Apelação/Remessa Necessária Nº 5083083-82.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de julgar remessa necessária e apelação interposta pela Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ (Evento 67, JFRJ), contra a sentença (Evento 54, JFRJ) prolatada pelo MM Juízo da 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que concedeu em parte a segurança pleiteada, “para, confirmado a liminar, anular o ato de adjudicação do objeto da licitação referente ao Pregão Eletrônico 00035/2022 (manutenção em piscinas) à LVX COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA, conforme resultado da homologação contido no anexo 3 do evento 18 (fl. 65), determinando que a autoridade impetrada, excluindo a LVX COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA, dê prosseguimento ao certame, seguindo a ordem dos demais classificados, sem que seja admitido para fins de adjudicação qualquer candidato com as mesmas restrições em razão das quais invalidada a presente”.
Em suas razões recursais, alega a UFRJ, em apertada síntese, que o Tribunal de Contas da União adota o entendimento “de que os efeitos da suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993) possui efeitos restritos ao órgão ou entidade que aplicou a penalidade” e que, “no que se refere à condução da sessão pública do Pregão Eletrônico n. 35/2022, o pregoeiro atendeu rigorosamente às recomendações do TCU e da AGU, não havendo qualquer ilegalidade a ser corrigida pelo Judiciário”. Sustenta, ainda, que “o contrato é de suma importância para manutenção das atividades da Escola de Educação Física e Desportos que abarca nas suas instalações internas um parque esportivo compondo os espaços destinados a atender a comunidade acadêmica da UFRJ (alunos, técnico-administrativos e docentes), além de membros da comunidade externa, incluindo no conjunto dessas instalações, uma piscina semiolímpica” e que a interrupção da avença traria sérios prejuízo à comunidade universitária e extramuros.
Contrarrazões no Evento 74-JFRJ.
Parecer do Ministério Público Federal no sentido de declarar prejudicado o apelo, em razão da perda de objeto (Evento 06), diante da informação de que “a sentença judicial foi cumprida, sendo firmado o Contrato nº 22/2023 com a empresa AMMER SERVICOS EIRELI, com início da vigência em 01/05/2023” e de que “todo o procedimento administrativo foi formalizado no âmbito do processo nº 23079.224073/2021-10”.
É o relatório.
VOTO
Verifica-se que foi impetrado Mandado de Segurança, com pedido de liminar, por AMMER SERVICOS EIRELI contra ato do PRÓ-REITOR - UFRJ-UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO - RIO DE JANEIRO, objetivando a concessão da segurança no sentido de anular o ato que declarou a empresa LVX Comércio e Serviços Ltda. vencedora do certame, assim como todos os atos subsequentes, declarando-a inabilitada por estar impedida de licitar e contratar com a Administração Pública, de modo que seja a impetrante declarada como vencedora do processo licitatório.
Como causa de pedir, alega que teria preenchido todos os requisitos exigidos pelo instrumento convocatório, apresentando o melhor preço segundo a ordem de classificação do pregão eletrônico objetivando “Contratação de empresa especializada para prestação de serviços continuados de limpeza, conservação e manutenção preventiva e corretiva de equipamentos de piscina semiolímpica situada nas dependências da Escola de Educação Física e Desportos da Universidade Federal do Rio de Janeiro, tais como tratamento de água, limpeza e fornecimento dos respectivos insumos, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos.”
Inicialmente, cumpre frisar que a celebração do contrato no curso do feito - e nos moldes pretendidos pela impetrante - decorreu da confirmação da liminar e da concessão em parte da segurança, não implicando perda de objeto do presente mandamus, tal como invocado pelo membro do Ministério Público Federal, porquanto passível de reforma pelos Tribunais Superiores.
Nessa perspectiva, é importante ressaltar que “O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da motivação “per relationem”, que não se configura ausência de fundamentação quando o ato decisório – o acórdão, inclusive – reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público, desde que, nestas, se achem expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida. Precedentes. Doutrina. O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos fático-jurídicos expostos no parecer do Ministério Público – e ao invocá-los como expressa razão de decidir –, ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência jurídico-constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX)”. (ADI 416 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16.10.2014, DJe 215, divulg. 31.10.2014, public. 03.11.2014).
