Documento:20001511313

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Rua Acre, 80, 17º andar, sala 1.702 - Bairro: Centro - CEP: 20081-000 - Fone: (21)2282-8589 - www.trf2.jus.br - Email: gabss@trf2.jus.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 0010547-46.2017.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

VOTO

No exercício do juízo de admissibilidade, conheço da remessa necessária, eis que presentes os requisitos específicos para o duplo grau de jurisdição ex officio e obrigatório; e conheço também das apelações, eis que presentes os requisitos e pressupostos recursais.

Ab initio, passo à análise da preliminar de cerceamento de defesa alegada pelos agentes econômicos em sua apelação de evento 185.1, ante o indeferimento da produção de prova pericial contábil e econômica, requeridas com as seguintes finalidades:

a) Produção de prova pericial econômica consistente em análise dos graus de concentração de mercado (através do Lerner index, do Herfindahl-Hirschman index (HHI) e do Concentration Ratio index (C4), a fim de comprovar a ausência deposição dominante e poder econômico do qual os autores pudessem abusar (art. 173, § 4º da CF/88);

b) Prova pericial contábil composta por análise dos livros e registros empresariais dos autores, bem como de seu fluxo de caixa a fim de demonstrar a ausência de aumento de lucros no período em que teria ocorrido a suposta infração, o que afasta a existência de ilícito concorrencial;

c) Prova pericial contábil para analisar o patrimônio líquido das empresas autoras, a fim de demonstrar o caráter confiscatório e desproporcional das penalidades aplicadas, bem como a inviabilidade econômica de pagamento das multas nos patamares em que foram aplicadas.

Com efeito, a ampla defesa e o devido processo legal são princípios de índole constitucional, elencados no artigo 5º, inciso LV, no título atinente aos direitos e garantias fundamentais da Constituição da República. Pode-se entender o direito à prova como conjunto de oportunidades oferecidas pela ordem jurídica para que a parte demonstre a veracidade do que alega, influenciando no convencimento do julgador.

Por óbvio, será desnecessária a prática de ato probatório o qual busque influenciar o convencimento do magistrado, quando este não possuir liberdade de decidir senão em sentido já anteriormente prefixado, por determinação da ordem jurídica.

In casu, pretende-se, com a produção das provas de item a e b, afastar a ocorrência de infração à ordem econômica, tendo a materialidade da ilicitude anticoncorrencial já sido escrutinada em decisão revestida sob o manto da coisa julgada na seara penal, conforme se extrai da análise da Ação Penal nº 0009660-69.2008.8.08.0024, a qual tramitou perante o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, havendo condenação pela prática do delito previsto no art. 4º, inciso II, alínea "a", da Lei nº 8.137/90.

É sabido que, por força do princípio da independência entre as instâncias de responsabilidade, a decisão proferida em uma instância não vincula as demais. A regra comporta exceção quando o juízo criminal reconhecer autoria e a existência de materialidade do delito. Em tal hipótese, haverá vinculação de todas as demais esferas de responsabilização.

Assim sendo, imperioso admitir o efeito vinculante que a decisão penal condenatória transitada em julgado exerce, o qual se revela justo, ante o rigor probatório exigido na esfera penal, na forma do art. 935 do Código Civil, in verbis:

A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

Em relação à prova em item c, requerida com o fito de analisar o patrimônio líquido das empresas, entendo que os laudos de avaliação de mercado juntados pela apelante (evento 1 out33 a out 40) já atingem o objetivo almejado.

É cediço que ao julgador é assegurado o livre convencimento, sendo-lhe permitida a livre apreciação de provas, inexistindo irregularidade no indeferimento da produção de prova pericial ou documental, na medida em que o magistrado entendeu que o conjunto probatório carreado aos autos é suficiente para o deslinde da questão.

Nesta linha, é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que “o magistrado não está obrigado a julgar a questão submetida a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes e, sim, com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicáveis ao caso” (REsp 677.520/PR, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, data de julg. 21/02/2005).

Desse modo, não se vislumbra a ocorrência de cerceamento de defesa, em razão desnecessidade da produção das provas pleiteadas, nos termos dos art. 370, parágrafo único, e art. 464, § 1º, II, ambos do Código de Processo Civil.

No que tange à multa aplicada ao Posto de combustível Comércio Pioneiro do Gás Ltda., correta a sentença em desconstituir a penalidade.

Com efeito, não constam dos autos elementos que evidenciem a atuação do cartel quanto ao gás GNV, único combustível objeto de revenda por parte da pessoa jurídica Comércio Pioneiro do Gás.

É certo que o CADE, somente em suas razões recursais, trouxe a lume a alegação de fato quanto à atuação da Comércio Pioneiro do Gás na revenda de gasolina, produto objeto do conluio.

Todavia, estas alegações não podem ser analisadas, em face do princípio da concentração da defesa, prescrito no art. 336 do CPC, assim como por força do art. 1.013 do CPC, haja vista que o efeito devolutivo somente abrange matérias já impugnadas, não sendo possível o recorrente inovar em suas razões, apresentando novas alegações de fato (caso não se trate de fatos novos supervenientes), sob risco de ocasionar supressão de instância.

De qualquer modo, a alegação não se sustenta diante das provas já produzidas, sendo certo que, no local em que situado o posto de combustível Pioneiro do Gás, também se encontra o Posto Oliva (Auto Serviço Oliva Ltda), pessoa jurídica diversa. É o que se extrai dos endereços veiculados na petição inicial:

Em consulta ao cadastro da ANP, também se constata a atuação do Posto Pioneiro do Gás somente no setor de revenda de gás GNV:

Quanto à caracterização do ilícito anticoncorrencial, saliente-se que o art. 36, caput, da Lei nº 12.529/2011, com redação idêntica ao art. 20 da Lei nº 8.884/94, estabelece que são infrações à ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir um dentre os seguintes efeitos, ainda que não alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; ou IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

De sua leitura atenta, entende-se que a caracterização da ilicitude poderá se dar por conta dos efeitos da conduta (ilicitude por efeitos) ou em razão do objeto da própria conduta (ilicitude por objeto).

