Apelação Cível Nº 5076047-57.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por FSTP BRASIL LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro ( da origem) que, em ação de embargos à execução ajuizada em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, julgou julgo procedente em parte o pedido, nos seguintes termos:
"Do exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, e declaro que a execução fiscal apensa deve prosseguir somente pelos valores não comprovadamente pagos via compensação na data do laudo pericial 24/09/2021, por R$ 143.826,50, valores históricos.
Considerando-se que a culpa pela não compensação integral foi do contribuinte que deixou de efetuar a DACON retiticadora com tais informações, inexiste causalidade apta a ensejar a condenação da União em honorários advocatícios na forma do art. 85 do CPC.
Sem custas e sem honorários, pois já incide o encargo legal em sede executiva fiscal apensa.
Sentença não sujeita ao reexame necessário em razão do valor da causa - art. 496 do CPC.
Após transitada em julgado, dê-se baixa e arquive-se.
Traslade-se cópia da sentença para o processo de Execução Fiscal em apenso.
P. R. I."
Opostos embargos de declaração, foram estes desprovidos ( da origem).
Em suas razões de apelação ( dos autos originários), a embargante requer sejam reconhecidos os créditos atinentes à Nota Fiscal nº 6295, uma vez que teria sido comprovada sua existência e regularidade pela Receita Federal do Brasil.
Pugna pela reforma dos honorários advocatícios, afirmando que não deu causa ao ajuizamento da execução fiscal, já que restaram reconhecidas ilegalidades na atuação da Receita Federal e sua interpretação na análise do caso na fase administrativa. Acresce que sucumbiu em parte mínima do pedido, devendo ser aplicado o disposto no art. 86, § único, do CPC.
Por fim, formula os seguintes pedidos:
"Por todo exposto, requer a Apelante que seja dado integral provimento ao presente Recurso de Apelação, para que seja reformada a r. sentença na parte em que deixou de reconhecer os créditos advindos da Nota Fiscal nº 6295, de modo a reconhecer a extinção total do débito executado.
Complementarmente, seja reformada a sentença, para que seja imposta à União a condenação em honorários advocatícios e despesas processuais, nos moldes dos arts. 82, § 2º e 85, §§ 2º, 3º, 4º e 5º, e 86, § único, do CPC/15".
União apresentou contrarrazões no dos autos originários, alegando que a embargante não comprovou administrativamente a suficiência do seu alegado crédito, pelo que as compensações foram apenas parcialmente homologadas, restando crédito tributário declarado e não pago, inscrito em dívida ativa e ora executado.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do objeto dos embargos à execução
Trata-se de embargos à execução fiscal, em que a embargante sustenta, inicialmente, a possibilidade de arguição de compensação nos presentes embargos, uma vez que atendeu aos requisitos previstos no Tema 294 do STJ, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.
Em relação aos débitos que pretende compensar, alega a embargante que, em razão da sua atividade de exportação, há geração de créditos de PIS e COFINS, os quais se acumulam e são passíveis de ressarcimento, nos termos do art. 16, da Lei nº 11.116/05.
Assim, afirma que transmitiu Pedido de Ressarcimento (PER), posteriormente sucedido por Pedidos de Compensação, do saldo de créditos de PIS/COFINS não-cumulativo apurado no 1º trimestre de 2006, mas que foi proferido Despacho Decisório na seara administrativa homologando apenas parcialmente as compensações declaradas.
Para tanto, entendeu a autoridade administrativa que houve erro formal no preenchimento da DACON e que há impossibilidade de utilização de crédito extemporâneo. A embargante insurge-se contra a decisão, aduzindo que a "inobservância de requisitos formais não pode inibir o crédito do contribuinte reconhecido pela receita federal e a compensação regular efetivada".
Em sua impugnação, a União sustenta que não houve erro de preenchimento, e sim não reconhecimento do direito creditício da embargante. Acresce a impossibilidade de alegação de compensação como defesa em sede de embargos à execução, nos termos do art. 16, §3º, da Lei nº 6.830/80 e do Tema 294 do STJ.
3. Da compensação em sede de embargos à execução
No caso, a apelante pede a reforma da sentença na parte que não reconheceu o direito de compensação dos créditos referentes à Nota Fiscal nº 6295.
A execução de dívida ativa tributária e não tributária da União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias é regida pela Lei 6.830/80. Por ser lei especial, a observância de seu regramento se encontra em primeiro plano, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil.
O meio de defesa previsto na Lei de Execução Fiscal são os embargos à execução, consoante previsão do art. 16. No entanto, a matéria a ser ventilada pelo embargante não é irrestrita, encontrando-se limitação no §3º do artigo em tela:
Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
III - da intimação da penhora.
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.
§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.