Nesse contexto, são corretos e relevantes os fundamentos adotados na sentença ora atacada, razão pela qual ora se pede vênia para aqui reproduzi-los, como parte das razões de decidir, in verbis:
“No mérito, considerando que, ao longo do processamento do presente feito, não foram apresentados alegações ou fatos que pudessem afastar a conclusão exarada liminarmente, transcrevo abaixo os fundamentos da respectiva decisão liminar (EVENTO 6), que faço integrar a presente sentença como razões de decidir:
" (...) No caso, a UFRJ-UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO publicou o Edital n. 35/2022 de Pregão Eletrônico (Processo nº 23079.224073/2021-10), tendo por objeto a escolha da proposta mais vantajosa para a contratação de empresa especializada para prestação de serviços continuados de limpeza, conservação e manutenção preventiva e corretiva de equipamentos de piscina semiolímpica situada nas dependências da Escola de Educação Física e Desportos da Universidade Federal do Rio de Janeiro, tais como tratamento de água, limpeza e fornecimento dos respectivos insumos (Edital 7).
A vencedora do certame foi a empresa L V X COMERCIO E SERVIÇOS LTDA que, segundo o Pregoeiro, teria apresentado o melhor preço e atendido a todos os requisitos estabelecidos no Edital e seus anexos (ata 4, em 29/09/2022).
A impetrante interpôs recurso administrativo contra esta decisão, ao argumento de que a empresa vencedora não estaria habilitada, além de ter apresentado falsa declaração quanto à inexistência de fatos impeditivos para sua habilitação (recurso 11).
O recurso foi julgado improcedente pela autoridade impetrada, com base nas seguintes conclusões do Pregoeiro:
(...)
19. Inicialmente, vale citar que a Recorrida já havia se manifestado por e-mail contra a habilitação da empresa declarada vencedora por e-mail, durante o transcurso da sessão pública, antes mesmo da aceitação da proposta. O e-mail foi enviado às 15:33h do dia 27/09/2022 e respondido às 16:10h do mesmo dia, após consulta ao SICAF da empresa.
20. Como já respondido naquela ocasião, ratifico a afirmação de que a empresa Recorrida somente está impedida de licitar e contratar com o Órgão AGENCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO INTERNACIONAL DO TURISMO. O âmbito da sanção não se estende à União, sendo aplicável somente ao Órgão sancionador. Tal informação pode ser vista no documento SEI nº 2416064, em consulta ao SICAF.
21. Antes o exposto, as acusações feitas pela Recorrente de que a Recorrida estaria impedida de licitar e contratar no âmbito da União, bem como apresentara declaração falsa, são improcedentes.
IV – DA DECISÃO
22. Com base nas considerações lançadas acima e pautando-se nos dispositivos legais que regem esta licitação, Lei n.º 8.666/93 e o Edital do Pregão Eletrônico n° 35/2022, como também nos princípios da legalidade, da impessoalidade, do julgamento objetivo, da economicidade, da eficiência, da vinculação ao instrumento convocatório e da supremacia ao interesse público, nego provimento ao Recurso Administrativo, submetendo este julgamento à consideração do Pró-Reitor de Gestão e Governança, Sr. André Esteves da Silva, na forma do § 4° do art. 109 da Lei nº 8.666/93.
De acordo como o registro do sistema SICAF, a empresa vencedora do certame, LVX COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, possui restrição para contratar com a Administração Pública, especificada como suspensão temporária pela Lei 8.666/93, artigo 87, inciso III, imposta pela AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO INTERNACIONAL DO TURISMO, por prazo determinado, com início em 04/04/2022 e data final em 04/04/2024 (anexo 13).
Trata-se de sanção imposta pela inexecução total ou parcial do contrato firmado com a Administração.
Em que pese constar da consulta que a abrangência da sanção imposta pelo artigo 87, inciso III, da Lei 8.666/93, estaria limitada ao âmbito do órgão sancionador, a jurisprudência do STJ, há muito, se consolidou no sentido da abrangência nacional da sanção, como se infere do julgado a seguir:
EMEN: MANDADO DE SEGURANÇA. PENALIDADE APLICADA COM BASE NA LEI 8.666/93. DIVULGAÇÃO NO PORTAL DA TRANSPARÊNCIA GERENCIADO PELA CGU. DECADÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. LEI EM TESE E/OU ATO CONCRETO. DANO INEXISTENTE. 1. O prazo decadencial conta-se a partir da data da ciência do ato impugnado, cabendo ao impetrado a responsabilidade processual de demonstrar a intempestividade. 2. A Controladoria Geral da União é parte legítima para figurar em mandado de segurança objetivando atacar a inclusão do nome da empresa no PORTAL DA TRANSPARÊNCIA, por ela administrado. 3. O writ impugna ato concreto, oriundo do Ministro dirigente da CGU, inexistindo violação de lei em tese. 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/93, suspendendo temporariamente os direitos da empresa em participar de licitações e contratar com a administração é de âmbito nacional. 5. Segurança denegada. ..EMEN:
(MS - MANDADO DE SEGURANÇA - 19657 2013.00.08046-9, ELIANA CALMON, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:23/08/2013 ..DTPB:.)
