Remessa Necessária Criminal Nº 5017152-98.2023.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Trata-se de remessa necessária criminal relativa à sentença proferida em 24/4/2023, pelo Juiz Federal Alexandre Libonati de Abreu, da 2ª Vara Federal Criminal/SJRJ, que concedeu, parcialmente, a ordem de habeas corpus preventivo, determinando a expedição de salvo-conduto em favor de K. G. B., para assegurar que autoridades públicas brasileiras encarregadas da repressão aos crimes relacionados à Lei de Drogas se abstenham de: (i) apreender e destruir as plantas e/ou equipamentos utilizados para cultivo da Cannabis sativa, além dos medicamentos produzidos para uso terapêutico e guardados, exclusivamente, em seu domicílio; (ii) cercear a liberdade do paciente pelo cultivo, uso e guarda de Cannabis e seus derivados de uso medicinal; e (iii) cercear a liberdade do paciente pelo transporte em território nacional das quantidades necessárias à continuidade do tratamento (processo 5017152-98.2023.4.02.5101/RJ, evento 26, SENT1):

"Trata-se de Habeas Corpus preventivo com pedido liminar, formulado por JULIA FERNANDEZ ALMEIDA, advogada, inscrita na OAB/RJ, sob o nº 243.750, impetrado em favor de K. G. B., objetivando a concessão de salvo-conduto em favor do paciente, para assegurar a "importação de 160 sementes por ano da espécie Cannabis sativa, rica em CBD e 160 sementes por ano da espécie Cannabis sativa, rica em THC, conforme laudo desenvolvido pelo agrônomo, para continuidade do cultivo para fins medicinais".

A inicial foi emendada no evento 6, em atenção à decisão do evento 3, para corrigir a impetração, ora direcionada ao Delegado-Geral da Polícia Federal, o Delegado-Geral da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro e o Chefe-Geral da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro; e para adequar os pedidos à natureza do writ, restando consignada a seguinte pretensão:

"a) Concessão da ordem de habeas corpus preventivo – salvo-conduto, em caráter liminar e posteriormente confirmada, com fulcro na ausência de justa causa e consequente coação ilegal, para que as autoridades competentes abstenhamse instaurar inquérito policial, de apreender e destruir as plantas e/ou medicamentos e equipamento utilizados para cultivo que não deverá passar de 30 plantas por trimestre. 

b) Ao final, sejam intimados o Delegado-Geral da Polícia Federal; o DelegadoGeral da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro e o Chefe-Geral da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro."

 Alega a impretrante que o paciente foi diagnosticado com as seguintes patologias: CID 10- F40.0 (Transtorno de ansiedade), F51.0 (Transtorno de insônia), F90.0 (Transtorno de déficit de atenção e hiperatividade)  e que por esse motivo faz uso da Cannabis Sativa como tratamento principal.

A impetrante relata que o paciente foi diagnosticado, ainda na infância, com TDAH através da análise de diversos sintomas manifestados, sendo direcionado a terapias convencionais, nas quais fez uso do medicamento Adderall cujo principal componente químico é a anfetamina. Segundo consta na exordial, o paciente é altamente dependente dessa substância, cujo uso prolongado causou problemas cardíacos, insuficiência respiratória, insônia e outros efeitos de cunho neurológico. Ressaltou também  o fato de  que o paciente fez uso do medicamento dos 18 até os 32 anos, contabilizando, no total, 14 anos de uso continuo e diário do medicamento. 

Assim, segundo informado, em virtude da utilização medicamentosa de droga à base de anfetamina por 14 anos, o paciente começou a apresentar outros sintomas, sendo necessário fazer uso de outros medicamentos para manter sua produtividade e qualidade de vida. No ano de 2008, foi diagnosticado com distúrbio de insônia e transtorno de ansiedade, sendo indicado pelo profissional médico o tratamento a base de Ambien (conhecido no Brasil pelo nome de Zolpidem) para insônia e Xanax ( Alprazolam) para o transtorno de ansiedade.

Todavia, conforme consta na inciial, os efeitos colaterais dos novos medicamentos puderam ser percebidos de forma mais intensa e o paciente começou a apresentar quadro depressivo, fazendo uso, inclusive, do medicamento Prozac, momento no qual resolveu buscar apoio em outros métodos terapêuticos. Inicialmente, o paciente recorreu a terapias orientais e holísticas sem obtenção de êxito até encontrar o tratamento a base de canabinóide. Foi ressaltado pela impetrante que tal tratamento começou a ser oferecida no estado de origem do paciente, Califórnia (Estados Unidos) em 1996.

Meses após o inicio do tratamento com sinais positivos, o paciente iniciou o requerimento administrativo para o autocultivo visando a extração dos componentes CBT canabidiol e THC tetrahidrocanabinol, no estado da Califórnia e anos depois no estado do Maine ( evento 1, ANEXO 9).

Alega, ainda, a impetrante, que o paciente, ao mudar- se para o Brasil, precisou interromper o tratamento de sucesso que  proporcionava bem-estar, sem os efeitos colaterais antes experimentados, o que o fez reviver os pesadelos causados pela insônia, ansiedade e depressão. Ao tomar conhecimento da regulamentação do tratamento no país, enfrentou outros desafios culturais e linguísticos em função de sua condição migratória.

Assim, conforme argumenta a impetrante, a condição de imigrante dificultou o acesso ao medicamento, cujo custo  ainda é elevadíssimo, de mais de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais). Na ausência do montante, e diante da premência, o paciente realizou curso de cultivo caseiro e extração artesanal de óleo de cannabis para fins medicinais no Brasil (evento 1, ANEXO 7) e, confiando em precedentes do STF, importou sementes da planta em fevereiro de 2023 para iniciar seu autocultivo de cannabis, visando suprir suas necessidades.

Por fim, segundo informado na inicial, o paciente claramente retornou aos resultados positivos, e recuperou sua qualidade de vida,conforme relatório médico (evento 1, ANEXO 11). Sendo assim, argumenta a impetrante que qualquer interrupção em seu tratamento poderá desestabilizar o quadro clínico do paciente, inclusive com real risco de danos irreparáveis diante da descontinuidade ou interrupção do tratamento medicamentoso.

A liminar foi concedida (evento 8) a fim de assegurar que autoridades públicas brasileiras encarregadas da repressão aos crimes relacionados à Lei de Drogas se abstivessem de: (i) apreender e destruir as plantas e/ou equipamentos utilizados para cultivo da Cannabis Sativa, além dos medicamentos produzidos para uso terapêutico e guardados exlusivamente em seu domicílio; (ii) cercear a liberdade do paciente pelo cultivo, uso e guarda de cannabis e seus derivados de uso medicinal. 

