Apelação Cível Nº 5004591-22.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por AUTO SERVIÇO DINO LTDA, em face da sentença que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa da parte autora, sob o fundamento de que “a impetrante é parte ilegítima para pleitear o ressarcimento do PIS e da COFINS sobre combustíveis adquiridos a partir de julho de 2000, já que as contribuições em comento passaram a ser suportadas diretamente pelas refinarias, sem possibilidade de repasse às distribuidoras, a adquirente, na qualidade de consumidora final”.
A parte autora requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que “AO ACOLHER A PRELIMINAR ADUZIDA PELA RÉ PARA RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE PARA DISCUTIR A INCLUSÃO OU NÃO DO ICMS OU ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, NEGANDO A SEGURANÇA (Evento 23, SENT1, Páginas 1/8) postulada pela Impetrante, acabou por violar os artigos ora indicados, pois, como já tratado, A ARRECADAÇÃO DO ICMS NÃO SE ENQUADRA ENTRE AS FONTES DE FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, POIS NÃO REPRESENTA FATURAMENTO OU RECEITA, REPRESENTANDO APENAS INGRESSO DE CAIXA OU TRÂNSITO CONTÁBIL A SER TOTALMENTE REPASSADO AO FISCO ESTADUAL. O MESMO RACIOCÍNIO DEVE SER APLICADO EM RELAÇÃO AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST)”.
Contrarrazões da União Federal (Evento 31).
O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da desnecessidade de sua intervenção no processo.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Cinge-se a questão sobre a legitimidade ativa da impetrante, que atua no comércio varejista de combustíveis, em postular o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais, bem como do ICMS-ST, da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O juiz a quo julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa da parte autora, sob o fundamento de que a impetrante é parte ilegítima para discutir base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para requerer a restituição, em relação aos produtos sujeitos ao regime monofásico, especialmente sobre combustíveis, já que as contribuições em comento passaram a ser suportadas diretamente pelas refinarias, sem possibilidade de repasse às distribuidoras.
Com efeito, há que se manter a sentença recorrida, visto que, a partir da entrada em vigor da Lei nº 9.990/00, a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, concentrando-se a tributação na receita empresarial auferida pelas refinarias de petróleo, ao passo que os distribuidores e comerciantes varejistas de gasolina e suas correntes, óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo – GLP e gás natural ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no art. 42 da MP nº 2.158-35/01.
Nesse sentido, tal questão se encontra pacificada nesta Turma Especializada, tendo sido assentado que, por não participarem dessa relação tributária imposta pelo regime monofásico do PIS e da COFINS, que não se confunde com o instituto da substituição tributária, os demais agentes da cadeia produtiva (o caso da impetrante) não podem titularizar pretensão dela derivada, haja vista a inexistência de relação direta com o fato gerador (contribuinte) ou de legislação expressa que imponha o pagamento da obrigação (responsável), a teor do art. 121 do CTN, consoante os seguintes precedentes:
“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ILEGITIMIDADE ATIVA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS DO ADVOGADO. I. Ao estabelecer o regime monofásico de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS para a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo, a partir da Lei nº 9.990-2000, que alterou os artigos 4º e 5º da Lei nº 9.718-1998, o legislador atribuiu exclusivamente às refinarias de petróleo o recolhimento de tais contribuições, excluindo em consequência as distribuidoras e os postos varejistas. II- Majorado em 1% (um por cento) o valor dos honorários do advogado fixados na origem, a título de “honorários recursais”, nos termos do §11 do artigo 85 do Código de Processo Civil. III- Apelação desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004408-85.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal ANDRÉ FONTES, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/11/2021)
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS-ST. REGIME MONOFÁSICO. PESSOA JURÍDICA COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS À ALÍQUOTA ZERO. MP 2.158-35/2001, ART. 42. LEI 9.718/1998, ART. 5º, § 1º. ILEGITIMIDADE ATIVA.
1. Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (Evento 24) e por POSTO DE GASOLINA LUANDA LIMITADA (evento 37) em face de sentença proferida pelo Juízo da 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que concedeu a segurança para reconhecer o direito da parte Impetrante de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, “determinando à autoridade coatora que se abstenha de exigir o tributo, e reconhecendo o direito da impetrante à compensação/restituição dos valores recolhidos a maior a esse título a partir de 15/03/2017, nos termos da fundamentação supra, corrigidos pela variação da SELIC, com qualquer tributo administrado pela Receita Federal, após o trânsito em julgado.”