Confirmando a orientação firmada pelo STJ, seguem abaixo decisões mais recentes do TRF desta 2ª Região:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. LICITAÇÃO. INDÚSTRIAS NUCLEARES DO BRASIL - INB. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAR DE LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR. ALCANCE DA PENALIDADE. TODA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro que concedeu a segurança para reconhecer a ilegalidade da participação da empresa ré no Edital de Licitação na modalidade Pregão Eletrônico GESUP.F 1.069/2016, promovido pelas Indústrias Nucleares do Brasil - INB, publicado no DOU de 26/09/2016, declarando, em consequência, nulos todos os atos praticados a partir do ajuizamento deste mandado de segurança, uma vez que estava impedida de licitar, por força de decisão administrativa proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - TJERJ, pelo prazo de 05 (cinco) anos. 2. De fato, conforme documento acostado aos autos, verifica-se que foi aplicada à empresa apelante "a penalidade de IMPEDIMENTO de licitar e de contratar com a Administração Judiciária do Estado do Rio de Janeiro pelo prazo de 05 (cinco) anos, com fulcro no artigo 7º da Lei no 10.520/02 e no subitem 12.1 do edital do certame licitatório". 3. Nesse contexto, o art. 7º da Lei no 10.520/02 dispõe que "Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais". 4. De todo modo, não obstante existir intensa discussão doutrinária e jurisprudencial sobre o alcance do inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 (que não é o caso dos autos, mas sim o artigo 7º da Lei no 10.520/02), inclusive manifestação do Tribunal de Contas da União, no sentido de haver uma distinção entre a suspensão para contratar com a "Administração" 1 (que ficaria restrita à entidade que aplicou a pena) e a declaração de inidoneidade (nos termos do inciso IV, da norma em comento, que menciona "Administração Pública" e, portanto, abrangeria todas as esferas da federação), impende observar que o Eg. STJ vem pacificando o entendimento de que a suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração não se restringe ao ente que aplicou a sanção (União, Estado, Município ou Distrito Federal), abrangendo, também, todos os demais órgãos e entidades administrativas. Precedentes do STJ e desta Eg. Corte. 5. Apelação e remessa necessária conhecidas e desprovidas. (Apelação 0049601-10.2017.4.02.5101, Relator José Antonio Neiva, TRF2, VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação 12/05/2020)
APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO DIREITO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPROVIMENTO. 1. A questão controvertida nestes autos cinge-se ao alcance dos efeitos da penalidade imposta no inciso II do art. 87 da Lei nº 8.666/93 relativa a suspensão temporária de participar em licitações, no período de 05/10/2016 a 04/10/2018, em razão de "inexecução total ou parcial do contrato". 2. O STJ vem pacificando o entendimento de que a suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração não se restringe ao ente que aplicou a sanção (União, Estado, Município ou Distrito Federal), abrangendo, também, todos os demais órgãos e entidades administrativo. 3. A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. A sanção administrativa de ""suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração", prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/93 não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública. 4. Na hipótese dos autos, a autoridade coatora prestou as informações solicitadas pelo Juízo, tendo ressaltado que "a Base Naval de Val-de-Cães e a Diretoria de Abastecimento da Marinha pertencem a um mesmo órgão, o Comando da Marinha. Individualmente são apenas Organizações Militares, Unidades Administragivas, para os efeitos de lei". 5. Apelação conhecida e improvida (Apelação 0166171-16.2016.4.02.5101, Relator Gulherme Calmon Nogueira da Gama, TRF2, 6ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação 25/03/2019)
Assim, a considerar o posicionamento consolidado pela jurisprudência, no sentido de que a sanção prevista pelo art. 87, III, da Lei 8.666/93 não se restringe ao órgão sancionador, estendendo-se a qualquer órgão da Administração Pública, fica demonstrada que, uma vez imposta suspensão temporária à contratação da empresa LVX COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, a se encerrar em 04/04/2024, a licitante não está habilitada a executar o contrato administrativo objeto da licitação, assim com qualquer outro vinculado à Administração Pública.(...)"