O quantitativo necessário para cultivo foi aquele especificado pelo laudo juntando no evento 1, anexo 10, ou seja, 25 a 30 plantas por trimestre, 100 a 120 por ano.

O salvo-conduto foi expedido no evento 13.

O MPF opinou pela concessão da liminar, entendendo que estão presentes os seus requsitos (evento 18). Em seguida (evento 24), manifestou-se pela concessão da ordem.  

Eis o relatório. Decido.

O uso medicinal e terapêutico da cannabis sativa no país não constitui crime. Valho-me, no particular, do percuciente voto no Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 1.972.092/SP, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022.), que apropriadamente conduz o raciocínio que ora defendo e, em essência, abaixo reproduzo.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico a partir da prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".

A  definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. A Cannabis sativa integra a "Lista E" da referida portaria, que, em última análise, a descreve como planta que pode originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas.

Embora a legislação brasileira possibilite, há mais de 40 anos, a permissão, pelas autoridades competentes, de plantio, cultura e colheita de Cannabis exclusivamente para fins medicinais ou científicos (art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006; art. 2º, § 2º, da Lei n. 6.368/1976), fato é que até hoje a matéria não tem regulamentação ou norma específica, o que bem evidencia o descaso, ou mesmo o desprezo - quiçá por razões morais ou políticas - com a situação de um número incalculável de pessoas que poderiam se beneficiar com tal regulamentação.

Em 2019, a Diretoria Colegiada da Anvisa, ao julgar o Processo n. 25351.421833/2017-76 - que teve como objetivo dispor sobre os requisitos técnicos e administrativos para o cultivo da planta Cannabis exclusivamente para fins medicinais ou científicos -, decidiu pelo arquivamento da proposta de resolução. Ficou claro, portanto, que o posicionamento da Diretoria Colegiada da Anvisa, à época, era o de que a autorização para cultivo de plantas que possam originar substâncias sujeitas a controle especial, entre elas a Cannabis sativa, é da competência do Ministério da Saúde, e que, para atuação da Anvisa, deveria haver uma delegação ou qualquer outra tratativa oficial, de modo a atribuir a essa agência reguladora a responsabilidade e a autonomia para definir, sozinha, o modelo regulatório, a autorização, a fiscalização e o controle dessa atividade de cultivo.

O Ministério da Saúde, por sua vez, a quem a Anvisa afirmou competir regular o cultivo doméstico de Cannabis, indicou que não pretende fazê-lo, conforme se extrai de Nota Técnica n. 1/2019-DATDOF/CGGM/GM/MS, datada de 19/8/2019, em resposta à Consulta Dirigida sobre as propostas de regulamentação do uso medicinal e científico da planta Cannabis, assinada pelo ministro responsável pela pasta. O quadro, portanto, é de intencional omissão do Poder Público em regulamentar a matéria.

Havendo prescrição médica para o uso do canabidiol, a ausência de segurança, de qualidade, de eficácia ou de equivalência técnica e terapêutica da substância preparada de forma artesanal - como se objeta em desfavor da pretendida concessão do writ - torna-se um risco assumido pelos próprios pacientes, dentro da autonomia de cada um deles para escolher o tratamento de saúde que lhes corresponda às expectativas de uma vida melhor e mais digna, o que afasta, portanto, a abordagem criminal da questão. São nesse sentido, aliás, as disposições contidas no art. 17 da RDC n. 335/2020 e no art. 18 da RDC n. 660/2022 da Anvisa, ambas responsáveis por definir "os critérios e os procedimentos para a importação de Produto derivado de Cannabis, por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde".

Em 2017, com o advento da Resolução n. 156 da Diretoria Colegiada da Anvisa, a Cannabis Sativa foi incluída na Lista de Denominações Comuns Brasileiras - DCB como planta medicinal, marco importante em território nacional quanto ao reconhecimento da sua comprovada capacidade terapêutica. Em dezembro de 2020, o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crimes - UNODC acolheu recomendações feitas pela Organização Mundial de Saúde sobre a reclassificação da Cannabis e decidiu pela retirada da planta e da sua resina do Anexo IV da Convenção Única de 1961 sobre Drogas Narcóticas, que lista as drogas consideradas como as mais perigosas, e a reinseriu na Lista 1, que inclui outros entorpecentes como a morfina - para a qual a OMS também recomenda controle -, mas admite que a substância tem menor potencial danoso.

Tanto o tipo penal do art. 28 quanto o do art. 33 se preocupam com a tutela da saúde, mas enquanto o § 1º do art. 28 trata do plantio para consumo pessoal ("Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica"), o § 1º, II, do art. 33 trata do plantio destinado à produção de drogas para entrega a terceiros.

A conduta ora objeto do writ, portanto, não é penalmente típica, seja por não haver o necessário dolo de preparar substâncias entorpecentes com as plantas cultivadas (nem para consumo pessoal nem para entrega a terceiros), seja por não vulnerar, sequer de forma potencial, o bem jurídico tutelado pelas normas incriminadoras da Lei de Drogas (saúde pública).

Pretende-se, por meio do presente writ, simplesmente afastar a tipicidade em virtude do plantio da Cannabis  e a  extração das substâncias com reconhecidas propriedades medicinais. Não há, portanto, vontade livre e consciente de praticar o fim previsto na norma penal, qual seja, a extração de droga, para entorpecimento pessoal ou de terceiros. A hipótese dos autos, ademais,  ao invés de atentar contra o bem jurídico saúde pública, na verdade intenciona promovê-lo - e tem aptidão concreta para isso - a partir da extração de produtos medicamentosos; isto é, a ação praticada não representa nenhuma lesividade, nem mesmo potencial (perigo abstrato), ao bem jurídico pretensamente tutelado pelas normas penais contidas na Lei n. 11.343/2006.

Se o Direito Penal é um mal necessário - não apenas instrumento de prevenção dos delitos, mas também técnica de minimização da violência e do arbítrio na resposta ao delito -, sua intervenção somente se legitima "nos casos em que seja imprescindível para cumprir os fins de proteção social mediante a prevenção de fatos lesivos" (SILVA SANCHEZ, Jesus Maria. Aproximación al derecho penal contemporâneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 247, tradução livre).

O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada pela própria Constituição Federal à generalidade das pessoas (Art. 196. "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação").

No caso, uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis Sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela Anvisa na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol - a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso -, não há dúvidas de que deve ser obstada a  repressão criminal sobre a conduta pretendida.