Compreende-se que ilícito por efeitos são condutas em favor das quais, em princípio, milita presunção de licitude, ante a legalidade aparente do objeto, mas seus efeitos possuem potencialidade lesiva, devendo ser a conduta submetida a um exame detalhado, através da análise das estruturas de mercado, para constatar a ocorrência ou não do infração contra a ordem econômica.

Por seu turno, ilícitos por objetos configuram-se quando o próprio objeto da conduta restringe a concorrência de forma não razoável, sendo dispensado o exame das estruturas de mercado.

A ilicitude por objeto é aplicável ao caso, sendo precípuo ao cartel o desígnio de reduzir a concorrência em um dado mercado relevante, ressalvada a possibilidade de demonstração da licitude da conduta pelo agente econômico, não sendo um requisito legal para configurar a ilicitude a existência ou não de poder econômico dominante.

Nessa toada, desnecessária a constatação do controle de 20% ou mais do mercado relevante para a configuração da transgressão à ordem econômica. Assim se posiciona a doutrina sobre o tema (grifos nossos):

"Os acordos entre empresas são vedados na medida em que configuram entrave à livre iniciativa ou à livre concorrência. Ou seja, é no prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa que se encontra o caráter ilícito de qualquer prática concertada. Destaque-se a lição do Ministro Carlos Velloso: '... esclareça-se que a ordem econômica, segundo o modelo constitucional brasileiro, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por finalidade assegurar a todos existência digna, no rumo da justiça social, objetivos que deverão ser atingidos mediante a observância dos princípios enumerados nos incisos I a IX do art. 170 da Constituição. Um desses princípios, por isso mesmo viga mestra do sistema econômico, é o da livre concorrência. Quer dizer, tudo aquilo que possa embaraçar ou de qualquer modo impedir o livre exercício da concorrência é ofensivo à Constituição. Bem por isso, essa mesma Constituição, no § 4.° do art. 173, dispõe que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros'. Qualquer ato praticado por um agente econômico, individualmente, ainda que não seja detentor de posição dominante no mercado, poderá ser considerado ilícito se, de algum modo, prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa em conduta dissociada de sua vantagem competitiva".

FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 7ª ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. página 138

Outrossim, a ação penal e o processo administrativo constataram a ocorrência de acordo espúrio entre os donos dos postos de combustível, com objetivo de neutralizar a concorrência, e assim, aumentar os lucro auferidos de modo arbitrário à custa dos consumidores, caracterizando a materialidade da infração contra a ordem econômica. Trago à colação, a partir de consulta direta ao sítio do TJ/ES na Internet, trecho da sentença penal em que fica cristalina a intenção ilegítima presente na conduta dos apelantes:

Aliás, de bom tom afirmar de logo que, caso não visassem a uma fixação artificial de preços, os empresários não entabulariam diálogos dissimulados mediante códigos, como, por exemplo, "trocar o motor da moto"; "máquina"; "motor seis ponto nove pra botar naquele opala agora"; "configuração da máquina"; "que todos os motores vão estar nessa configuração"; "a matemática é cinquenta e nove..."; "já botei motor novo", "já tá com emplacamento vencido há muito tempo"; "as duas horas vai nesse jantar", dentre outros, o que demonstra a ilicitude de suas condutas. A bem da verdade, se estivessem travando um diálogo corriqueiro, discutindo custos, margens de lucro ou preço final de revenda, não se utilizariam dessas expressões cifradas, o que prova, de modo inconteste, o dolo daqueles réus.

Ressalte-se que o setor de revenda de combustível possui características peculiares, facilitadoras da ocorrência e do êxito do conluio. É o que se destaca da decisão administrativa que aplicou a penalidade (evento 1.4, pág. 15/16):

Homogeneidade do produto: o produto é refinado por uma única empresa e vendido às distribuidoras. O combustível adquirido por essas distribuidoras e vendido aos revendedores de combustíveis é praticamente idêntico, com pequenas diferenças qualitativas no que se refere a padrão de atendimento e agregação de serviços acessórios, as quais não descaracterizam a homogeneidade;

Semelhança na estrutura de custos: a estrutura de custos para revenda do produto é padronizada por órgãos estatais e, portanto, bastante parecidos, o que ocasiona a semelhança de custos na condução do negócio;

Transparência de preços: segundo regulação da ANP, os preços praticados por cada posto de combustível devem ser visíveis ao consumidor tanto nas bombas quanto em sinalização externa. A regulação do setor determina que “o revendedor varejista deverá exibir os preços de todos os combustíveis automotivos comercializados no estabelecimento, para pagamento à vista, em painel de preços, na entrada do estabelecimento, de modo destacado e de fácil visualização à distância, tanto ao dia quanto à noite” (artigo 18 da Portaria ANP 41/2013). Isso permite que os membros do cartel monitorem seus concorrentes de maneira rápida e com baixo custo e constitui uma forma de fiscalização dos preços combinados;

Histórico de tabelamento governamental de preços no setor: apesar do encerramento do tabelamento pelo governo, muitos revendedores de combustíveis mantiveram uma cultura de uniformização de preços entre os players do mercado;

Elevadas barreiras à entrada: a mera existência de normas regulatórias a serem cumpridas pelos agentes de um determinado mercado constitui barreira significativa à entrada, o que diminui a contestabilidade efetiva por parte de novas empresas. O mercado de revenda de combustíveis é afetado por outras barreiras impostas pelo Estado, tais como a aquisição de licenças ambientais e urbanísticas, de âmbito municipal, estatal e/ou federal;

Baixa substitutibilidade do produto: combustíveis não possuem substitutos próximos acessíveis ao consumidor, o que impede o deslocamento da demanda em virtude de algum abuso de um cartel que esteja em andamento;

Baixa elasticidade-preço da demanda: a pulverização do mercado consumidor e a indispensabilidade do produto reduzem significativamente a possibilidade de contestação no mercado de combustíveis.

