Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0063477-96.1998.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes opostos por G. L. contra acórdão da 2ª Turma Especializada desta Corte (evento 73, ACOR30), que, por maioria, deu parcial provimento ao recurso de apelação do réu. Ficou vencido o Desembargador Federal ANDRÉ FONTES, que dava parcial provimento ao recurso em maior extensão, para determinar a readequação das penas restritivas de direito aplicadas pelo magistrado sentenciante.

Narra a denúncia (evento 78, OUT33), em breve síntese, que , no dia 24/08/1998, G. L. utilizou passaporte adulterado perante as autoridades policiais brasileiras, por ocasião de seu embarque no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, apresentando-o também às autoridades de imigração dos Estados Unidos da América, ocasião em que foi constatada a falsidade do documento. O MPF pediu a condenação do réu pela prática do crime previsto no art. 304 c/c 297, por duas vezes, na forma do art. 69, todos do Código Penal.

A magistrada de primeiro grau (evento 368, SENT19) condenou o réu à pena total de 2 (dois) anos e 4 (quatro meses) de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato. Por fim, determinou a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a saber: prestação de serviços à comunidade, à razão de 8 (oito) horas semanais, durante o período da pena; e prestação pecuniária no valor de 8 (oito) salários mínimos vigentes na data da prolação da sentença.

No julgamento da apelação interposta por JEAN CARLOS, a E. 2ª Turma Especializada, por maioria,  deu parcial provimento ao recurso do réu apenas para isentá-lo do pagamento das custas judiciais, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015 c/c art. 3º do CPP.(evento 73, ACOR30).  

O Exmo. Desembargador Federal Dr. ANDRÉ FONTES divergiu do eminente Relator, tendo afirmado que as penas restritivas de direito fixadas pela magistrada sentenciante em substituição à pena restritiva de liberdade eram desproporcionais à gravidade do fato. Nesse sentido, decidiu pela readequação das penas restritivas de direito para fixar a prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo e a carga horária de 7 (sete) horas semanais em relação à prestação de serviços à comunidade.  (evento 73, VOTO29).

 Por meio dos presentes embargos, o réu postula a prevalência do voto vencido (evento 99, OUT51).

Em contrarrazões lançadas pelo i. Procurador Regional da República, Dr. VAGNER LEÃO DA COSTA (evento 115, CONTRAZ1), o MPF requer o provimento dos embargos infringentes, à luz do parecer exarado quando do julgamento do recurso de apelação.

É o relatório. À douta revisão.

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Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0063477-96.1998.4.02.5101/RJ

VOTO

1. Admissibilidade

Conheço do recurso, porque estão presentes os seus pressupostos de admissibilidade.

Friso que, diante da redação do art. 609, parágrafo único do Código de Processo Penal, os embargos infringentes são restritos à matéria objeto de divergência.

Da leitura dos votos que formaram o julgamento da apelação, nota-se que a divergência é adstrita à proporcionalidade das penas restritivas de direitos fixadas pelo magistrado de primeiro grau em substituição à pena privativa de liberdade. Não há qualquer divergência no tocante à comprovação da materialidade e autoria delitivas.

2. Mérito

Adentrando ao mérito da divergência, verifico que o julgamento demanda reforma nos termos do que foi proposto no voto vencido.

Peço vênia para discordar do Exmo. Desembargador Federal Dr. MARCELLO GRANADO, que em seu voto declara que as penas restritivas de direito foram fixadas de forma proporcional à pena privativa de liberdade que substituíram. 

Vejamos a dosimetria da pena realizada pelo magistrado de primeiro grau e que não foi alterada no julgamento do recurso de apelação:

"Passo à dosimetria da pena, nos termos do art. 68 do Código Penal. 

Atenta às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, entendo que a culpabilidade, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime são normais à espécie, não havendo qualquer razão para elevar a pena-base acima do mínimo legal. Não há comportamento da vítima a ser considerado neste caso. Quanto aos antecedentes criminais, não há qualquer anotação na folha de antecedentes do réu (fls. 105 e 107/108) diferente da anotação do presente processo. Sendo assim, fixo a pena-base no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão. 