 Se o Direito Penal, por meio da "guerra às drogas", não mostrou, ao longo de décadas, quase nenhuma aptidão para resolver o problema relacionado ao uso abusivo de substâncias entorpecentes - e, com isso, cumprir a finalidade de tutela da saúde pública a que em tese se presta -, pelo menos que ele não atue como empecilho para a prática de condutas efetivamente capazes de promover esse bem jurídico fundamental à garantia de uma vida humana digna mediante o plantio da Cannabis sativa para fins exclusivamente medicinais.

Considerando que o paciente, ao menos em tese, pode ter sua conduta enquadrada no art. 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, punível com pena privativa de liberdade, é indiscutível o cabimento do presente habeas corpus preventivo  para os fins almejados: concessão de salvo-conduto para o plantio do qual possa extrair a substância necessária para a produção artesanal dos medicamentos prescritos para fins e nas quantidades suficientes ao tratamento de saúde.

Desnecessária, por outro lado, qualquer dilação probatória, na medida em que há prova preconstituída - conforme relatório acima - (i) da prescrição médica, (ii) da eficácia do tratamento, (iii) das quantidades necessárias à permanência do tratamento; (iv) da possibilidade de importação e (v) do alto custo da importação. Descabe, ademais, quer ao Judiciário, à ANVISA ou ao Ministério da Saúde, limitar a autonomia médica ao prescrever o tratamento ou a liberdade do paciente de optar por aquele que se evidenciar mais conveniente e efetivo. 

Por fim, destaco que aqui não há falar em tolher o poder de polícia das autoridades administrativas. Primeiro, porque a própria Anvisa, por meio de seu diretor, afirmou que a regulação e a autorização do cultivo doméstico de plantas, quaisquer que sejam elas, não fazem parte do seu escopo de atuação. Segundo, porque não se objetiva nesta demanda obstar a atuação das autoridades administrativas, tampouco substituí-las em seu mister, mas, apenas, evitar que um tratamento médico e terapêutico seja alvo de atos de investigação criminal pelos órgãos de persecução penal.

Pelo o exposto, CONCEDO, EM PARTE, A ORDEM, confirmando e ampliando a liminar concedida, para determinar a expedição de salvo-conduto definitivo em favor de K. G. B., americano, união estável, gerente de suprimentos, inscrito no CPF sob o nº 066443957-83, Registro Nacional Migratório – RNM: F597281-I, filho de Keith Charles Blair e Sheila Blair, residente e domiciliado à rua Canavieiras, nº 20, apartamento 302, Grajau, Rio de Janeiro/RJ, com o objetivo de assegurar que autoridades públicas brasileiras encarregadas da repressão aos crimes relacionados à Lei de Drogas se abstenham de: (i) apreender e destruir as plantas e/ou equipamentos utilizados para cultivo da Cannabis Sativa, além dos medicamentos produzidos para uso terapêutico e guardados exlusivamente em seu domicílio, na Rua Canavieiras, nº 20, apartamento 302, Grajau, Rio de Janeiro/RJ; (ii) cercear a liberdade do paciente pelo cultivo, uso e guarda de cannabis e seus derivados de uso medicinal; (iii) cercear a liberdade do paciente pelo transporte em território nacional das quantidades necessárias à continuidade do tratamento. As quantidades e prescrições deverão ser mantidas atualizadas por profissional médico com CRM válido, pelo período que entender necessário, não superior a 1 (um) ano.

Sentença sujeita a recurso necessário (artigo 574, I, do CPP).

Intimem-se. " Grifei

Em 11/5/2023, suspendi, de ofício, a eficácia da sentença proferida nos autos do habeas corpus nº 5017152-98.2023.4.02.5101, até o julgamento desta remessa necessária criminal pela 2ª Turma Especializada, com fulcro no art. 41, § 1º, V, do Regimento Interno e arts. 297, 496, I e 1.012, § 4º, do CPC/2015, n/f do art. 3º do CPP (evento 2, DESPADEC1).

O MPF, atuando na condição de custos legis, opinou pelo desprovimento da remessa necessária (evento 27, PARECER1).

É o relatório.

Peço dia.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001503529v6 e do código CRC 43704e59.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 31/07/2023, às 15:11:42

Remessa Necessária Criminal Nº 5017152-98.2023.4.02.5101/RJ

VOTO

 (Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Conforme relatado, trata-se de remessa necessária criminal relativa à sentença proferida em 24/4/2023, pelo Juiz Federal Alexandre Libonati de Abreu, da 2ª Vara Federal Criminal/SJRJ, que concedeu, parcialmente, a ordem de habeas corpus preventivo, determinando a expedição de salvo-conduto em favor de K. G. B., para assegurar que autoridades públicas brasileiras encarregadas da repressão aos crimes relacionados à Lei de Drogas se abstenham de: (i) apreender e destruir as plantas e/ou equipamentos utilizados para cultivo da Cannabis sativa, além dos medicamentos produzidos para uso terapêutico e guardados, exclusivamente, em seu domicílio; (ii) cercear a liberdade do paciente pelo cultivo, uso e guarda de Cannabis e seus derivados de uso medicinal; e (iii) cercear a liberdade do paciente pelo transporte em território nacional das quantidades necessárias à continuidade do tratamento (processo 5017152-98.2023.4.02.5101/RJ, evento 26, SENT1).

O pedido originário pauta-se em relatório médico apontando K. G. B. como portador de transtornos de ansiedade (Cid 10- F40.0), de insônia (F51.0) e de déficit de atenção e hiperatividade - TDAH (F90.0), receituário e prescrição de medicamentos de venda, exclusiva, fora do país e de alto custo, todos documentos assinados, exclusivamente, por Adolfo Antonio Pires da Rosa de Almeida (CRM 5298545-7) (processo 5017152-98.2023.4.02.5101/RJ, evento 1, ANEXO11, evento 1, ANEXO12, evento 1, ANEXO13, evento 1, ANEXO14).

Também acompanharam a inicial do habeas corpus preventivo certificado emitido pelo SBEC, em nome de K. G. B., relativo à conclusão do Curso de Cultivo e Extração de Cannabis Medicinal, em 26/01/2023, com carga horária de 4 horas, orientações técnicas fornecidas pelo engenheiro agrônomo Guilherme Motta de Assumpção (CREA 2006116632), concernentes ao quantitativo de plantas de Cannabis necessário para o cultivo e preparo de óleo medicinal e comprovante de cadastro para importação excepcional dos seguintes produtos derivados de Cannabis: Lazarus Naturals - CBD, Cannaflower e Delta 8 Moon Rocks (​processo 5017152-98.2023.4.02.5101/RJ, evento 1, ANEXO7​, evento 1, ANEXO10, evento 1, ANEXO16).

K. G. B. é cidadão norte-americano residente no Brasil e já teria usado Cannabis sativa para fins medicinais nos EUA (processo 5017152-98.2023.4.02.5101/RJ, evento 1, ANEXO9).

