Apelação Cível Nº 0202248-42.2017.4.02.5116/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de apelação interposta por S. D. S. B. em face da sentença proferida pela 1ª Vara Federal de Macaé – RJ, datada de 07/02/2023 ), que julgou improcedente o pedido, no qual o autor pleiteava o restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 612.917.242-0) cessado em 20/02/2017.
Nas suas razões de recurso (), o autor relatou que, em 18/12/2015, sofreu acidente de trânsito, sendo gravemente ferido na perna esquerda (fratura exposta da tíbia e na cabeça fibular esquerdas que ocasionou a ausência de dorsiflexão do tornozelo, pé, e dedos do pé esquerdos). Informou que requereu administrativamente o benefício de auxílio-doença, que foi concedido de 29/12/2015 a 31/07/2016, e prorrogado até o dia 31/01/2017. Alegou que, apesar de permanecer com mesmo quadro clínico que o impossibilita para o trabalho, o INSS indeferiu a prorrogação do benefício, mantendo-se o pagamento até o dia 20/02/2017. Aduz que restou provado que o recorrente retornou às suas atividades precariamente para poder garantir o seu sustento até a decisão definitiva no processo para concessão/restabelecimento de benefício por incapacidade. Requer a reforma da sentença, consoante as provas documentais como laudos, exames, receituários e, em especial, a prova pericial produzida nos autos, para julgar procedente o pedido.
O INSS foi intimado para apresentar contrarrazões - .
É o relatório. Peço dia.
/egc
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conheço da apelação, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e §§1º e 2º, e art. 59, caput e parágrafo único da Lei 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença), ou total e permanente (aposentadoria por invalidez), representando essa última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social.
O autor, atualmente com 57 anos de idade, ajuizou esta ação em 2017, uma vez que o seu benefício de auxílio-doença foi concedido somente até 20/02/2017:
Embora indeferido o benefício na via administrativa, o autor juntou laudos médicos aos autos, indicando a continuidade de sua incapacidade laborativa:
Realizada, então, a perícia judicial (), o perito, especialista em clínica médica e perícia judicial, concluiu que não havia incapacidade laborativa. Em seguida, foi proferida sentença (), que julgou improcedente o pedido. Inconformado, o autor apelou, tendo sido proferido acórdão (), que deu provimento à apelação do autor para anular a sentença e determinar o retorno à vara de origem para proceder à realização de nova perícia na especialidade de ortopedia.
Retornados os autos à vara de origem, foi realizada nova perícia, desta vez por especialista em ortopedia (), que concluiu:
Foi, porém, proferida sentença nos autos julgando mais uma vez improcedente o pedido sob o fundamento:
No entanto, atento à impugnação do INSS (Evento 156), devo divergir parcialmente do laudo pericial, pois é possível se notar dos autos que o autor vem desempenhando suas funções como motorista profissional desde a cessação de seu benefício previdenciário em 2017, como se vê de sua CNH, categoria profissional AD, renovada até 22/02/2027, com indicação clara de que Exerce Atividade Remunerada (EAR), conforme Evento 169, anexo 14, o que também se confirma com sua inscrição como Microempreendedor Individual (Evento 172) e o recolhimento perene de contribuições nessas condições, entre 05/2016 e 08/2022, pelo menos (CNIS do Evento 156, OUT2).
Desta forma, ainda que o autor deva trabalhar em atividades que não exijam longo período de pé ou caminhando e realização de esforços físicos de moderados a intensos, entendo que o trabalho como motorista não se insere nessas restrições, não havendo provas de que o autor esteja incapaz para as atividades profissionais habituais como motorista desde 2015, sendo improcedente seu pleito de restabelecimento do benefício cessado em 20/02/2017.
No entanto, observando-se o que escreveu a perícia médica judicial, fica claro que o autor, ainda que exerça a atividade de motorista, a exerce de forma precária, pois está incapacitado para o exercício da atividade habitual de motorista, de acordo com o laudo judicial, o que pode ocasionar futuramente danos a terceiros.
Sendo assim, considerando o que constou do parecer da perícia judicial, entendo que deve ser restabelecido o benefício do autor desde a cessação administrativa, devendo ser mantido até que seja providenciada a sua reabilitação pela autarquia, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/91:
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de sua atividade habitual ou de outra atividade. (Redação dada pela Medida Provisória nº 767, de 2017)
Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez. (Incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017)
A reabilitação profissional é um serviço da Previdência Social, prestado pelo INSS, que objetiva oferecer meios de reeducação ou readaptação profissional para o retorno ao mercado de trabalho dos segurados que tiveram sua capacidade para o trabalho reduzida por doença ou acidente, de forma definitiva.