Além do mais, não cabe ao Poder Judiciário o exame do mérito administrativo motivador do ato administrativo, restringindo seu exame à aferição do cumprimento dos princípios da legalidade, legitimidade, devido processo legal, moralidade, proporcionalidade e razoabilidade.

No tocante à arguição de nulidade da prova emprestada do juízo criminal, obtida por intermédio de interceptação telefônica, esta não merece acolhimento.

A interceptação ocorreu com autorização do juízo criminal e com observância das demais exigências contidas na Lei nº 9.296/96, tendo sua legalidade sido confirmada em análise de apelação perante a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

Com relação à possibilidade de prorrogações sucessivas, a discussão já se encontra pacificada na jurisprudência (grifos nossos):

CONSTITUCIONAL E PENAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AFASTAMENTO DO SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS QUE SOMENTE PODERÁ SER DECRETADO, DE FORMA EXCEPCIONAL, POR ORDEM JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA PELO JUIZ COMPETENTE PARA A AÇÃO PRINCIPAL, QUANDO O FATO INVESTIGADO CONSTITUIR INFRAÇÃO PENAL PUNIDA COM RECLUSÃO E DESDE QUE PRESENTE A INDISPENSABILIDADE DESSE MEIO DE PROVA. POSSIBILIDADE DE RENOVAÇÕES SUCESSIVAS DESDE QUE DEMONSTRADA A SUA NECESSIDADE DIANTE DE ELEMENTOS CONCRETOS E A COMPLEXIDADE DA INVESTIGAÇÃO, RESPEITADO O LIMITE DE 15 (QUINZE) DIAS ENTRE CADA UMA DELAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. A interceptação telefônica, prevista no art. 5º, XII, da Constituição Federal e regulamentada pela Lei n. 9.296/96, dependerá de ordem judicial (cláusula de reserva jurisdicional) e deverá ser expedida pelo juiz competente para a ação principal, em decisão devidamente fundamentada que demonstre a sua conveniência e a indispensabilidade desse meio de prova (HC 94.028/AM, Rel. Min. CÁMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 29/05/2009; Inq 2.424/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, DJe de 26/03/2010; HC 103.418/PE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 14/11/2011; HC 96.056/PE Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 08/05/2012). 2. O afastamento do sigilo de dados telefônicos somente poderá ser decretado, da mesma maneira que no tocante às comunicações telefônicas, nos termos da Lei n. 9.296/96 e sempre em caráter de absoluta excepcionalidade, quando o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão e presente a imprescindibilidade desse meio de prova, pois a citada lei vedou o afastamento da inviolabilidade constitucional quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal ou a prova puder ser feita por outros meios disponíveis, não podendo, em regra, ser a primeira providência investigatória realizada pela autoridade policial. 3. Possibilidade de sucessivas prorrogações da interceptação telefônica, desde que demonstrada a necessidade de renovar a medida e respeitado o limite de 15 (quinze) dias entre cada uma delas, sem que exista violação ao art. 5º, da Lei n. 9.296/96. Precedentes da CORTE: RHC 120.111/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 31/03/2014; HC 145.569-AgR/MT, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 28/09/2017; HC 137.820/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Redator para o acórdão Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 12/06/2018; HC 130.596-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 30/08/2018; HC 128.755-AgR/PA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/02/2020; RHC 192.427-AgR/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 30/11/2020; HC 201.609-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/06/2021; ARE 1.320.336-AgR/GO, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 29/09/2021; HC 204.378-AgR/MT, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 3/2/2022. 4. No caso concreto, diante da demonstração, mínima e razoável, de que a medida era imprescindível para elucidação dos fatos, especialmente se levada em conta as ações criminosas investigadas, não há como declarar a nulidade das decisões que, embora sucintas, estão de acordo com o dever de fundamentação exigido pelo art. 93, IX, da Constituição Federal. 5. Recurso extraordinário provido, com a fixação da seguinte tese para o Tema 661: "São lícitas as sucessivas renovações de interceptação telefônica, desde que, verificados os requisitos do artigo 2º da Lei nº 9.296/1996 e demonstrada a necessidade da medida diante de elementos concretos e a complexidade da investigação, a decisão judicial inicial e as prorrogações sejam devidamente motivadas, com justificativa legítima, ainda que sucinta, a embasar a continuidade das investigações. São ilegais as motivações padronizadas ou reproduções de modelos genéricos sem relação com o caso concreto".

(RE 625.263/PR. STF. Tribunal Pleno. Rel. Min. GILMAR MENDES. Data de julg. 17/03/2022).

O juízo criminal deferiu o pedido apresentado pelo CADE para o aproveitamento das provas obtidas na seara administrativa, sendo autorizado o traslado integral das peças produzidas, e dando-se ciência aos réus acerca do deferimento do empréstimo da prova, conforme evento 1.24.

Da análise do mosaico probatório, conclui-se que se conferiu acesso às mídias recebidas e foi oportunizado o contraditório e o exercício da ampla defesa no processo administrativo.

Desse modo, têm-se por atendidos os requisitos fixados pela jurisprudência do STF e STJ para o reconhecimento da legalidade do empréstimo de prova. Nesse sentido (grifos nossos):

PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra os mesmos servidores. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos.

(Inq 2.424 QO. STF. Tribunal Pleno. Rel. Min. CEZAR PELUSO. Data de julg. 25/04/2007).