​​Pois bem, a remessa criminal deve ser provida.

Preocupa-me, cada vez mais, a multiplicação de pedidos semelhantes ao do habeas corpus nº 5017152-98.2023.4.02.5101, acolhidos no âmbito das varas federais criminais,  buscando salvaguardar conduta, em tese, tida não apenas como ilegal em território nacional, mas, também, configuradora de infração penal, consubstanciada na importação de matéria-prima, semeadura, cultivo ou colheita de plantas proscritas (art. 33, § 1º, II, da Lei nº 11.343/2006):

"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.       (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)" Grifei

A Lei nº 11.343, de 23/8/2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, no seu art. 66, considera como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, especificados em listas atualizadas pelo Poder Executivo.

Nos termos da Lei nº 9.782/1999, compete à UNIÃO, no âmbito do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, normatizar, controlar e fiscalizar produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde, especialmente aqueles produtos que envolvam a possibilidade de risco à saúde, sendo a ANVISA o órgão encarregado de implementar e executar as atribuições da vigilância sanitária, que estão descritas dentre as competências do Sistema Único de Saúde (SUS), no art. 200 da Constituição Federal: "Executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador".

Ocorre que, antes mesmo da criação da ANVISA, já vigorava a Portaria nº 344 da Secretaria de Vigilância em Saúde, de 12/5/1998, norma que estabelece regulamento técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial.

A Cannabis sativa L. ainda faz parte da Lista E, que é composta por plantas proscritas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas, enquanto que o canabidiol passou a elencar o rol de substâncias controladas (Lista C1):

"Art. 4º: Ficam proibidas a produção, fabricação, importação, exportação, comércio e uso de substâncias e medicamentos proscritos.

Art. 4º-A. Fica permitida, a estabelecimentos devidamente autorizados pela Anvisa, a formação de estoque de padrões analíticos de substâncias sujeitas a controle especial, para fins de distribuição a estabelecimentos que realizem análises laboratoriais e atividades de ensino e pesquisa, desde que tal estoque seja compativel com a rotina da empresa.

Parágrafo único. Excetuam-se da proibição de que trata o caput deste artigo, as atividades exercidas por Órgãos e Instituições autorizados pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde com a estrita finalidade de desenvolver pesquisas e trabalhos médicos e cientificos.

(...)

Lista E do Anexo I da Portaria SVS/MS 344/98:

LISTA - E

LISTA DE PLANTAS PROSCRITAS QUE PODEM ORIGINAR SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E/OU PSICOTRÓPICAS

1. Cannabis sativa L.

(...)

ADENDO:

1) ficam proibidas a importação, a exportação, o comércio, a manipulação e o uso das plantas enumeradas acima.

2) ficam também sob controle, todas as substâncias obtidas a partir das plantas elencadas acima, bem como os sais, isômeros, ésteres e éteres destas substâncias.

(...)

5) excetua-se dos controles referentes a esta lista a substância canabidiol, que está relacionada na lista "C1" deste regulamento.

(...)

7) fica permitida, excepcionalmente, a importação de produtos que possuam as substâncias canabidiol e/ou tetrahidrocannabinol (THC), quando realizada por pessoa fisica, para uso próprio, para tratamento de saúde, mediante prescrição médica, aplicando-se os mesmos requisitos estabelecidos pela Resolução da Diretoria Colegiada - RDC no 17, de 6 de maio de2015.

8) excetuam-se dos controles referentes a esta lista os medicamentos registrados na Anvisa que possuam em sua formulação derivados de Cannabis sativa, em concentração de no máximo 30 mg de tetrahidrocannabinol (THC) por mililitro e 30 mg de canabidiol por mililitro, desde que sejam atendidas as exigências desta Resolução.

9) excetuam-se dos controles referentes a esta lista os isômeros das substâncias obtidas a partir das plantas elencadas acima não listados nominalmente e que sejam componentes de medicamentos registrados na Anvisa, bem como os medicamentos que os contenham."

Portanto, verifica-se que a importação, a exportação, o comércio, a manipulação e o uso da planta Cannabis sativa L. são proibidos pela ANVISA, ainda que destinada para fins medicinais, ressalvando-se "as atividades exercidas por Órgãos e Instituições autorizados pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde com a estrita finalidade de desenvolver pesquisas e trabalhos médicos e cientificos".

Por outro lado, não há vedação concernente à substância canabidiol e produtos à base dessa substância  (RDC/ANVISA nº 17, de 6/5/2015), além de medicamentos registrados na ANVISA, que possuam em sua formulação derivados de Cannabis sativa, em concentração de no máximo 30 mg de tetrahidrocannabinol (THC) por mililitro e 30 mg de canabidiol por mililitro.

Somente a título de informação, as razões que, em tese, justificariam a permanência da Cannabis sativa na lista de plantas proscritas da ANVISA podem ser encontradas nos dados extraídos do Relatório Mundial sobre Drogas de 2022, do Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC), que estimou que mais de um quarto de bilhão de pessoas usam drogas, enquanto a maconha continua sendo a droga mais consumida no mundo.1

A Associação Brasileira de Psiquiatria, em parceria com o Conselho Federal de Medicina - CFM, também alerta quanto aos riscos à saúde advindos do consumo da Cannabis sativa (maconha):

"DECÁLOGO SOBRE MACONHA

"1. A cannabis sativa e a indica não podem ser consideradas medicamentos e, portanto, não existe “maconha medicinal”;

2. A planta tem pelo menos 400 substâncias, sendo que uma, o THC, tem potencial de causar dependência e apenas uma, o CBD, está sendo investigada com o objetivo de verificar se existe ou não um potencial terapêutico;

3. Como os poucos resultados obtidos estão longe de ser generalizados, mesmo que o uso controlado possa ser feito, deve-se levar em conta os potenciais malefícios já comprovados;

4. Para qualquer substância com potencial de causar dependência em uso terapêutico, até hoje, a regulamentação é especial, pois os benefícios iniciais podem ser substituídos por danos decorrentes do uso crônico, visto que ainda não existem estudos a longo prazo que comprovem a segurança;

5. As consequências do consumo de maconha fumada costumam ir além do usuário e podem atingir toda a família. Por exemplo, as alterações de humor e mudanças de comportamento são comuns e afetam as pessoas próximas e provocam acidentes no trânsito;

6. O consumo de maconha pode levar a dependência, diminuição da atenção, memória e funções executivas. Prejudica a percepção da realidade e a tomada de decisões. Leva ao declínio de até 8 pontos no QI (Quociente intelectual); 

7. Estudo recente mostrou que maconha usada na adolescência pode aumentar o risco suicida nesta faixa etária e também na fase adulta;