Deve ser reconhecida a circunstância atenuante genérica da confissão, prevista no art. 65, III, alínea “d”, CP. Todavia, à vista do disposto na Súmula 231, STJ, deixo de aplicá-la por já se encontrar a pena fixada em seu mínimo legal. Nesse sentido, rejeito o pleito de não aplicação da Súmula 231 do STJ. Do presente cenário jurídico se extrai que, apesar de não ostentar caráter vinculante, a referida Súmula sintetiza o entendimento jurisprudencial sedimentado não só no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, mas também do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as agravantes ou atenuantes, cujo quantum não está delimitado em lei, não podem resultar em pena além do máximo nem aquém do mínimo. Interpretação distinta permitiria ao Juiz extrapolar os preceitos secundários estabelecidos pelo Legislador, criando verdadeira pena nova, em afronta a princípios de matriz constitucional, notadamente o da separação de poderes.

Ausentes circunstâncias agravantes, bem como causa de diminuição de pena. 

Conforme já reconhecido na fundamentação acima, há de se aplicar a causa de aumento de pena do art. 71 do Código Penal em seu patamar mínimo de 1/6 (um sexto), haja vista tratar-se de apenas dois crimes, pelo que estabeleço a pena em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. 

Fixo o regime inicial aberto. Quanto à pena de multa, observando o caráter bifásico de sua fixação, entendo que, diante das circunstâncias favoráveis do art. 59 do Código Penal, deva ela aproximar-se do mínimo previsto no art. 49 do mesmo diploma legal, guardando proporcionalidade à pena privativa de liberdade fixada. Sendo assim, considero como suficiente que a pena de multa seja estabelecida no patamar de 17 (dezessete) dias-multa. 

Tendo em vista que não foram colhidas informações suficientes acerca da situação econômica do acusado, fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato. Consolido a pena do réu em 2 (dois) anos e 4 (quatro meses) de reclusão em regime inicial aberto e 17 (dezessete) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, que deverá ser monetariamente atualizado quando da execução. 

Presentes os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal, eis que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a saber: a) prestação de serviços à comunidade, à razão de 8 (oito) horas semanais, durante o período da pena, em entidade beneficente a ser fixada pelo juízo da execução; b) prestação pecuniária a entidade beneficente fixada pelo juízo da execução, no valor de 8 (oito) salários mínimos vigentes na data da prolação da sentença, independentemente da pena de multa anteriormente fixada."

 O Exmo. Desembargador Federal Dr. MARCELLO GRANADO decidiu pela proporcionalidade na fixação das penas restritivas de direitos e manteve a sentença nesse aspecto.

Por sua vez, o Exmo. Desembargador Federal ANDRÉ FONTES, acompanhando o Parecer exarado pela Procuradora Regional da República Dra. MARIA HELENA C. N. DE PAULA (evento 88, OUT42, fls. 44/54), decidiu no sentido do parcial provimento do recurso do réu tão somente quanto à fixação das penas restritivas de direito, a fim de que a prestação pecuniária fosse fixada em um salário-mínimo e a prestação de serviços à comunidade em 7h semanais.

De acordo com o voto-vencido:

"Divirjo do entendimento do Relator, uma vez que, na esteira do parecer ministerial, tenho que a prestação pecuniária e a prestação de serviços à comunidade aplicadas se revelam desproporcionais em relação a pena privativa de liberdade que foi fixada somente em 04 (quatro) meses acima do mínimo legal, o que está a merecer a devida correção. Nesse contexto, com razão o “parquet” ao afirmar que: 

'Considerando a prestação pecuniária estabelecida pelo M.M. Juízo a quo, no valor de 8 (oito) salários-mínimos, entendo ser possível a redução para 1 (um) salário mínimo, a fim de garantir a observância ao princípio da proporcionalidade e a simetria com a pena privativa de liberdade, fixada apenas 04 meses acima do mínimo legal. No que se refere à tese de excesso quanto à carga horária semanal da prestação de serviços à comunidade, o Ministério Público Federal reitera as contrarrazões de fl. 601, entendendo, dessa forma cabível a fixação da pena restritiva em tela à razão de 7 (sete) horas semanais.' 