AÇÃO ORIGINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA DE MAGISTRADO APLICADA PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. COISA JULGADA COM WRIT ANTERIOR: NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EVIDÊNCIAS CONVINCENTES E PREPONDERANTES DA QUEBRA DE DEVERES FUNCIONAIS DA MAGISTRATURA (ART. 35 DA LOMAN). DESPROPORCIONALIDADE E IRRAZOABILIDADE DA PENA NÃO CONFIGURADAS. PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES. 1. Tendo sido denegada a ordem em writ anterior com a expressa ressalva de ser possível o manejo da via ordinária para verticalizar as provas que lastrearam a punição administrativa aplicada ao autor (estranhas ao escopo de cognição do mandamus), não colhe a arguição de coisa julgada. Precedentes. 2. Não procede a alegação de desrespeito às regras de investigação contra magistrados previstas na LOMAN diante da ausência de prova da prática direta de ato investigativo contra autoridade detentora de prerrogativa de foro pelo Juízo de primeiro grau. Nesse contexto, é estável a compreensão de que as provas obtidas na esfera criminal podem ser emprestadas para subsidiar Processo Administrativo Disciplinar, o qual, no presente caso, foi regularmente instaurado pelo CNJ com base na competência prevista no art. 103-B, § 4º, III, da CF. Precedentes. 3. Penalidade de aposentadoria compulsória fundamentada em evidências convincentes e preponderantes de que o autor, enquanto Juiz de Direito, se dispôs a atuar estrategicamente em favor de terceiros para influenciar na sorte de processos judiciais em curso no Poder Judiciário do Estado do Amazonas. 4. A hipótese dos autos não justifica a revisão judicial da punição disciplinar aplicada pelo CNJ sob a ótica da razoabilidade e da proporcionalidade, presentes a quebra de regras deontológicas da magistratura e o grave descumprimento de deveres funcionais previstos na LOMAN. 5. Pedidos julgados improcedentes.

(AO 2.561/DF. STF. Primeira Turma. Rel. Min. ROSA WEBER. Data de julg. 27/06/2022).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. POLICIAL RODOVIÁRIO. PROCESSO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. OPERAÇÃO POEIRA NO ASFALTO. CONDENAÇÃO CRIMINAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. DETALHES NO ATO DE INSTAURAÇÃO DO PAD. DESNECESSIDADE. PRECEDENTE. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. DEVIDA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. BUSCA DE CONTRADITÓRIO AO RELAÇÃO AO RELATÓRIO FINAL E AO PARECER DA CONSULTORIA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. MAJORAÇÃO DE PENALIDADE COM BASE NO PARECER. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. JUNTADA DA SENTENÇA PENAL. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. FATOS APURADOS PROVADOS E COM GRAVIDADE PARA DAR ENSEJO À APLICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS VIOLADOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado por policial rodoviário federal contra ato de demissão aplicado com base nos arts. 116, incisos II e IX, 117, incisos I, IV e XI, e 132, incisos IV e XI, da Lei n. 8.112/90, após a tramitação de processo administrativo disciplinar, aberto após o recebimento de informações derivados de investigação nomeada como Operação Poeira no Asfalto; o impetrante alega diversas máculas de caráter formal e material, bem como se insurge em divergência ao mérito da deliberação administrativa.
2. O processo disciplinar foi instaurado por portaria datada de 2005, após o recebimento de informações relacionadas com denúncia criminal ofertada pelo Ministério Público Federal derivada de investigação conjunta com a Polícia Federal.
3. Não prospera a alegação de que estaria prescrita a pretensão punitiva, uma vez que, ao longo da tramitação do feito administrativo, sobreveio condenação penal, com base nos arts. 288 e 317 do Código Penal, em razão dos mesmos fatos apurados, a três anos e meio de detenção; em tais casos, a prescrição da pena administrativa é calculada com base no art. 110 do Código Penal, por força do art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/90, sendo, em concreto, de oito anos.
4. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido da desnecessidade de detalhamentos dos atos de instauração de feitos administrativos disciplinares. Precedentes recentes: MS 16.158/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 25.11.2013; e MS 17.053/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18.9.2013.
5. É possível o uso de interceptações telefônicas, na forma de provas emprestadas, derivadas de processo penal, desde que tenha havido autorização judicial para tanto, como na espécie (fl. 511), bem como que tenha sido dada oportunidade para o contraditório em relação a elas, como se verifica dos autos (fls. 5877-5878).
Precedente: MS 16.122/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 24.5.2011.
6. Em diversos momentos do processo disciplinar, é possível perceber que os servidores puderam contraditar as provas, que não se resumiram àquelas emprestadas, tendo sido tomados depoimentos, assim como apreciados documentos. Fica claro que a comissão franqueou a possibilidade de produção de contraprovas, não se localizando nenhum cerceamento à defesa.
7. A ausência de oportunidade para a contradição do relatório final ou do parecer da consultoria jurídica não dá margem à violação do direito de defesa. Precedente: RMS 30.881/DF, Relatora Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, Processo Eletrônico, publicado no DJe em 29.10.2012.
8. É cabível que a autoridade julgadora fundamente e motive a aplicação da penalidade, majorando-a, a partir do parecer da consultoria jurídica. Precedente: RMS 24.526/DF, Relator Min. Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 3.6.2008, publicado no DJe em 15.8.2008 e no Ementário vol. 2328-02, p. 235.
9. O relatório final da comissão (fls. 5464-6036) e o parecer da consultoria jurídica (fls. 7056-7205) demonstram que os fatos apurados no processo contra o impetrante possuem gravidade e estão devidamente provados. A alteração do enquadramento punitivo não alterou os fatos, como se verifica da apreciação analítica constante no presente acórdão, tendo somente pugnado pela majoração da penalidade de forma fundamentada.
10. Não se vê violação ou malferimento na juntada da sentença penal condenatória, cuja prolação se deu antes da decisão administrativa.
Da leitura do parecer da consultoria jurídica, constata-se que não foi utilizada a sentença como fato para agravar a penalidade proposta e, sim, como mais um argumento em meio à ampla fundamentação e valoração das provas dos autos.
11. Fica evidente que o processo disciplinar detectou fatos graves, os quais, em cotejo aos dispositivos legais violados, ensejaram a aplicação da penalidade de demissão. Ausentes as máculas apontadas, não há o postulado direito líquido e certo a resultar na anulação do ato demissional.
Segurança denegada.