8. A maconha pode induzir à esquizofrenia, depressão, transtorno bipolar quadros de ansiedade, como ataques de pânico;

9. O consumo de maconha na gestação leva a alterações no cérebro do feto;

10. O consumo de maconha pode levar a câncer de pulmão, bronquite, enfisema e infecções respiratórias, dentre outras alterações nos diferentes sistemas orgânicos. Elas são mais graves que aquelas decorrentes do uso de cigarro comum"

A RDC/ANVISA nº 327, de 9/12/2019, em vigor desde 20/3/2020, dispõe sobre os procedimentos para a concessão da autorização sanitária para a fabricação e a importação, bem como estabeleceu requisitos para a comercialização, prescrição, a dispensação, o monitoramento e a fiscalização de produtos de Cannabis para fins medicinais:

"Art. 1° Esta Resolução define as condições e procedimentos para a concessão da Autorização Sanitária para a fabricação e a importação, bem como estabelece requisitos para a comercialização, prescrição, a dispensação, o monitoramento e a fiscalização de produtos de Cannabis para fins medicinais de uso humano, e dá outras providências.

Seção II Da Abrangência

Art. 2° O procedimento estabelecido no disposto nesta Resolução se aplica à fabricação, importação, comercialização, monitoramento, fiscalização prescrição e dispensação de produtos industrializados contendo como ativos derivados vegetais ou fitofármacos da Cannabis sativa, aqui denominados como produtos de Cannabis.

Seção III Definições

Art. 3° Para efeito desta Resolução, além das definições já dispostas na legislação sanitária para fitoterápicos e fitofármacos, especificamente na Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 26, de 13 de maio de 2014, e na Resolução da Diretoria Colegiada - RDC n° 24, de 14 de junho de 2011 e suas atualizações, são adotadas as seguintes definições:

I – Autorização Sanitária (AS): ato autorizador para o exercício das atividades definidas nesta Resolução, emitido pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária e publicado no Diário Oficial da União (DOU), mediante deferimento de solicitação da empresa que pretende fabricar, importar e comercializar Produto de Cannabis para fins medicinais;

II – Autoridade Sanitária de país reconhecido pela Anvisa: autoridades internacionais que sejam membros do PIC/S - Esquema de Cooperação em Inspeção Farmacêutica;

III – Canabidiol (CBD): fitocanabinoide de nome químico: 2-[(1R,6R)-3-metil-6-(1-metiletenil)-2- ciclohexen-1-il]-5-pentil-1,3-Benzenodiol, número CAS: 13956-29-1 e fórmula molecular: C21H30O2;

IV – Cuidados paliativos: a assistência ativa e integral a pacientes cuja doença não mais responde ao tratamento curativo, visando em especial a garantia da melhor qualidade de vida, tanto para o paciente como para seus familiares; V – Excipiente: substância adicionada ao produto como veículo ou com finalidade de prevenir alterações, corrigir e/ou melhorar as características organolépticas e tecnológicas;

VI – Folheto informativo: material impresso que acompanha os produtos de Cannabis, contendo informações de composição e uso do produto, dentre outras, para instruir o usuário;

VII – Médico assistente: profissional médico que tem compromisso com o paciente, sua atuação visa restabelecer a saúde, o bem estar ou prevenir a doença;

VIII – Procedimento simplificado: rito de peticionamento que requer a submissão dos documentos da qualidade e informações estabelecidas nesta Regulamentação;

IX – Produto de Cannabis: produto industrializado, objeto de Autorização Sanitária pela Anvisa, destinado à finalidade medicinal, contendo como ativos, exclusivamente, derivados vegetais ou fitofármacos da Cannabis sativa; e

X – Tetrahidrocanabinol (THC): fitocanabinoide de nome químico: (6AR,10aR)-6,6,9-trimetil-3- pentil6a,7,8,10a-tetrahidro-6H-benzo[c]chromen-1-ol, CAS: 1972-08-3 e fórmula molecular: C21H30O20.

CAPÍTULO II DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 4° Os produtos de Cannabis contendo como ativos exclusivamente derivados vegetais ou fitofármacos da Cannabis sativa, devem possuir predominantemente, canabidiol (CBD) e não mais que 0,2% de tetrahidrocanabinol (THC). Parágrafo único. Os produtos de Cannabis poderão conter teor de THC acima de 0,2%, desde que sejam destinados a cuidados paliativos exclusivamente para pacientes sem outras alternativas terapêuticas e em situações clínicas irreversíveis ou terminais.

Art. 5° Os produtos de Cannabis podem ser prescritos quando estiverem esgotadas outras opções terapêuticas disponíveis no mercado brasileiro.

Art. 6° O registro de medicamentos à base de Cannabis spp. e seus derivados e fitofármacos deve seguir a legislação específica vigente.

Art. 7° A Anvisa concederá Autorização Sanitária para a fabricação e a importação de produtos de Cannabis.

Art. 8° A Autorização Sanitária dos produtos de Cannabis terá prazo improrrogável de 5 (cinco) anos, contados após a data da publicação da autorização no Diário Oficial da União - DOU.

§ 1° A empresa responsável pelo produto para o qual foi concedida a Autorização Sanitária poderá, dentro do prazo de vigência da autorização, pleitear a regularização do produto pelas vias de registro de medicament o, seguindo a legislação específica vigente.

§ 2° Até o vencimento da Autorização Sanitária, a empresa que pretenda fabricar, importar e comercializar no Brasil produto de Cannabis deve solicitar a regularização pela via de registro de medicamentos.

Art. 9° Os produtos de Cannabis não podem ostentar nomes comerciais, devendo ser designados pelo nome do derivado vegetal ou fitofármaco acompanhado do nome da empresa responsável. Parágrafo único. Quando a empresa pretender solicitar Autorização Sanitária p ara mais de um produto de Cannabis com composição qualitativa semelhante, variando apenas as concentrações de THC e CBD, a concentração desses canabinoides deve fazer parte do nome do produto. Art. 10. Os produtos de Cannabis serão autorizados para utilização apenas por via oral ou nasal.

§ 1° Os produtos de Cannabis devem possuir qualidade farmacêutica para uso humano.

§ 2° Não podem ser adicionados aos produtos de Cannabis substâncias isoladas de origem sintética ou semissintética, excetuando-se aquelas com função de excipiente.

§ 3° Os produtos de Cannabis não podem conter substâncias que sejam potencialmente tóxicas nas dosagens utilizadas.

§ 4° Os produtos de Cannabis não podem ser de liberação modificada, nanotecnológicos e peguilhados.