Neste mesmo sentido posicionou-se o MPF em seu parecer, do qual destaco o seguinte trecho (evento 36):
"(...) De fato, é importante destacar a completa imprecisão da distinção entre os vocábulos “Administração Pública” e “Administração”, uma vez que a doutrina considera as expressões como sinônimas, e a própria Lei nº8.666/1993 não se utiliza dessas expressões de forma clara (ex.:o art.87, IV, da Lei, ao tratar da declaração de inidoneidade, adota, em verdade, as duas expressões).
Por outro lado, não há violação ao princípio federativo na utilização dessas sanções por outros entes como objetivo de impedir a contratação de empresa que apresenta risco ao interesse público, não sendo razoável considerar que uma empresa penalizada coloque em risco apenas o ente sancionador, e não os demais. Registre-se, ainda, que a Leinº8.666/1993, na qual estão previstas tais sanções, detém natureza de norma geral e ditada nos termos do artigo22, inciso XXVII, da Constituição Federal e abrange licitações e contratos de todos os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Por fim, os princípios da moralidade e da eficiência, insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal, devem pautar todas as Administrações Públicas, não importa o nível federativo, sendo certo que a contratação de risco vulneraria os citados princípios.(...)"
Com efeito, assim como sustentado pelo MPF no trecho acima destacado, não há justificativa para se distinguir o vocábulo "Administração" da expressão "Administração Pública", incertos nos incisos III e IV, respectivamente, do artigo 87, da Lei 8.666/93.
Também não procede a alegação da ré, no sentido de que a interpretação que fundamenta a decisão liminar importaria em intervenção indevida do Judiciário no Poder Discricionário da Administração quanto à fixação da sanção da imposta.
Isso porque, conforme já argumentado, não há parâmetro legal capaz de amparar a interpretação de abrangência mais restrita da sanção elencada no inciso III. Por outro lado, o fato de se considerar que a sanção imposta pelo inciso III tenha alcance nacional não a equipara à sanção de declaração de idoneidade prevista no inciso IV, para a qual expressamente impostas condições mais rígidas para contratação futura com a Administração.
Ainda em atenção aos fundamentos apresentados pela autoridade coatora ressalto que, apesar da relevância dos posicionamentos do TCU e da AGU na consolidação de entendimentos jurídicos no âmbito administrativo, eles não prevalecem frente à jurisprudência consolidada no âmbito do Poder Judiciário.
Por fim, a necessidade do serviço não pode se sobrepor aos princípios da moralidade e eficiência, previstos pela Constituição como norteadores da Administração Pública.
Portanto, reconheço o direito líquido e certo a amparar a pretensão, na parte em que se refere à anulação da adjudicação do objeto da licitação (manutenção em piscinas) à LVX COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA, conforme resultado da homologação contido no anexo 3 do evento 18.
No entanto, ainda que invalidado o resultado da licitação, o direito do impetrante à adjudicação deverá ser aferido em sede administrativa, quando analisados os demais requisitos para habilitação, cabendo à autoridade impetrada dar prosseguimento ao certame, seguindo a ordem dos demais classificados, sem que seja admitido para fins de adjudicação qualquer candidato com as mesmas restrições em razão das quais invalidada a presente.”
Logo, agiu com acertos o MM Juízo a quo ao conceder em parte a segurança, pois, não obstante a existência de orientações em sentido contrário no âmbito administrativo (TCU e AGU), segundo posicionamento consolidado pela jurisprudência, a suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar devem ser extensivos a todos os entes da Administração Pública, e não somente o ente que aplica a penalidade, diante do interesse público inerente a todos os órgãos e entidades que integram o Poder Público.
Deste modo, uma vez demonstrada a suspensão temporária à contratação da empresa LVX COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, (art. 87, III, da Lei 8.666/93), deve ser invalidado o resultado da licitação, agindo com cautela o Magistrado de Primeiro Grau ao determinar que “o direito do impetrante à adjudicação deverá ser aferido em sede administrativa, quando analisados os demais requisitos para habilitação, cabendo à autoridade impetrada dar prosseguimento ao certame, seguindo a ordem dos demais classificados, sem que seja admitido para fins de adjudicação qualquer candidato com as mesmas restrições em razão das quais invalidada a presente.”
Do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da UFRJ, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001512103v2 e do código CRC b421df54.
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