Quanto ao fato de autor ter contribuído na qualidade de contribuinte individual no período em que esteve incapacitado (), não afasta o direito ao benefício pleiteado.
Os benefícios previdenciários por incapacidade constituem instrumentos de proteção à integridade física dos trabalhadores. A simples existência de recolhimentos previdenciários realizados pelo autor não se mostra capaz de atestar a sua plena capacidade laboral durante período em que, segundo constatação técnica específica, já se encontrava incapacitado para o trabalho. Podem, apenas, indicar que essas contribuições tiveram como objetivo a obtenção de recursos que garantissem a sua subsistência.
Não se afigura razoável sustentar que o segurado, enquanto aguardasse a decisão final de seu requerimento, deixasse de empreender os esforços que estivessem ao seu alcance para a manutenção de uma vida digna, ainda que limitados pela sua constatada condição física. Em sentido semelhante, já se manifestou essa colenda corte, conforme demonstra, exemplificativamente, o aresto assim ementado (grifei):
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO NAS ALEGAÇÕES RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DESCONTO DOS PERÍODOS EM QUE EXERCEU ATIVIDADE REMUNERADA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. - O INSS, em nenhum momento, alegou as questões aduzidas apenas em sede de agravo interno, pretendendo inovar os fundamentos da demanda ao juntar novos documentos, os quais não são supervenientes (artigos 397 e 462 do CPC), já que, desde o início da demanda, tinha o INSS conhecimento dos mesmos, sendo certo que sequer apresentou recurso de apelação contra a sentença, vindo o feito a este Tribunal por meio de remessa necessária. E, nem se diga que tais questões deveriam ter sido analisadas em sede remessa, tendo em vista que esta devolve ao Tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, o que não ocorreu na hipótese, em que o INSS apenas ventilou as novas alegações em sede de agravo interno. - A fim de evitar futuros embargos de declaração, passa-se a analisar as novas alegações do agravante. Com efeito, o fato de o autor ter retornado ao trabalho não afasta a sua incapacidade comprovada por perícia judicial, afinal, que outra alternativa teria para sua subsistência senão retornar ao trabalho, já que o seu benefício de auxílio-doença havia sido suspenso e sabe-se lá em que condições se submeteu o autor para executar tarefas prejudiciais para sua saúde. Adite-se que consta na CTPS do autor, com último vínculo empregatício, a profissão de digitador. E, ainda que sua atividade habitual não fosse essa, certo é que a perícia foi conclusiva quanto à incapacidade para toda e qualquer atividade laborativa. - A fim de evitar enriquecimento ilícito do autor, devem ser excluídos os períodos durante os quais exerceu comprovadamente atividade remunerada, devendo ainda ser advertido no sentido de que 'O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno' (artigo 46 da referida Lei). - Agravo interno provido em parte. TRF2 - REO 201151018026687, Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R – Data: 09/07/2013.)
grifei
Não se afasta que existe limitação legal ao exercício de atividade laboral por indivíduo que se encontre em gozo de benefício por incapacidade, mas, como já dito acima, ter vertido contribuições previdenciários no período não significa burla à legislação previdenciária, se houve indeferimento indevido do benefício no mesmo período.
Relativamente aos atrasados, o STF firmou, a propósito, jurisprudência, em sede de repercussão geral, verbis - Tema 810:
“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
A seu turno, o STJ consolidou, a esse respeito, no que tange aos débitos de natureza previdenciária, seu entendimento, verbis – Tema Repetitivo 905:
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
(...)
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
A nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021, no que se refere à correção monetária e aos juros de mora, seus efeitos se darão a partir de sua vigência (ou seja, não tem efeitos retroativos), o que pode ser revisto na fase de cumprimento da sentença.
No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados nos moldes do artigo 85, § 3º c/c §4º, II, do CPC, observada a Súmula 111 do STJ.
CONCLUSÃO:
Voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO para julgar procedente o pedido para restabelecer o benefício do autor desde a cessação administrativa em 20/02/2017 (DCB), devendo ser mantido até que seja providenciada a sua reabilitação profissional pela autarquia, nos termos da lei; com juros e correção monetária, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC nº 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos; e honorários advocatícios fixados nos moldes do artigo 85, § 3º c/c §4º, II, do CPC, observada a Súmula 111 do STJ.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001509213v4 e do código CRC 10027cbd.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 26/06/2023, às 13:56:14