§ 5° Não são considerados produtos de Cannabis para fins medicinais os cosméticos, produtos fumígenos, produtos para a saúde ou alimentos à base de Cannabis spp. e seus derivados.

§ 6° Não é permitido que os produtos de Cannabis sejam comercializados sob a forma de droga vegetal da planta Cannabis spp. ou suas partes, mesmo após processo de estabilização e secagem, ou na sua forma rasurada, triturada ou pulverizada, ainda que disponibilizada em qualquer forma farmacêutica. 

Art. 11. Os produtos de Cannabis importados devem estar devidamente regularizados pelas autoridades competentes em seus países de origem.

Art.12. É proibida qualquer publicidade dos produtos de Cannabis.

Art.13. A prescrição dos produtos de Cannabis é restrita aos profissionais médicos legalmente habilitados pelo Conselho Federal de Medicina. 

Art.14. Não é permitida “Amostra Grátis" para os produtos de Cannabis.

Art. 15. É vedada a manipulação de fórmulas magistrais contendo derivados ou fitofármacos à base de Cannabis spp.

(...)

Art. 18 Para fins da fabricação e comercialização dos produtos de Cannabis em território nacional, a empresa deve importar o insumo farmacêutico nas formas de derivado vegetal, fitofármaco, a granel, ou produto industrializado."

Parágrafo único. Não é permitida a importação da planta ou partes da planta de Cannabis spp."

Como se verifica, a RDC/ANVISA nº 327/2019 restringe a autorização sanitária a produto industrializado, destinado à finalidade medicinal, sujeito a controle de qualidade, contendo como ativos, exclusivamente, derivados vegetais ou fitofármacos da Cannabis sativa, de modo que nem mesmo as empresas fabricantes estão autorizadas a importar, cultivar ou manusear a Cannabis. nem mesmo partes da planta.

Tal hipótese encontra-se, atualmente, judicializada, sendo que o STJ suspendeu as ações sobre autorização sanitária para empresas plantarem Cannabis até a definição de precedente (incidente de assunção de competência no recurso especial nº 2.024.250 - PR):

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE AUTORIZAÇÃO SANITÁRIA PARA IMPORTAÇÃO E CULTIVO DE VARIEDADE DE CANNABIS COM BAIXO TEOR DE TETRAHIDROCANABINOL (THC) E ALTA CONCENTRAÇÃO DA CANABIDIOL (CBD) E DEMAIS CANABINOIDES PARA USOS MEDICINAIS, FARMECÊUTICOS OU INDUSTRIAIS.

1. Delimitação da questão de direito controvertida: definir a possibilidade de concessão de Autorização Sanitária para importação e cultivo de variedades de Cannabis que, embora produzam Tetrahidrocanabinol (THC) em baixas concentrações, geram altos índices de Canabidiol (CBD) ou de outros Canabinoides, e podem ser utilizadas para a produção de medicamentos e demais subprodutos para usos exclusivamente medicinais, farmacêuticos ou industriais, à luz da Lei n. 11.343/2006, da Convenção Única sobre Entorpecentes (Decreto n. 54.216/1964), da Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas (Decreto n. 79.388/1977) e da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (Decreto n. 154/1991).

2. Determinada a suspensão da tramitação dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

3. Incidente de Assunção de Competência admitido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, admitir o Incidente de Assunção de Competência (IAC) no presente Recurso Especial (Arts. 947, § 2º, do CPC/15, e 271-B, do RISTJ) para delimitar a seguinte questão de direito controvertida: "Definir a possibilidade de concessão de Autorização Sanitária para importação e cultivo de variedades de Cannabis que,embora produzam Tetrahidrocanabinol (THC) em baixas concentrações, geram altos índices de Canabidiol (CBD) ou de outros Canabinoides, e podem ser utilizadas para a produção de medicamentos e demais subprodutos para usos exclusivamente medicinais, farmacêuticos ou industriais, à luz da Lei n. 11.343/2006, da Convenção Única sobre Entorpecentes (Decreto n. 54.216/1964), da Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas (Decreto n. 79.388/1977) e da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (Decreto n. 154/1991)", e, igualmente por unanimidade, suspender a tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma matéria e tramitem no território nacional, nos termos do art. 1.037, II, do CPC/2015, conforme proposta da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Gurgel de Faria, Paulo Sérgio Domingues, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Assusete Magalhães votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão. Brasília (DF), 07 de março de 2023 (Data do Julgamento)

MINISTRA REGINA HELENA COSTA

Relatora"

Já a RDC/ANVISA nº 660, de 30/03/2022, apenas define os critérios e os procedimentos para a importação de produto derivado de Cannabis, por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde.

A Nota Técnica/ANVISA nº 35/2023, de 19/7/2023 esclarece que "até o momento, inexistem evidências científicas robustas que comprovem a segurança, somado ao alto potencial de desvio para fins ilícitos, não é permitida a importação de produtos compostos pela planta de Cannabis in natura ou partes de planta, incluindo as competências definidas pela Lei nº 9.782/1999. Em acordo com esse fundamento técnico, a RDC nº 327, de 09 de dezembro de 2019, ao definir produtos de Cannabis, não incluiu a permissão do uso da planta ou partes da planta, mesmo após processo de estabilização e secagem, ou na sua forma rasurada, triturada ou pulverizada, ainda que disponibilizada em qualquer forma farmacêutica. A combustão e inalação d uma planta não são formas farmacêuticas/vias de administração de produto destinado ao tratamento de saúde."

Enfim, não se questiona que a semeadura, o cultivo e a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de Cannabis sativa para a produção de drogas, permanece tipificado como crime apenado com reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

Por se tratar de planta proscrita em território brasileiro pela ANVISA,  não se revela possível a expedição de salvo-conduto ao recorrente para plantar, cultivar, colher Cannabis sativa para a produção de óleo artesanal e flores para a vaporização, ainda que destinados, exclusivamente, ao consumo terapêutico pessoal.

Significa que a expedição de salvo-conduto judicial para a prática da conduta prevista no art. 33, § 1º, II, da Lei nº 11.343/2006, sem que haja qualquer lacuna na lei, prescindindo de autorização específica da agência que detém, constitucional e legalmente, a atribuição primária e típica para  implementar e executar as atribuições da vigilância sanitária para proteção da saúde da população (ANVISA), equivale a exercer função proativa, em substituição à UNIÃO, a quem compete legislar, privativamente, sobre o direito penal, através do Congresso Nacional, conforme o disposto no art. 22, I c/c art. 48, da CRFB, incorrendo em grave violação ao princípio constitucional da separação de poderes, que subentende independência e harmonia, indelegabilidade e inacumulabilidade de funções.