2. A Impetrante informa que atua no ramo de comércio varejista de combustíveis, lubrificantes para veículos automotores, comércio varejista de produtos alimentícios em geral, comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores, afirmando ser contribuinte do PIS e COFINS sob a modalidade não cumulativa.
3. A preliminar de ilegitimidade ad causam suscitada pela União Federal deve ser acolhida.
4. O aludido regime de substituição tributária atribuía às refinarias de petróleo o recolhimento do PIS e da COFINS, em substituição aos distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis derivados do petróleo. A partir da vigência da Lei 9.990/2000, a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo passou a sujeitar-se ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS, recaindo a incidência tributária no início da cadeia produtiva, sobre a receita auferida pelas refinarias de petróleo.
5. Por força do disposto no art. 42 da Medida Provisória 2.158-35/2001, os distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis ficaram sujeitos à alíquota zero das contribuições para o PIS/PASEP e para a COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolina, à exceção de gasolina de aviação, óleo diesel e GLP.
6. Por não participarem dessa relação tributária imposta pelo regime monofásico do PIS e da COFINS, que não se confunde com o instituto da substituição tributária, os demais agentes da cadeia produtiva (o caso do Impetrante) não podem titularizar pretensão dela derivada, haja vista a inexistência de relação direta com o fato gerador (contribuinte) ou de legislação expressa que imponha o pagamento da obrigação (responsável), a teor do art. 121 do CTN.
7. O STJ, tanto na vigência do regime de substituição tributária, quanto do regime monofásico, entente pela ilegitimidade da pessoa jurídica comerciante varejista de combustível para discutir relação jurídico-tributária. No primeiro caso, por se tratar de contribuinte de fato e, no segundo caso, por não se tratar de contribuinte de direito ou de fato. Precedentes.
8. A demandante não tem legitimidade ad causam para o pedido de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições em questão, uma vez que, em relação às receitas auferidas com a comercialização de derivados de petróleo, está sujeito à alíquota zero de PIS e COFINS.
9. A parte afirma que exerce também outras atividades empresariais, as quais, em regra, não são sujeitas ao regime monofásico das contribuições, o que possibilitaria a análise sobre o mérito em relação a estas atividades. Todavia, seu pedido inicial foi restrito à declaração de “inconstitucionalidade da incidência de ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo o direito de dedução das parcelas de ICMS-ST, das correspondentes bases do cálculo do PIS e da COFINS com incidência monofásica na refinaria de petróleo;”
10. Remessa necessária e recurso de apelação da União Federal providos para reconhecer a ilegitimidade da Impetrante e extinguir o processo sem resolução do mérito. Recurso de apelação do POSTO DE GASOLINA LUANDA LIMITADA prejudicado”.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5050032-17.2021.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, 15/03/2022)
No mesmo sentido, trago à colação precedente do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:
“PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COFINS. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A COMPENSAÇÃO DA COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS, A PARTIR DA LEI 9.990/00. REGIME MONOFÁSICO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. OCORRÊNCIA.
1 Hipótese em que o acórdão embargado apresenta vícios, uma vez que não se manifestou sobre a incidência da Lei n. 9.990/00.
2. Na data de 15/12/2009, a Primeira Turma, através do recurso especial n. 1.121.918-RS alterou sua jurisprudência para esclarecer que, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens.
3. A partir da vigência da referida lei, a contribuição em comento passou a incidir somente sobre as refinarias, na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. Assim, os ora embargados, por exercerem atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detêm legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostentam condição de contribuintes de direito ou de fato.
4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para negar provimento ao recurso especial interposto por Comércio de Combustíveis Volkweis Ltda e outros”.
(EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1098320/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010) Grifos nossos.
Por derradeiro, cabe destacar que o RE nº 596832/RJ (Tema 228) não trata da questão examinada neste feito, na medida em que o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que “é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”, a qual somente tem aplicação durante a vigência do aludido regime, no período de 01/02/1999 a 01/07/2000.
Por conseguinte, há que se negar provimento à apelação da parte autora, mantendo a sentença recorrida, restando prejudicadas as demais alegações.
Isto posto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte autora, na forma da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001505562v2 e do código CRC 49e464fc.
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