência do mandado, ante a ausência de irregularidade por parte da UFES, que cumpriu corretamente as cláusulas do edital, ajuízado em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO - UFES, que objetiva ''ser matriculada no curso de Medicina da UFES, para o qual foi aprovada por meio do SISU, em uma das vagas destinadas às cotas raciais.''
Em suas razões recursais de evento 01, a Agravante alegou que "se inscreveu para o processo seletivo do vestibular da UFES, pelo SISU (Processo Seletivo do Sistema de Seleção Unificada) – EDITAL PROGRAD nº 52/2022 - SISU/UFES, para o curso de Medicina, optante pela reserva de vagas destinadas a preto, pardo e índio". Aduziu que após a entrevista pessoal teve como resultado sua autodeclaração invalidada "pois não foi identificado em seu fenótipo um conjunto de características que isoladamente ou em conjunto o identifique como pessoa negra". Sustentou que "se considera PARDA, e mais importante, é lida socialmente como PARDA, por isso a mesma se inscreveu para concorrer às vagas reservadas aos candidatos que cursaram integralmente o ensino médio na rede pública de ensino e se autodeclaram negros, pardos ou indígenas.". Citou a súmula 473 do STF como fundamento de que o Poder Judiciário pode apreciar o ato administrativo. Requereu a antecipação de tutela para seu prosseguimento nas demais etapas do o processo seletivo do vestibular da UFES, pelo SISU.
Contrarrazões em evento 10.
O Ministério Público Federal, em seu parecer de evento 13, opinou pelo desprovimento do agravo de instrumento.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
/utt/nsx
VOTO
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DIEFENTHAELER (RELATOR)
Conheço do Agravo de Instrumento, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
In casu, verifico que a Agravante foi aprovada para o curso de medicina da UFES (evento 1 - anexo 12 - JFES), porém foi classificada como inapta pela comissão de hétero identificação (evento 1, anexo 13 - JFES).
Incialmente, vale destacar que em processo seletivo, compete ao poder judiciário tão somente a verificação de questões em torno da legalidade, não podendo, em nenhuma hipótese, substituir-se administração pública e proceder à mudança de critérios previamente estipulados para o certame, definidos nos seus objetivos.
No caso dos autos, verifico que o Edital PROGRAD N.º 52/2022 - SISU/UFES (evento 01 - Edital 7 - JFES) versa sobre o fundamento da avaliação fenotípica e a consequência do não cumprimento das etapas em seus itens 5.4 e 5.5, trascrevo:
''5.4. A avaliação feita pela Comissão levará em conta única e exclusivamente as características fenotípicas do candidato, jamais a ascendência.
5.5. O não cumprimento da etapa de verificação Étnico-Racial para as modalidades L2, L6, L10 e L14 ou o não cumprimento dos procedimentos estipulados no Edital de Matrícula, implicará a perda do direito aos resultados da classificação no Processo Seletivo SiSU/Ufes/2023.1.''
Assim, embora a autodeclaração seja condição necessária para concorrer às vagas reservadas à cadidatos pretos ou pardos, ela não é absoluta, pois cabe à Administração verificar da sua veracidade. Nesse sentido:
"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. LEI 12.990/2014. VAGA DESTINADA A CANDIDATO NEGRO E PARDO. AUTODECLARAÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO. CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO BASEADO NO FENÓTIPO. LEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Controvérsia relativa a candidato de concurso público que se autodeclarou pardo no momento da inscrição, e não obstante ter logrado êxito na primeira etapa do certame, não foi convocado para o curso de formação, tendo em vista que comissão avaliadora concluiu pela inveracidade da sua autodeclaração. 2. A autodeclaração pelo candidato é condição necessária, mas não suficiente, para concorrer às vagas reservadas aos cotistas de cor negra/parda, podendo ser submetida à análise e verificação por comissão designada pela Administração Pública, desde que prevista no edital regrador do certame. 3. Devem ser considerados os aspectos fenotípicos do candidato, já que o sistema de cotas raciais se trata de ação afirmativa que visa a reparar a discriminação social sofrida por afrodescendente. No entanto, para que o candidato se valha desse sistema, faz-se necessário que ostente o fenótipo negro ou pardo, pois caso não o possua, não há falar em discriminação, e, consequentemente, não pode ser amparado por essa ação afirmativa. 4. Apelação a que se nega provimento." (grifei)
(AC 1006023-03.2016.4.01.3400, TRF-1ª Região, 5ª Turma; Relatora Desembargadora Federal MARANHAO COSTA; PJe 11/02/2019)
Dessa forma, a Agravante não demonstrou de imediato, quando do ajuizamento da ação, a ocorrência de ilegalidade na atuação da parte Agravada, sendo necessário um aprofundamento da matéria fática e de direito no curso processual.
Destaco que a cognição sumária realizada neste momento processual não indica a existência de plausibilidade jurídica na tese defendida pela Agravante, cujos fundamentos, ao menos por ora, não abalam as razões expostas pelo ilustre Juízo a quo na fundamentação do ato judicial impugnado.
Apenas em casos de decisão teratológica, fora da razoabilidade jurídica, ou quando o ato se apresenta flagrantemente ilegal, ilegítimo e abusivo, cabe a reforma pelo órgão ad quem, em Agravo de Instrumento. E, nesse contexto, a ilegalidade da decisão deve ficar clara e inequívoca, pois, do contrário, tudo deve ser resolvido ao final, no bojo da sentença e pode ser examinado pelo Tribunal competente, em grau de recurso (TRF2, Oitava Turma Especializada, AG 0005070-44.2016.4.02.0000, Rel. Des. Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA, e-DJF2R 12/12/2016, unânime).
Pelo exposto voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por AUGUSTO GUILHERME DIEFENTHAELER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001515800v15 e do código CRC feb0f146.
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Signatário (a): AUGUSTO GUILHERME DIEFENTHAELER
Data e Hora: 14/08/2023, às 15:39:34