O Procurador da República Fernando Amorim Lavieri, em processo semelhante (evento 60 do habeas corpus nº  5064827-91.2022.4.02.5101), fez várias considerações de ordem processual penal contrárias à concessão de salvo-conduto para plantar Cannabis, as quais considero pertinentes trazer à colação: 

"1) da inadequação da via eleita:

A via eleita pelo impetrante não é adequada ao objetivo pretendido.

(...).

A Lei 11.343/2006, no § 1°, do artigo 2°, submeteu o plantio, a cultura e a colheita de vegetais que contém substâncias psicotrópicas a prévia autorização da União Federal:

"Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas"

E o inciso III, do artigo 33 da mesma lei, prevê a repressão penal daqueles que realizam o plantio de vegetais que contém substâncias psicotrópicas sem autorização da União Federal.

Ou seja, assim como nos exemplos citados anteriormente, a punição do plantio de drogas decorre da inexistência de autorização administrativa.

O presente HC pretende ser um sucedâneo da autorização administrativa. O impetrante não tem autorização e pretende obter salvo conduto para realizar a atividade.

Mas isso é inadmissível.

Se o administrado pretende realizar licitamente uma atividade submetida a Poder de Polícia preventivo, ele deve primeiro pedir autorização. Caso essa autorização seja negada em desacordo com o ordenamento, o administrado pode recorrer ao Poder Judiciário em ação cível, seja pela via ordinária, seja pelo mandado de segurança.

O Judiciário não pode conceder ordens de habeas corpus como substitutivos de licença administrativa, sob pena de violação da separação dos Poderes.

É fácil perceber o absurdo que seria um empreendedor, no lugar de realizar o licenciamento de sua atividade industrial, ajuizar um HC, pedindo salvo conduto para não ser preso nos termos do artigo 60, da Lei 9605. Ou um condutor de veículos, no lugar de realizar o exame de habilitação, impetrar um HC para impedir a aplicação do artigo 309 do Código de Transito Nacional.

Do ponto de vista jurídico, em que pese a maior gravidade da pena prevista na Lei de Drogas, a situação tratada neste Habeas Corpus é exatamente igual às citadas no parágrafo anterior.

Desta forma, como Habeas Corpus não é sucedâneo ou substitutivo de procedimento de licenciamento administrativo, a ação deve ser extinta em razão da inadequação da via eleita.

2) da falta de interesse de agir:

Não nos autos há notícia da realização do pedido nas vias administrativas pelo impetrante. Consequentemente, não há qualquer pretensão resistida da administração, apta a demonstrar a necessidade de propositura de procedimento judicial para a obtenção do direito pleiteado.

3) da impossibilidade jurídica do pedido:

O habeas corpus é remédio constitucional a ser utilizado em casos de o interessado sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (Art. 5°, LXVIII, da CRFB).

Visa, portanto, a resguardar o cidadão de eventuais ilegalidades praticadas por agentes do estado e não a proteger atividades ilícitas praticadas pelos jurisdicionados.

O plantio de cannabis sem autorização administrativa é crime. Não há ilegalidade praticada pelo Estado, quando adota providências para elidir tal conduta, punindo os infratores.

Assim, o deferimento da ordem é um salvo conduto para o cometimento de crime, de forma permanente, e sem qualquer controle fiscalizatório estatal, o que vai de encontro aos preceitos básicos do remédio constitucional.

4) da violação ao contraditório:

Nos presentes autos, há também clara violação ao Princípio do Contraditório, pois a ANVISA, entidade obviamente interessada na matéria, não se encontra participando da demanda, estando impossibilitada de apresentar defesa, recursos e seus apontamentos técnicos sobre o objeto do pedido.

Além de grave equívoco processual, isso pode se traduzir em decisões equivocadas, passíveis de gerar consequências práticas desfavoráveis no contexto social.

5) da ausência de competência do Juízo Criminal para a análise da matéria:

O Juiz criminal não detém a competência para autorizar o plantio de cannabis ou a produção artesanal de qualquer outro medicamento, juízo este a cargo da autoridade administrativa (ANVISA).

O ente administrativo poderia vir a ser compelido judicialmente a expedir autorização para o plantio, em casos que envolvem interesses jurídicos relevantes como é ocaso dos autos; porém, isso demandaria a utilização da ação judicial adequada, a ser manejada no juízo cível.

A licença outorgada, ainda que de forma judicial, possibilitaria ao poder público controlar, fiscalizar e influenciar na atividade desenvolvida, fixando-se parâmetros mínimos de segurança, contribuindo em última análise para o resguardo da saúde dos pacientes.

Além disso, cabe ponderar que as autorizações administrativas são circunstanciadas e objeto de reexame periódico. Eventual ordem concedida nesses autos poderia vir a autorizar a fabricação artesanal de medicamentos com possíveis efeitos psicotrópicos, classificados tarja preta (quando vendido nas vias ordinárias), mas sem qualquer controle administrativo.

No sentido de que é incumbência a cargo da Agência Nacional de Vigilância Sanitária a análise técnica sobre a possibilidade de autorização para o plantio, cultivo, uso e posse de cannabis sativa para tratamento individual, sendo descabido ao Juízo criminal, especialmente em sede de habeas corpus, o enfrentamento do tema, colacionamos a mais abalizada jurisprudência do STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE SALVO- CONDUTO PARA PLANTIO, CULTIVO, USO E POSSE DE CANNABIS SATIVA L. PARA TRATAMENTO INDIVIDUAL. INDICAÇÃO MÉDICA PARA O USO DA SUBSTÂNCIA. AUTORIZAÇÃO PARA IMPORTAÇÃO DO PRODUTO POR PARTE DA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA (ANVISA). HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES AUTORIZADA PELA CORTE A QUO. AUTORIZAÇÃO PARA O CULTIVO E EXTRAÇÃO DE ÓLEO MEDICINAL. ANÁLISE TÉCNICA A CARGO DA AGÊNCIA DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. RECURSO NÃO PROVIDO. RECOMENDAÇÃO PARA QUE A ANVISA ANALISE A POSSIBILIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO CULTIVO E MANEJO PARA FINS MEDICINAIS. 1. A recorrente busca salvo-conduto para viabilizar o plantio de maconha para fins medicinais, após ter obtido, perante o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, permissão para importar pequenas quantidades de semente de Cannabis sativa L. 2. Os Tribunais Superiores já possuem jurisprudência firmada no sentido de considerar que a conduta de importar pequenas quantidades de sementes de maconha não se adequa à forma prevista no art. 33 da Lei de Drogas, subsumindo-se, formalmente, ao tipo penal descrito no art. 334-A do Código Penal, mas cuja tipicidade material é afastada pela aplicação do princípio da insignificância. 3. O controle do cultivo e da manipulação da maconha deve ser limitado aos conhecidos efeitos deletérios atribuídos a algumas substâncias contidas na planta, sendo certo que a própria Lei n. 11.343/2006 permite o manejo de vegetais dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas para fins medicinais ou científicos, desde que autorizado pela União. 3. No atual estágio do debate acerca da regulamentação dos produtos baseados na Cannabis e de desenvolvimento das pesquisas a respeito da eficácia dos medicamentos obtidos a partir da planta, não parece razoável desautorizar a produção artesanal do óleo à base de maconha apenas sob o pretexto da falta de regulamentação. De mais a mais, a própria agência de vigilância sanitária federal já permite a importação de medicamentos à base de maconha, produzidos industrial ou artesanalmente no exterior, como, aliás, comprovam os documentos juntados a estes autos. 4. Entretanto, a autorização buscada pela recorrente depende de análise de critérios técnicos que não cabem ao juízo criminal, especialmente em sede de habeas corpus. Essa incumbência está a cargo da própria Agência Nacional de Vigilância Sanitária que, diante das peculiaridades do caso concreto, poderá autorizar ou não o cultivo e colheita de plantas das quais se possam extrair as substâncias necessárias para a produção artesanal dos medicamentos. 5. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, recomendando à Agência Nacional de Vigilância Sanitária que analise o caso e decida se é viável autorizar a recorrente a cultivar e ter a posse de plantas de Cannabis sativa L. para fins medicinais, suprindo a exigência contida no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. RHC 123.402-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 23/03/2021."