O regramento específico obstativo, no entanto, tem sido excepcionado pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça, que, no REsp 1.008.343/SP, em sede de recurso repetitivo, decidiu que a arguição de compensação, como matéria de defesa, pela via dos embargos, é admitida se:
"a) o pedido de compensação houver sido realizado anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal;
b) houver a existência de crédito tributário compensável;
c) estiver configurado o indébito tributário e
d) existir lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário".
O Ministro Relator Luiz Fux, no aludido REsp 1.008.343/SP, destacou que "a alegação da extinção da execução fiscal ou da necessidade de dedução de valores pela compensação total ou parcial, respectivamente, impõe que esta já tenha sido efetuada à época do ajuizamento do executivo fiscal, atingindo a liquidez e a certeza do título executivo, o que se dessume da interpretação conjunta dos artigos 170, do CTN, e 16, § 3º, da LEF, (...)".
A compensação efetuada apta a atingir a liquidez e certeza do título executivo é aquela homologada administrativa ou judicialmente, ou pendente de homologação pelo fisco. Se a Fazenda Pública, ao analisar a compensação, não homologar o crédito do contribuinte, permanecerão hígidos os créditos tributários consubstanciados no título. Neste caso, cabe ao devedor discutir o mérito do indeferimento administrativo pela via própria, que não a dos embargos.
Nesse mesmo sentido, manifestou-se a 2ª Seção Especializada deste E. Tribunal, interpretando o citado REsp n. 1.008.343/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, aduzindo que o crédito a compensar, passível de ser usado como meio de defesa em sede de embargos à execução fiscal, tem que ser líquido e certo, ou seja, já ter sido reconhecido ou na esfera administrativa ou na judicial, sendo certo que “a via para questionar a não homologação é manifestação de inconformidade na esfera administrativa e a anulatória ou declaratória na judicial”.
A propósito, confira-se a ementa do julgado:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO INDEFERIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NATUREZA MERAMENTE DESCONSTITUTIVA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA PRÉVIOS DO CRÉDITO ALEGADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 16, § 3o, DA LEI No 6.830/80 E DO RESP 1.008.343/SP.
1. A compensação é causa de extinção do crédito tributário, a teor do artigo 156 do Código Tributário Nacional (CTN), cabendo à lei regulamentar as condições de efetivação da compensação, conforme preconiza o artigo 170 do CTN.A compensação regularmente declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação pela autoridade tributária, conforme preconiza o §2º do artigo 74 da Lei no 9.430/96, incluído pela Lei nº 10.637/2002.
2. O art. 16, §3º, da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) veda, expressamente, a alegação de compensação nos Embargos à Execução Fiscal e essa vedação continua hígida, por uma interpretação literal e gramatical, por uma interpretação histórica e autêntica (através do exame da exposição de seus motivos), por uma interpretação teleológica (finalidade do dispositivo) e por uma interpretação sistemática, tanto em diálogo com o CTN, como com o CPC.
3. A ideia do legislador foi a de conferir condições especiais ao processo executivo fiscal, dado o interesse público na recuperação de créditos e diante da certeza e liquidez de que goza a dívida inscrita. Não há que falar que a vedação da compensação estaria ultrapassada, pois a prerrogativa prevista no art. 16, § 3º da LEF encontra-se presente em várias outras normas tributárias, a exemplo da presunção de liquidez e certeza da CDA, prevista no art. 204 do CTN, que, se assim fosse, também deveria ser afastada por extemporaneidade.
4. A via procedimental estreita que existe nos embargos do devedor na execução fiscal se limita à atacar a CDA (natureza essencialmente desconstitutiva), tal como ocorre no mandado de segurança e na exceção de pré-executividade, em que temos limitações processuais de natureza probatória. Nesses casos, nunca houve controvérsia quanto a serem vias estreitas, cujo reconhecimento da inadequação não gera discussão sobre cerceamento de defesa ou impedimento do contribuinte em discutir matéria de fato, quando se remete sempre à possibilidade de debate na via própria. Conclui-se que o processo, tanto civil, como o executivo fiscal, têm espaços próprios e a observância desses espaços não implica em cerceamento de defesa.
5. Não foi outra a interpretação dada à vedação contida no dispositivo legal pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.008.343/SP, sob a sistemática do art. 543- C do CPC/73, da relatoria do Ministro LUIZ FUX (DJe 01-02-2010), onde se assentou o entendimento de que a compensação tributária adquire a natureza de direito subjetivo do contribuinte e é oponível em sede de embargos à execução fiscal, em havendo a presença concomitante de três elementos essenciais: a) a existência de crédito tributário, como produto do ato administrativo do lançamento ou do ato-norma do contribuinte que constitui o crédito tributário; b) a existência de débito do fisco, como resultado: i) de ato administrativo de invalidação do lançamento tributário, ii) de decisão administrativa, iii) de decisão judicial, ou iv) de ato do próprio administrado, quando autorizado em lei, cabendo à Administração Tributária a fiscalização e ulterior homologação do débito do fisco apurado pelo contribuinte; c) a existência de lei específica, editada pelo ente competente, que autorize a compensação, consoante disposto no art. 170 do CTN.