(MS 17.534/DF. STJ. Primeira Seção. Rel. Min. HUMBERTO MARTINS. Data de julg. 12/03/2014).

Nessa linha de raciocínio, Enunciado de Súmula nº 591 do STJ: "é permitida a 'prova emprestada' no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa."

E, no caso, não há que se falar em utilização de prova emprestada, uma vez que inexiste possibilidade de discussão quanto à configuração da infração anticoncorrencial, diante da ocorrência de coisa julgada na esfera penal. Não há o que se provar quanto à materialidade, ela já se encontra constatada ex vi legis.

Imperioso ressaltar ainda que, ao contrário do informado pelos agentes econômicos em suas razões recursais, o processo administrativo não foi instaurado com base na interceptação telefônica, mas sim fundado na representação oferecida pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo (evento 29.77, pág. 3). Há também notícia nos autos de que o Exmo. Sr. Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo determinou o envio de cópia integral do processo criminal ao CADE, em novo pedido de compartilhamento de provas (evento 29.85).

Tampouco se vislumbra violação ao princípio ne bis in idem, em razão da imposição de sanções administrativas pelo CADE e pela ANP atinentes aos mesmos fatos.

Com efeito, a ANP é autarquia responsável por exercer a função de órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, sendo a responsável por aplicar penalidade de revogação de autorização para o exercício de atividade aos infratores das normas pertinentes ao exercício de atividades relativas ao abastecimento nacional de combustíveis (art. 7º da Lei nº 9.478/97 c/c art. 2º, VIII, da Lei nº 9.847/99).

Ao estipular as hipóteses de aplicação da sanção de revogação de autorização, não deixou o legislador margem de discricionariedade para atuação da mencionada autarquia: a revogação será aplicada automaticamente nos casos em que haja o reconhecimento pelo CADE de infração contra a ordem econômica no exercício atividade relacionada ao abastecimento nacional de combustíveis (art. 10, V, § 2º, da Lei nº 9.847/99).

Portanto, a ANP exerce papel de executor da punição fixada por outra autarquia, o CADE, este sim competente para julgar administrativamente a infração contra ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/11. Outrossim, as atribuições das autarquias tampouco se confundem: a ANP possui função eminentemente regulatória, ao passo que o CADE atua na prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica.

Assim, não há que se falar em bis in idem, sendo a revogação somente efeito subsequente da decisão do CADE, conforme fixado em lei. Não se pode confundir a mera execução de sanção legalmente prevista, e cuja aplicação é vinculada, com nova responsabilização pelos mesmos fatos, quando não se encontra presente novo juízo de valor sobre a conduta.

Não se mostra desproporcional a penalidade de revogação de autorização para o exercício da atividade, em razão da gravidade da conduta de colusão entre agentes econômicos e os elevados danos ocasionados à sociedade.

Nesse sentido, a Comissão de Competição da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) efetuou uma sondagem sobre os casos de cartéis investigados pelos seus membros entre 1996 e 2000, em uma tentativa de aprender mais sobre os prejuízos dos cartéis. Os países respondentes descreveram um total de 119 casos, mas em muitos destes não foi possível estabelecer os prejuízos. Ainda assim, o volume do comércio afetado apenas nos 16 maiores casos relatados na sondagem da OCDE excedeu a quantia de US$ 55 bilhões em todo o mundo. Desta forma, fica claro que a magnitude dos prejuízos dos cartéis é de muitos bilhões de dólares anualmente ("Cartéis – Seus Danos e Punições Efetivas", página 3, https://www.oecd.org/competition/cartels/1935129.pdf).

Passo agora à análise do valor da multa aplicada, objeto de ambas apelações.

Busca o CADE o restabelecimento da alíquota de 15% aplicada às empresas, nos termos da decisão administrativa, reduzida para 12% pelo juízo primevo. Por seu turno, a apelação dos agentes econômicos almeja a redução da alíquota aplicada às empresas e à pessoa natural para o percentual de 0,1%.

Estipula o artigo 37 da Lei nº 12.529/11 a porcentagem aplicável às infrações contra a ordem econômica bem como sua base de cálculo:

Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);

III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.

Por sua vez, o art. 45 do citado diploma traz os seguintes parâmetros para fixação da penalidade:

Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração:

I - a gravidade da infração;

II - a boa-fé do infrator;

III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

IV - a consumação ou não da infração;

V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;

VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;

VII - a situação econômica do infrator; e

VIII - a reincidência.

Nesse contexto, sempre partindo da premissa de que a fixação de multa decorrente do exercício do poder de polícia é ato discricionário da Administração, não cabe ao Poder Judiciário analisar a conveniência e oportunidade, adentrando no mérito do ato exarado, mas tão somente verificar sua legalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

Cotejando os critérios trazidos pelo dispositivo com a dosimetria realizada na decisão administrativa (evento 1.19, pág. 35 em diante), observa-se a utilização de expressões abstratas quanto à análise da vantagem auferida pelos infratores, sendo afirmado de modo genérico que "as vantagens obtidas com a criação de cartéis pelos agentes infratores são muitas".

Sobre o ponto, entendo pela desnecessidade em esmiuçar as vantagens obtidas, haja vista a dificuldade em se apurar os ganhos obtidos com a combinação de preços. Nessa trilha, destaco o trabalho "Cartéis – Seus Danos e Punições Efetivas" da OCDE (grifos nossos):

Qual é o tamanho do prejuízo causado pelos cartéis?

Os cartéis prejudicam os consumidores e apresentam efeitos perniciosos sobre a eficiência econômica. Um cartel bem sucedido eleva o preço acima do nível competitivo e reduz a produção. Os consumidores escolhem ou não pagar o preço de alguns ou de todos os produtos cartelizados que eles desejam, abrindo mão do produto desta forma, ou eles pagam o preço do cartel e, conseqüentemente, transferem involuntariamente riqueza aos operadores do cartel.

