Agravo de Instrumento Nº 5007524-33.2021.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por A. P. S. R. e OUTROS em face de decisão proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal de Execução Fiscal, que nos autos da execução fiscal nº 0000160-70.2007.4.02.5114/RJ, rejeitou a exceção de pré-executividade, em razão da legitimidade passiva dos sócios para compor o polo passivo da execução fiscal, diante da dissolução irregular da empresa e da ausência de prescrição. A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos- evento 225:
"O(a) Excipiente alega sua não responsabilidade pela dívida em cobrança lançada contra a pessoa jurídica, porque não esgotados os atos executórios contra bens da empresa executada e porque não configurada hipótese autorizada nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
Com efeito, a propósito da responsabilidade dos sócios quanto a débitos contraídos pela empresa, dispõe o Código Tributário Nacional, em seu artigo 135, verbis:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Nesse contexto, a atribuição de responsabilidade tributária aos gerentes, diretores ou representantes de empresas fica condicionada à comprovação, pelo(a) Exequente, da prática dos atos enunciados no referido dispositivo ou ante a ocorrência de dissolução irregular da sociedade.
Consoante assentado no Colendo Superior Tribunal de Justiça, o simples inadimplemento do tributo pela sociedade não constitui, por si só, causa suficiente a ensejar a responsabilização das pessoas que exerceram cargo de gerência à época do fato gerador da dívida, senão mora pelo não recolhimento oportuno do débito, pela qual a empresa deve responder com seu próprio patrimônio.
No caso, ante o resultado negativo da diligência de citação (evento 172, fls. 25/26), foi deferido o redirecionamento do feito para os sócios da sociedade executada (evento 173, fls. 40/41).
Contudo, as alegações e documentação apresentadas na exceção de pré-executividade não elidem sua legitimidade pelo exercício da gerência da empresa executada na época dos fatos geradores.
Ao revés, a existência de bens penhoráveis em nome da sociedade não invalida o redirecionamento do feito contra os sócios, eis que a presente execução fiscal foi redirecionada em razão da constatação da dissolução irregular da sociedade, confirmada por um de seus sócios, conforme certidão do evento 172, fls. 42/43.
Destarte, nestes autos há elementos indicativos de que a sociedade foi irregularmente dissolvida, vez que não mais se encontra em seu endereço de cadastro, vendo-se ainda que os Excipientes não cuidaram de apontar onde estaria estabelecida e funcionando a empresa executada.
Nesse contexto, configurando-se a responsabilidade tributária de seu(s) administrador(es), nos termos do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional e como já pacificou o Colendo Superior Tribunal de Justiça por meio de sua súmula n° 435: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
No mesmo diapasão, o seguinte aresto de nosso Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL - INDICÍOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE – RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS-ADMINISTRADORES À ÉPOCA DE TAL FATO – ART. 135, III, DO CTN.
- Havendo indícios de dissolução irregular da sociedade, os sócios que podem ser incluídos no pólo passivo da ação são aqueles que se encontravam à frente da empresa ao tempo em que teria ocorrido tal dissolução.
- Assim sendo, in casu, considerando que os sócios cuja exclusão foi determinada integravam o quadro societário à época em que – de acordo com a própria decisão agravada – teria ocorrido a dissolução irregular da empresa, podem ser chamados a compor o pólo passivo do executivo fiscal.
- Agravo de instrumento provido.
(T.R.F. da 2ª Região - AG nº 132448/RJ – rel. Des. Fed. Vera Lúcia Lima - DJ de 17/12/2004, p. 260)
Com relação à prescrição suscitada, cumpre realçar que “o Código Tributário Nacional estabelece três fases distintas quanto aos prazos prescricional e decadencial: a primeira estende-se até a notificação do auto de infração ou do lançamento ao sujeito passivo – período em que há o decurso do prazo decadencial (art. 173); a segunda flui dessa notificação até a decisão final no processo administrativo – período em que se encontra suspensa a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III) e, por conseguinte, não há o transcurso do prazo decadencial, nem do prescricional; por fim, na terceira fase, com a decisão final do processo administrativo, constitui-se definitivamente o crédito, dando-se início ao prazo prescricional de cinco anos para que a Fazenda Pública proceda à devida cobrança (art. 174)” (STJ- 1ª Turma - REsp n° 200401277545 – rel. Min. DENISE ARRUDA - DJ de 18/10/2007).