Dessa forma, tendo como norte o princípio da proporcionalidade, reformo parcialmente a sentença para fixar a prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo e a carga horária de 7 (sete) horas semanais em relação à prestação de serviços à comunidade."

Com efeito, quando da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos deve ser observada a correspondência e a simetria entre ambas, de modo que, quanto maior a pena privativa de liberdade, maior deverão ser as penas restritivas de direito. 

No que se refere à prestação pecuniária, o Código Penal oferece parâmetros para a substituição das penas:

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1^o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

(...)

Como se percebe, o valor deve variar entre 1 e 360 salários-mínimos. No caso dos autos, a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, sofrendo aumento no patamar de 1/6 em razão da aplicação da regra do concurso de crimes prevista no art. 71 do CP. No total, a pena foi elevada em 4 meses acima do mínimo, perfazendo o total de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Nesse sentido, de fato é desproporcional a fixação do valor de 8 salários-mínimos a título de prestação pecuniária. 

Assim, considerando o intervalo previsto pelo legislador e a pena privativa de liberdade fixada pelo magistrado de primeiro grau, o valor de 2 salários-mínimos é proporcional àquela pena e à gravidade do delito. 

De outro lado, no que se refere à prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, o parâmetro legal consta no art. 149 da LEF, que dispõe:

Art. 149. Caberá ao Juiz da execução:

I - designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões;

II - determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena;

III - alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho.

§ 1º o trabalho terá a duração de 8 (oito) horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, nos horários estabelecidos pelo Juiz.

§ 2º A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento.

Foi justamente essa a quantidade de horas fixada pelo magistrado de primeiro grau e mantida no julgamento do recurso de apelação, o que está de acordo com a determinação legal. É certo, ainda, que nos casos de prestação de serviços à comunidade a proporcionalidade em relação à pena privativa de liberdade anteriormente fixada decorre do próprio lapso de tempo durante o qual o réu se submeterá à medida (em regra, o mesmo período em que cumpriria a pena privativa de liberdade).

Pelos motivos acima, necessária a readequação unicamente da pena de prestação pecuniária.  

Assim, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de embargos infringentes.

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. proporcionalidade RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - A divergência é adstrita à proporcionalidade das penas restritivas de direitos fixadas pelo magistrado de primeiro grau em substituição à pena privativa de liberdade.

II –  Quando da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos deve ser observada a correspondência e a simetria entre ambas, de modo que, quanto maior a pena privativa de liberdade, maior deverão ser as penas restritivas de direito. 

III - O art. 49 do Código Penal estabelece parâmetros para a fixação da pena de prestação pecuniária, cujo valor pode variar entre 1 e 360 salários-mínimos, em estrita simetria em relação à pena privativa de liberdade. 

IV – No que se refere à prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, o parâmetro legal consta no art. 149 da LEF, que determina que o trabalho terá duração de 8 horas semanais. Nos casos de prestação de serviços à comunidade, a proporcionalidade em relação à pena privativa de liberdade anteriormente fixada decorre do próprio lapso de tempo durante o qual o réu se submeterá à medida (em regra, o mesmo período em que cumpriria a pena privativa de liberdade).

V – Recurso parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, dar parcial provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pelos Desembargadores Federais Andréa Cunha Esmeraldo, Wanderley Sanan Dantas, Júdice Neto, Simone Schreiber e pelo Juiz Federal Convocado Rogério Tobias de Carvalho. Vencido, o Desembargador Federal Marcello Granado, que negava provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 24 de julho de 2023.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 24/07/2023

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0063477-96.1998.4.02.5101/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS INFRINGENTES

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

REVISORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GABINETE 06 - Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO.

Com a devida vênia, DIVIRJO do eminente relator e NEGO PROVIMENTO aos EINF mantendo o entendimento que externei no voto na apelação originária.