Além do mais, um cartel protege seus membros da exposição plena às forças de mercado, reduzindo as pressões dele para controlar custos e inovar. Todos estes efeitos afetam adversamente a eficiência em uma economia de mercado. Entretanto, não é fácil quantificar estes efeitos.

Ela necessitaria de uma comparação da situação vigente no mercado, sob o cartel, com aquela que existiria em um mercado competitivo hipotético. As agências de competição usualmente não fazem tal cálculo, por ser difícil de ser feito ou porque as suas leis usualmente não o exigem.

Todavia, a decisão administrativa deixou de analisar a situação econômica dos infratores.

Em que pese o alto grau de reprovabilidade da conduta de formação de cartel e o caráter repressivo e preventivo que a multa deve albergar, o quantum revela-se desproporcional, sendo igual ou superior ao valor de mercado dos estabelecimentos comerciais, conforme laudos de avaliação econômica acostados à inicial (documentos acostados no evento 1 out33 a out40).

Desse modo, a multa, no valor fixado pela autarquia, não está abarcada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, derivados do devido processo legal, em sua vertente substantiva.

É assente na jurisprudência que atos decorrentes do exercício do poder de polícia não perdem sua natureza de atos administrativos, sujeitos ao controle de legalidade ou legitimidade pelo Poder Judiciário. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MULTA ADMINISTRATIVA. VALOR. REDUÇÃO JUDICIAL PARA MONTANTE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA AO PODER DE POLÍCIA. INOCORRÊNCIA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
1. "O Poder Judiciário, no exercício de sua competência constitucional (ex vi do art. 5º, XXXV, da CF/88), pode examinar os atos praticados pela Administração Pública, notadamente no que tange à legalidade ou a sua legitimidade, não havendo que se falar em invasão do mérito administrativo quando o magistrado reduz o valor da multa, com fulcro nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade." (AgInt no AREsp 1.067.401/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 9/8/2018).
2. No caso, a empresa autora, ora recorrida, ajuizou ação de procedimento ordinário objetivando, entre outras providências, a redução do valor de multa a ela imposta pela ANP, em virtude da constatação de não observância de normas legais na disposição de recipientes de gás.
3. A Corte regional, por sua vez, confirmou a sentença apelada, no que esta reduziu o valor da sanção pecuniária, invocando, para tanto, critérios de razoabilidade e de proporcionalidade, em conformidade com entendimento deste Superior Tribunal de Justiça.
4. Não há falar em ofensa ao poder de polícia da ANP, como aventado nas razões recursais, senão que, atento às peculiaridades do caso concreto, o julgador, pela perspectiva da razoabilidade e da proporcionalidade, não vislumbrou compatibilidade entre a infração glosada pela autoridade fiscalizadora e o elevado quantum da multa aplicada.
5. Recurso especial não provido.

(REsp 1.766.116/RS. STJ. Primeira Turma. Rel. Min. SÉRGIO KUKINA. Data de julg. 06/04/2021).

No exercício do controle judicial em matéria anticoncorrencial, não se pode olvidar o efeito dissuasório que a pena de multa exerce, desestimulando novos conluios, conforme apontado pela OCDE no trabalho já citado:

O principal propósito das sanções nos casos de cartéis é a sua dissuasão. Uma dissuasão efetiva deveria retirar a perspectiva de ganho da atividade do cartel. Mas nem todos os cartéis são descobertos e punidos. Assim, se alguém está pensando em entrar em um cartel, esta pessoa levaria em conta não apenas a quantidade do ganho esperado mas também a possibilidade do descobrimento do cartel acompanhada de punições. Muitos especialistas argumentam, portanto, que nos casos onde ocorrem condenações efetivas, o total das penalidades das organizações participantes deveria exceder o ganho que elas realizariam com o cartel.

Se, por exemplo, as chances de que algum cartel qualquer ser descoberto e punido são de um em três, então uma multa que forneceria uma dissuasão adequada teria que ser de três vezes o ganho a ser percebido pelo cartel. Alguns acreditam que apenas um em seis ou em sete cartéis é detectado e condenado, o que significa uma multa com múltiplo de pelo menos seis. Entretanto, um múltiplo de três é mais comumente citado. Para a imposição de tais multas, se requer o cálculo do ganho percebido pelo cartel. A determinação deste ganho, como observado acima, pode ser muito difícil. Alguns especialistas recomendam o emprego de uma aproximação quando o ganho não pode ser calculado, tal como uma percentagem do faturamento dos participantes.

Também não se pode deixar de se ter em conta a jurisprudência administrativa do CADE, a qual considero em razão da singularidade e especificidade da matéria concorrencial, bem como em preservação dos princípios da segurança jurídica, da isonomia e da própria separação de poderes. Nesse sentido, como informado na apelação da autarquia (grifos nossos):

“Via de regra, em casos de cartel clássico (ou cartel “hard core”), a referência inicial adotada pelo Cade na negociação do TCC é a aplicação de uma alíquota de 15% sobre a base de cálculo considerada, em consonância com as condenações mais recentes do Tribunal para esse tipo de conduta. A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%.”

Superintendência-Geral do Cade. Guia: Termo de Compromisso de Cessação para os casos de Cartel. Brasília. 2017. Pp. 36-37.

Considerando os fatos narrados, em especial a situação econômica dos infratores, a qual, neste caso, deve ser considerada como atenuante, e prestigiando a jurisprudência administrativa do CADE firmada em casos similares, mostra-se adequada a alíquota fixada na sentença atacada, no patamar de 12% do faturamento bruto obtido no ano anterior ao da instauração do processo administrativo, sendo este o percentual mínimo aplicado em hipótese de cartel clássico pela autarquia.

Com relação à multa aplicada às pessoas físicas, não consta da apelação qualquer fundamento que justifique sua redução, razão pela qual mantenho a alíquota em 8%, nos termos da sentença recorrida.