6. O paradigma tem origem no indeferimento de compensação reconhecida judicialmente, exato caso em que deve ser temperada a literalidade do art. 16, § 3º da Lei no 6.830/80. Não houve ali qualquer menção a que bastaria a apresentação anterior de pretensão de compensação para que se autorizasse o debate em sede de embargos. O que se evidenciou das razões de decidir do e. Ministro, é que a compensação que se apresenta como líquida e certa, pode ser alegada como matéria de defesa, o que está em consonância com o meu pensamento e com a leitura que se deve fazer da vedação da LEF.
7. Ainda que a CDA tenha origem em compensação não homologada, consolidado o lançamento, e discordando o contribuinte do ato administrativo fiscal, a via adequada seria a ação anulatória ou a declaratória constitutiva do crédito, onde o debate poderia se dar em amplitude. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp 1779442/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/12/2019; AgInt no REsp 1694942/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 02/03/2018; AgInt no AREsp 1327944/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018; AgRg no AgRg no REsp 1487447/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015.
8. No caso dos autos, do momento do indeferimento administrativo até a execução fiscal, houve o curso de mais de três anos e o contribuinte teve tempo e interesse em questionar pela via própria e não o fez. Não há, portanto, que se alegar cerceamento de defesa. Não se pode permitir o uso da via restrita dos embargos para questionar o ato da administração fiscal que poderia e deveria ter sido impugnado pelas vias próprias, tanto administrativas, quanto judiciais, quando se teve um lapso temporal suficiente para tal.
9. A via para questionar a não homologação é manifestação de inconformidade na esfera administrativa e a anulatória ou declaratória na judicial.
10. Remessa necessária e recurso de apelação da União providos. Apelação da embargante prejudicada. Sem condenação em honorários (Súmula Nº 168/TFR).”
(AC 0102434-10.2014.4.02.5101, Relator Desembargador Federal Marcus Abraham, julgado em 13/08/2020, juntado no evento 78) - grifei
Nesta esteira, depreende-se que é possível a alegação de extinção parcial ou integral do crédito tributário, como fundamento de defesa em sede de embargos à execução fiscal, desde que se trate de crédito líquido e certo, e que a compensação tenha ocorrido antes do ajuizamento dos embargos.
Ademais, a verificação da quitação do crédito depende da prova da homologação expressa pela autoridade administrativa do procedimento de compensação praticado pelo executado, comprovação esta que deve ser anterior ao encontro de contas.
Nesse sentido, a Terceira Turma Especializada desta Corte Regional possui o entendimento de que faz-se necessário submeter à autoridade fiscal o pedido de compensação dos alegados créditos e de sua consequente homologação:
TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - COMPENSAÇÃO - CONTRIBUIÇÃO P R E V I D E N C I Á R I A I N C I D E N T E S O B R E A R E M U N E R A Ç Ã O D E ADMINISTRADORES E PROFISSIONAIS AUTÔNOMOS - DIREITO RECONHECIDO EM AÇÃO JUDICIAL - AUSÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA - CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA NÃO ILIDIDA POR PROVA INEQUÍVOCA.
1 - A Embargante objetiva, nos presentes embargos à execução, afastar a cobrança de contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a empresários, autônomos e avulsos, declarada inconstitucional pelo Colendo STF, eis que obteve provimento judicial autorizando a compensação dos créditos recolhidos indevidamente, bem como a aplicação da taxa SELIC.
2 - O Magistrado a quo julgou improcedentes os pedidos, por entender que não restou comprovado nos autos que o Embargante submeteu à autoridade fiscal o seu pedido de compensação dos alegados créditos e de sua consequente homologação, razão pela qual não vislumbrou como conferir liquidez aos alegados créditos para o efeito de extinção da execução fiscal embargada.