Passando à análise de cada CDA separadamente:
1. EF nº 0000160-70.2007.4.02.5114, CDA nº 70206004233-98: consta que a constituição dos créditos ocorreu através de Auto de Infração notificado em 20/10/1994, inscrita em dívida ativa em 29/05/2006 e ajuizada a ação em 20/03/2007; consta ainda informação da exequente de que o processo administrativo foi julgado em 29/04/2003 e que a executada aderiu ao PAES em 19/03/2003 (evento 172, fls. 7/20 e 29/31), portanto, vê-se que este executivo foi oportunamente ajuizado ainda dentro do lustro sucessivo da constituição definitiva do crédito.
2. EF nº 0000325-83.2008.4.02.5114, CDA nº 70208000618-48: consta que a constituição dos créditos ocorreu através de Auto de Infração notificado em 02/01/2008, inscrita em dívida ativa em 12/05/2008 e ajuizada a ação em 26/09/2008, portanto, vê-se que este executivo foi oportunamente ajuizado ainda dentro do lustro sucessivo da constituição definitiva do crédito.
3. EF nº 0000331-27.2007.4.02.5114, CDAs nºs 70207001735-39 e 70707000873-88: consta que a constituição dos créditos ocorreu através de Auto de Infração notificados em 19/12/2002 e 11/07/2007, respectivamente, inscritas em dívida ativa em 13/03/2007 e ajuizada a ação em 01/06/2007, portanto, vê-se que este executivo foi oportunamente ajuizado ainda dentro do lustro sucessivo das constituições definitivas dos créditos.
4. EF nº 0000557-32.2007.4.02.5114, CDAs nºs 70607013734-33 e 7070700139604: consta que a constituição dos créditos ocorreu através de Auto de Infração notificados em 21/02/2007 e 21/03/2007, respectivamente, inscritas em dívida ativa em 31/07/2007 e ajuizada a ação em 23/11/2007, portanto, vê-se que este executivo foi oportunamente ajuizado ainda dentro do lustro sucessivo das constituições definitivas dos créditos.
Portanto, rejeito a exceção de pré-executividade."
Em suas razões recursais as agravantes sustentam que não foram esgotados todos as tentativas de constrição de imóveis; que existem bem imóveis em nome da LUXOR TRANSPORTES LTDA, executada originária; que houve o redirecionamento prematura da execução fiscal para os sócios.
Afirma que a "União não diligenciou da forma correta e devida com o fim de achar os bens da sociedade executada, situação esta que obstaculizaria o referido decreto de indisponibilidade, uma vez que não foram esgotados todos os meios e bens da LUXOR TRANSPORTES LTDA", tendo alegado que a empresa era proprietária de dois outros imóveis, além do que foi penhorado.
Ressalta que o simples inadimplemento tributário não caracteriza infração à lei que ocasione o redirecionamento da execução fiscal; que a sociedade foi citada regularmente na pessoa do sócio, o que afasta a dissolução irregular, mormente porque sequer houve a alegação de fraude ou desvio de finalidade.
Alega que o fato de constar certidão negativa do oficial de justiça no sentido de não ter localizado a empresa no endereço não autoriza ,por si só, a presunção de dissolução irregular. Nesse sentido, destaca que "não se pode cogitar de dissolução irregular pelo simples fato de a Executada não se encontrar em plena atividade, mormente no momento de crise que atravessava o País".
Pondera que algumas certidões de dívida ativa foram alcançadas "pelo instituto da decadência (CDA nº 706070137-34, CDA de nº 70707001396-04, CDA de nº 70207001735-39 e CDA de nº 70707000873-88) e outra pela prescrição (CDA nº 70206004233-98), seja pelo interregno entre as datas de vencimentos dos tributos e a data de notificação do auto de infração, seja pela data da notificação do auto de infração e a data do ajuizamento da ação de execução fiscal."
Acrescenta que "a própria PGFN relata que a sociedade executada NÃO ADERIU A QUALQUER PARCELAMENTO previsto na Lei 11.941/09 ou em qualquer outro parcelamento anterior".
Requer a reforma da decisão agravada para que seja reformada a decisão agravada que rejeitou a exceção de pré-executividade, reconhecendo, pois, a prescrição e ilegitimidade passiva dos sócios.
Contrarrazões da União/ Fazenda Nacional no , pugnando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Do Juízo de Admissibilidade
Conheço do agravo de instrumento, porque presentes seus requisitos de admissibilidade.