No que tange à condenação do CADE em honorários advocatícios, não há como considerar que tenha havido sucumbência mínima, haja vista a desconstituição da multa em relação à Comércio Pioneiro do Gás Ltda., bem como a redução do valor da multa aplicável às demais pessoas jurídicas em 20%.

Todavia, a sentença merece reparo quanto ao valor da verba honorária sucumbencial fixada, por força do reexame oriundo da remessa necessária, nos termos da Súmula nº 325 do STJ.

Com efeito, considerando que a sentença que condenara a autarquia e os agentes econômicos em honorários advocatícios, devem estes observar o disposto no art. 85 do CPC de 2015, o qual deve ser interpretado em consonância com os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, a teor do art. 5º da CRFB/88.

Nessa toada, não obstante o § 8º do art. 85 do CPC possibilitar a fixação dos honorários advocatícios de maneira equitativa pelo juiz nas hipóteses em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou quando o valor da causa for muito baixo, deve ser estendida ao juiz esta faculdade também nos casos em que o proveito econômico for elevado, a fim de que o montante referente aos honorários não seja desproporcional à atuação do advogado.

Saliente-se, inclusive, que este foi o entendimento esposado pela Exma. Ministra NANCY ANDRIGHI, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1746072/PR, ocorrido em 13/02/2019 no âmbito da 2ª Seção do egrégio STJ, cujo inteiro teor do voto peço vênia para transcrevê-lo, in verbis:

“É correto afirmar, pois, que os conceitos de enorme valor e de imenso se aplicam não apenas ao inquantificável, mas também àquilo que, após efetivamente quantificado, possua um valor ou um tamanho muito acima do normal ou da média. Desse modo, em se tratando de causa cujo proveito econômico é inestimável em todas as suas acepções semânticas, a fixação dos honorários deverá ocorrer por apreciação equitativa, tratando-se de hipótese que excepciona a rígida criterização pretendida pelo art. 85, §2º, do CPC/15, inclusive para propiciar, em caráter excepcional, a redução dos honorários advocatícios fixados somente a partir da referida baliza e que, em razão disso, revelem-se exorbitantes. A esse respeito, não se pode olvidar que o art. 85, §8º, do CPC/15 em muito se assemelha à regra do art. 20, §4º, do CPC/73, sendo que a doutrina reconhecia, ao interpretar a lei revogada, que o dispositivo legal possuía conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas abertas que devem ser preenchidas pelo julgador.

(...)

Anote-se, aliás, que uma eventual interpretação em sentido diverso, reconhecendo que os honorários advocatícios poderiam ser fixados de forma equitativa quando o proveito econômico for irrisório ou o valor da causa for muito baixo, mas não poderiam ser fixados de forma equitativa na hipótese de o proveito econômico ser vultoso ou de grande valor, resultaria na paradoxal situação em que somente poderia haver equidade para a fixação acima de 20%, mas nunca para a fixação abaixo de 10%.

(...)

Assim, deve-se concluir que é possível a fixação dos honorários advocatícios fora do critério de 10 a 20%, com base no art. 85, §8º, do CPC/15, não apenas para fixar a remuneração acima de 20% quando a causa envolver proveito econômico irrisório ou valor da causa muito baixo, mas também para fixar abaixo de 10% quando o proveito econômico for vultoso, seja porque o conceito de inestimável abrange igualmente as causas de grande valor, ainda que suscetíveis de quantificação, seja ainda porque os conceitos de equidade e de justa remuneração pelos serviços prestados pelo advogado não se coadunam com a alegada possibilidade de fixação fora dos critérios legais apenas para majorar, mas não para minorar os honorários advocatícios.”

No mesmo sentido, ainda no âmbito daquela colenda Corte Superior, trago à colação o seguinte julgado, in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO ART. 85, §§ 3º E 8º DO CPC/2015, DESTINADA A EVITAR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE.

1. No regime do CPC/1973, o arbitramento da verba honorária devida pelos entes públicos era feito sempre pelo critério da equidade, tendo sido consolidado o entendimento jurisprudencial de que o órgão julgador não estava adstrito ao piso de 10% estabelecido no art. 20, § 3º, do CPC/1973.

2. A leitura do caput e parágrafos do art. 85 do CPC/2015 revela que, atualmente, nas causas envolvendo a Fazenda Pública, o órgão julgador arbitrará a verba honorária atento às seguintes circunstâncias: a) liquidez ou não da sentença: na primeira hipótese, passará o juízo a fixar, imediatamente, os honorários conforme os critérios do art. 85, § 3º, do CPC/2015; caso ilíquida, a definição do percentual a ser aplicado somente ocorrerá após a liquidação de sentença; b) a base de cálculo dos honorários é o valor da condenação ou o proveito econômico obtido pela parte vencedora; em caráter residual, isto é, quando inexistente condenação ou não for possível identificar o proveito econômico, a base de cálculo corresponderá ao valor atualizado da causa; c) segundo disposição expressa no § 6º, os limites e critérios do § 3º serão observados independentemente do conteúdo da decisão judicial (podem ser aplicados até nos casos de sentença sem resolução de mérito ou de improcedência); e d) o juízo puramente equitativo para arbitramento da verba honorária - ou seja, desvinculado dos critérios acima - , teria ficado reservado para situações de caráter excepcionalíssimo, quando "inestimável" ou "irrisório" o proveito econômico, ou quando o valor da causa se revelar "muito baixo".

3. No caso concreto, a sucumbência do ente público foi gerada pelo acolhimento da singela Exceção de Pré-Executividade, na qual apenas se informou que o débito foi pago na época adequada.