3 - Restou definido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.008.343/SP, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73, da relatoria do Ministro LUIZ FUX (DJe 01-02-2010), que a compensação tributária adquire a natureza de direito subjetivo do contribuinte e é oponível em sede de embargos à execução fiscal, em havendo a concomitância de três elementos essenciais: a) a existência de crédito tributário, como produto do ato administrativo do lançamento ou do ato-norma do contribuinte que constitui o crédito tributário; b) a existência de débito do fisco, como resultado: i) de ato administrativo de invalidação do lançamento tributário, ii) de decisão administrativa, iii) de decisão judicial, ou iv) de ato do próprio administrado, quando autorizado em lei, cabendo à Administração Tributária a fiscalização e ulterior homologação do débito do fisco apurado pelo contribuinte; c) a existência de lei específica, editada pelo ente competente, que autorize a compensação, consoante disposto no art. 170 do CTN. 1
4 - É possível a alegação de extinção parcial ou integral do crédito tributário, como fundamento de defesa em sede de embargos à execução fiscal, nos casos em que a compensação já foi efetuada, donde a conclusão de que o encontro de contas deva ter ocorrido antes do ajuizamento do executivo fiscal, fato este que desnaturaria a liquidez e a certeza do título executivo, como se depreende da interpretação conjunta dos arts. 170 do CTN e 16, § 3º da LEF.
5 - A aceitação da compensação, em sede de embargos, implicará em transferir para o Judiciário o acerto de contas, sob pena de suprimir o poder-dever de apurar a regularidade da operação de compensação, cuja atribuição é exclusiva da autoridade fiscal.
6 - Precedentes: TRF2 - AC nº 0522897-25.2002.4.02.5101 - Rel. Juíza Fed. Conv. GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO - Terceira Turma Especializada - e-DJF2R 06-10-2016; TRF2 - AC nº 2001.51.01.535709-2 - Rel. Juíza Fed. Conv. GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO - Terceira Turma Especializada - e-DJF2R 12-03-2013.
7 - Procedida à apuração dos valores indevidamente recolhidos, o exame da liquidez e certeza dos créditos e débitos a serem compensados é da competência exclusiva da Administração Pública, que providenciará a cobrança de eventual saldo devedor.
8 - Na espécie, a Embargante afirma que obteve, mediante tutela judicial, o direito à compensação de valores indevidamente recolhidos a título de contribuição social sobre a folha de salários incidente sobre as remunerações pagas aos administradores, autônomos e avulsos, o que, por si só, seria suficiente para extinguir o débito objeto destes autos.
9 - A Embargante não trouxe aos autos prova de que tenha submetido à autoridade fiscal o seu pedido de compensação dos alegados créditos e de sua consequente homologação, razão pela qual não há como conferir liquidez àqueles créditos para o efeito de extinguir a execução fiscal embargada.
10 - Recurso desprovido.
(AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0017362-26.2012.4.02.5101, MARCUS ABRAHAM, TRF2 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA..ORGAO_JULGADOR: 24/05/2017)
Feitas tais considerações, observa-se, no caso presente, que não que foram homologadas a seguintes compensações ( fls. 350-351):
iii:i) Do saldo de R$ 19.988,61 do débito de R$ 113.802,33 citado no item ii:ii supra [(ii:ii) Da parcela de R$ 93.813,72 do débito de R$ 113.802,33 enumerado sob a referência 06 no Quadro – 01) relacionado na DCOMP n.° 07899.07816.150710.1.7.09-8446]
iii:ii) Dos demais débitos constantes da Declaração de Compensação n.° 07899.07816.150710.1.7.09-8446 (relacionados no Quadro – 01 sob as referências 07 a 11) e daqueles listados na DCOMP n.° 05488.62679.120410.1.3.09-3092 (tabulados no Quadro – 01 sob as referências 12 e 13).
Assim, ausentes a necessária liquidez e certeza do referido crédito do contribuinte.
Dessa forma a alegação de compensação não pode ser admitida nesta via dos embargos à execução, não merecendo, pois, prosperar o apelo da embargante.
4. Ônus sucumbenciais
A embargante, ora Apelante, entende que não deu causa ao ajuizamento da execução fiscal, bem como sucumbiu em parte mínima do pedido e que, por isso, a r. sentença deve ser reformada na parte relativa à ausência de condenação da parte autora em honorários advocatícios para aplicar o parágrafo único do art. 86 do CPC, segundo o qual “Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.”
A embargante foi sucumbente em parte do pedido uma vez que deixou de apresentar a nota fiscal de aquisição de nº 6295, restando em aberto o débito no valor de R$ 143.826,50, de acordo com o laudo pericial.
Sendo assim, uma vez que que a culpa pela não compensação foi do contribuinte, bem como não se tratando de parte mínima do pedido, deve ser mantida a sentença sob este aspecto.
Outrossim, deixo de condenar a embargante em honorários recursais, em razão de o executivo fiscal abranger o encargo previsto no Decreto Lei nº 10.255/69.
5. Conclusão
Diante de toda a fundamentação supra, não merece reparo a sentença de primeiro grau, devendo ser mantida na íntegra.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da embargante.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001514935v24 e do código CRC cb7a03a9.
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