2. Do Redirecionamento da Execução Fiscal
Os agravante alegam a ausência de responsabilidade tributária pela dívida lançada contra a pessoa jurídica, uma vez que não esgotados os atos executórios contra bens da empresa executada e porque não configurada hipótese autorizada nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
A inclusão dos sócios, ora agravantes, no polo passivo da execução fiscal decorreu de infração legal evidenciada na existência ou presunção de ocorrência da dissolução irregular da pessoa jurídica executada, circunstância que leva à responsabilização pessoal do respectivo sócio administrador, conforme art. 135, III, do CTN e Súmula 435 do STJ, in verbis:
CTN. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Súmula 435 - Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos.
No julgamento do Tema Repetitivo 981, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN".
De igual forma, decidiu-se no julgamento do Tema 962: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.” (tese firmada em 24/11/2021, transitada em julgado em 10/03/2022).
In casu, a pessoa jurídica executada não foi localizada no endereço declarado, conforme diligência negativa realizada em 03/07/2007 (evento 172, fl. 26), tendo a União requerido a citação na pessoa do seu sócio, fato que ocorreu no evento 173, fl.42, conforme se verifica nas capturas de tela a seguir:
Ao contrário do que a executada alega, ficou constatada pelas certidões dos oficiais de justiça que executada originária já se encontrava inativa, não funcionando mais no endereço da execução fiscal. Tal fato, inclusive, é corroborado pelo próprio representante da empresa que atesta que a empresa está inativa.
Ante a constatação da dissolução irregular da executada, é requerido o redirecionamento do feito em face de seus sócios-gerentes (evento 172,fls. 45 e s.s.), consoante extrato da Jucerja juntado no evento 172, fl. 56/69, segundo o qual os agravantes respondem pela empresa à época da constatação da dissolução irregular verificada em 2007, considerando as datas de admissão no quadro societário.
Assim, restam justificadas suas inclusões no polo passivo da execução fiscal originária, vez que observados os parâmetros que vieram a ser uniformizados pelo E. STJ (temas 962 e 981).
Na hipótese, há indícios de que a sociedade executada foi dissolvida irregularmente. E nesse contexto, os agravantes não se desincumbiram de elidir a presunção presente nos autos com provas contrárias.
3. Prescrição
Considerando que as execuções fiscais foram reunidas para julgamento conjunto na forma do art. 28 da LEF, passo a análise das CDA(s) das respectivas execuções- evento 222.
Na execução fiscal nº 0000160-70.2007.4.02.5114, com CDA nº 70206004233-98, verifica-se que a constituição dos créditos ocorreu através de Auto de Infração notificado em 20/10/1994, inscrita em dívida ativa em 29/05/2006 e ajuizada a ação em 20/03/2007. Todavia, o processo administrativo foi julgado em 29/04/2003 (fl.30 do evento172) e a executada aderiu ao parcelamento em 19/03/2003 - evento 172, fls 7/20 e 29/31.
Logo, considerando a presença de causas suspensivas de exigibilidade do crédito tributário ( parcelamento e recurso administrativo), não houve o decurso do lapso temporal, já que o lapso temporal foi interrompido com a ocorrência de tais fatos.
No tocante à execução fiscal nº 0000325-83.2008.4.02.5114, com CDA nº 70208000618-48, a constituição dos créditos ocorreu através de Auto de Infração notificado em 02/01/2008, inscrita em dívida ativa em 12/05/2008 e ajuizada a ação em 26/09/2008, tendo a execução fiscal sido ajuizada dentro do prazo quinquenal.
Em relação à execução fiscal nº 0000331-27.2007.4.02.5114, com CDAs nºs 70207001735-39 e 70707000873-88, constata-se que a constituição dos créditos ocorreu através de Auto de Infração notificados em 19/12/2002 e 11/07/2007,nessa ordem, inscritas em dívida ativa em 13/03/2007 e ajuizada a ação em 01/06/2007. Logo, a execução fiscal foi ajuizada no prazo de 5 anos.
Por fim, no tocante à. execução fiscal nº 0000557-32.2007.4.02.5114, com CDAs nºs 70607013734-33 e 7070700139604, verifica-se que os créditos foram constituídos por meio de Auto de Infração notificados em 21/02/2007 e 21/03/2007, respectivamente, inscritas em dívida ativa em 31/07/2007 e ajuizada a ação em 23/11/2007, de sorte que que a execução fiscal foi ajuizada no prazo legal de 5 anos.
4. Conclusão
Dessa forma, constata-se que (i)o redirecionamento para os sócios-gerentes é legítimo, pois foi constatada a dissolução irregular da empresa e que (ii) não houve prescrição das pretensões de exigibilidade dos débitos supra apontados.
Assim, merece ser mantida a decisão agravada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001505054v9 e do código CRC 7365e5cf.
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