4. O Tribunal de origem fixou honorários advocatícios abaixo do valor mínimo estabelecido no art. 85, § 3º, do CPC, almejado pela recorrente, porque "o legislador pretendeu que a apreciação equitativa do Magistrado (§ 8º do art. 85) ocorresse em hipóteses tanto de proveito econômico extremamente alto ou baixo, ou inestimável" e porque "entendimento diverso implicaria ofensa aos princípios da vedação do enriquecimento sem causa, razoabilidade e proporcionalidade" (fls. 108-109, e-STJ).

5. A regra do art. 85, § 3º, do atual CPC - como qualquer norma, reconheça-se - não comporta interpretação exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que possa parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo legal em situação de desarmonia com a integridade do ordenamento jurídico.

6. Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8º, do CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do STJ, que havia consolidado o entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3º, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2º, do CPC/2015).

7. Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado, justifica-se a incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um lado, como no caso da quantia exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se, o princípio da boa-fé processual deve ser adotado não somente como vetor na aplicação das normas processuais, pela autoridade judicial, como também no próprio processo de criação das leis processuais, pelo legislador, evitando-se, assim, que este último utilize o poder de criar normas com a finalidade, deliberada ou não, de superar a orientação jurisprudencial que se consolidou a respeito de determinado tema.

8. A linha de raciocínio acima, diga-se de passagem, é a única que confere efetividade aos princípios constitucionais da independência dos poderes e da isonomia entre as partes - com efeito, é totalmente absurdo conceber que somente a parte exequente tenha de suportar a majoração dos honorários, quando a base de cálculo dessa verba se revelar ínfima, não existindo, em contrapartida, semelhante raciocínio na hipótese em que a verba honorária se mostrar excessiva ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz da complexidade e relevância da matéria controvertida, bem como do trabalho realizado pelo advogado.

9. A prevalecer o indevido entendimento de que, no regime do novo CPC, o juízo equitativo somente pode ser utilizado contra uma das partes, ou seja, para majorar honorários irrisórios, o próprio termo "equitativo" será em si mesmo contraditório.

10. Recurso Especial não provido.”

(STJ - REsp 1789913/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019)

Na mesma linha, jurisprudência deste egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, confira-se:

“APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO DE OFICIAIS MILITARES - ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA A LUZ DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.

(...)

6. O art. 85do CPC, que trata dos honorários advocatícios, deve ser interpretado a partir da análise do sistema no qual está inserido, sendo considerado seu conjunto, de modo que os critérios estabelecidos em seus parágrafos e incisos sejam aplicados à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, com amparo no art. 5º, da Constituição Federal, princípios estes que devem ser considerados na aplicação de toda e qualquer norma infraconstitucional.

7. Ainda que o §8º do art. 85 do CPC refira-se somente à possibilidade de fixação de honorários por equidade nas causas de valor muito baixo ou irrisório, há que ser observada a ratio da referida norma para que, diante de valores da causa muito altos não seja imposta às partes uma condenação excessiva de honorários. 8. Apelação cível conhecida e parcialmente provida.”

(TRF2 - AC 0005882-75.2017.4.02.5101; 6ª Turma Especializada; Rel. Des. Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA; DJE 18/06/2019)

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL JULGADA EXTINTA. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR EXCESSIVO. REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

-Especificamente em relação ao arbitramento de honorários por equidade, no regime do CPC/2015, ficou reservado ao art. 85, § 8º, o qual determina que "nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quanto o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º."

-Nesse passo, ainda que o § 8º do art. 85 do CPC/2015 preveja apenas a possibilidade de o arbitramento da verba honorária ser feito por equidade nas causas de valor muito baixo ou irrisório, há que ser observada a ratio da referida norma de forma a se utilizar de uma interpretação extensiva do referido dispositivo para permitir sua aplicação quando esse montante se mostrar excessivo.

-Tal entendimento encontra ressonância na jurisprudência do Colento Superior Tribunal de Justiça que, atenta à limitação decorrente da Súmula n° 7, fixou orientação no sentido de que "Somente é admissível o exame do montante fixado a título de honorários advocatícios, em sede de recurso especial, quando for verificada a exorbitância ou a natureza irrisória da importância arbitrada, em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade" (vide, por todos, o AgInt no AREsp 1151280/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (Des. Conv. do TRF 5ª Região), QUARTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 19/03/2018).

-No mesmo sentido, precedente desta Eg. Oitava Turma Especializada deste Tribunal, ao julgar a AC 0062656-62.2016.4.02.5101. Data do julgamento: 19/09/2018.

-Portanto, considerando-se o princípio da razoabilidade, consagrado no art. 85 do CPC/2015, observados os critérios tipificados nos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do referido Codex, ou seja, o grau e zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, afigura-se mais prudente o arbitramento dos honorários advocatícios em R$ 3.000,00 (três mil reais).

- Recurso parcialmente provido.”

(TRF2 - AC 0062428-24.2015.4.02.5101; 8ª Turma Especializada; Rel. Des. Federal VERA LÚCIA LIMA; Dje 21/02/2019)

No caso, por se tratar de demanda que envolveu certa complexidade, e, considerando o elevado o valor dos honorários advocatícios estabelecido pelo Juízo a quo, eis que fixados em 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido pelos autores da ação, cujo proveito supera o montante de R$ 2.000.000,00, e no patamar de 8% (oito por cento) sobre a diferença do valor atribuído à causa (R$ 8.641.432,17), e o citado proveito econômico obtido, deve ser reformada a r. sentença nesse ponto, para que os honorários advocatícios de sucumbência devidos por cada uma das partes sejam fixados em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), por apreciação equitativa estendida, nos termos do § 8º do art. 85 do CPC.

Em conclusão, decido por negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa necessária, e assim, manter a alíquota no percentual de 12% (doze por cento) do faturamento bruto obtido no ano anterior ao da instauração do processo administrativo para as empresas, e em 8% para o sócio-administrador, ajustando apenas o valor dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa necessária, apenas para ajustar o valor dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001511314v33 e do código CRC 19ec3a3b.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO SCHWAITZER
Data e Hora: 6/8/2023, às 17:38:33