Ora, o próprio STF reconhece a possibilidade de o Estado fornecer, excepcionalmente, medicamento à base de canabidiol, sem registro na ANVISA, para tratamento de saúde:

"Ementa: CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO EXCEPCIONAL DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA, MAS COM IMPORTAÇÃO AUTORIZADA PELA AGÊNCIA. POSSIBILIDADE DESDE QUE HAJA COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIENCIA ECONÔMICA. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.Em regra, o Poder Público não pode ser obrigado, por decisão judicial, a fornecer medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), tendo em vista que o registro representa medida necessária para assegurar que o fármaco é seguro, eficaz e de qualidade. 2.Possibilidade, em caráter de excepcionalidade, de fornecimento gratuito do Medicamento “Hemp Oil Paste RSHO”, à base de canabidiol, sem registro na ANVISA, mas com importação autorizada por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde, desde que demonstrada a hipossuficiência econômica do requerente. 3. Excepcionalidade na assistência terapêutica gratuita pelo Poder Público, presentes os requisitos apontados pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, sob a sistemática da repercussão geral: RE 566.471 (Tema 6) e RE 657.718 (Tema 500). 4. Recurso Extraordinário a que se nega provimento, com a fixação da seguinte tese de repercussão geral para o Tema 1161: "Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS”

(STF - RE 1165959 - Repercussão Geral – Mérito (Tema 1161) - Órgão julgador: Tribunal Pleno - Relator Min. Marco Aurélio - Redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes - Julgamento: 21/06/2021 - Publicação: 22/10/2021) Grifei

A Justiça Federal já vem determinando o fornecimento de fármacos à base de canabidiol pelo Poder Público a pacientes sem condições financeiras para custeio, em casos diagnosticados, cujos tratamentos disponíveis no SUS não se revelam eficazes no controle da doença. Nesse sentido é o seguinte julgado do TRF da 3ª Região:

"ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CANABIDIOL - HEMPMED RSHO. EPILEPSIA REFRATÁRIA. IMPRESCINDIBILIDADE PARA A VIDA E SAÚDE DA AUTORA. AUSÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA. EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO EXCEPCIONAL. ATUAÇÃO NECESSÁRIA DO PODER JUDICIÁRIO PARA SALVAGUARDAR DIREITO FUNDAMENTAL. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DESPROVIDOS. 1. Os direitos fundamentais do cidadão à vida e à saúde são direitos subjetivos inatos à pessoa humana, irrenunciáveis, indisponíveis e inalienáveis, constitucionalmente protegidos, cujo fundamento, em um Estado Democrático de Direito, que reserva especial proteção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições legais. 2. É assente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser obrigação inafastável do Estado assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação necessária à cura, controle ou abrandamento de suas enfermidades, mormente as mais graves, bem como de haver responsabilidade solidária entre os entes federativos no exercício desse múnus constitucional. Precedentes. 3. A jurisprudência se assentou no sentido de que, havendo conflito entre o direito fundamental à vida (art. 5º, Constituição Federal) e à saúde (art. 6º, Constituição Federal) do cidadão hipossuficiente e eventual custo financeiro imposto ao Poder Público, deve ser dada prioridade àqueles, pois o Sistema Único de Saúde - SUS - deve prover os meios para se fornecer medicação e tratamentos que sejam necessários a preservação da vida, saúde e dignidade do paciente sem condições financeiras para custeio pessoal ou familiar, segundo prescrição médica. Precedentes. 4. O E. Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do REsp 1.657.156/RJ, acórdão publicado em 04/05/2018, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, estabeleceu os requisitos para a concessão judicial de medicamentos não previstos pelo SUS, cujo acórdão foi publicado em 04/05/2018. Tendo sido a ação distribuída em 08/10/2018, necessária verificar seu enquadramento aos critérios cumulativos então definidos. 5. Nesse contexto, a necessidade de utilização do medicamento pela autora, portadora de "Epilepsia refratária", restou sobejamente comprovada pelos relatórios do médico que a assiste e pelo laudo pericial, à vista da gravidade da patologia que apresentava difícil controle, verificando-se, inclusive, contínuas crises epiléticas diárias, com necessidade de internação. 6. A falta de registro do medicamento na ANVISA, não afasta, por si só, a possibilidade de determinar o fornecimento do fármaco, considerada a singularidade da enfermidade da autora e a indispensabilidade do canabidiol para promover controle adequado dos episódios convulsivos, visto que as alternativas disponíveis no SUS, não se mostraram eficazes no controle da doença, restando patente a necessidade do fármaco para assegurar à postulante o cumprimento do direito fundamental à saúde (CF, art. 6º e 196) e, consequentemente, ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). 7. Restou caracterizada, ainda, situação de excepcionalidade a autorizar o deferimento do fármaco pretendido pela postulante, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 657.718, Tema 500 da Repercussão Geral, em 22/05/2019, tendo em vista a aprovação, desde junho/2018, pela "Food and Drugs Administration - FDA", órgão que regula medicamentos e alimentos nos Estados União, para utilização de medicamento específico à base de canabidiol - CBD (HEMP OIL [RSHO]), a fim de tratar convulsões associadas a formas raras e severas de epilepsia em pacientes a partir dos 02 (dois) anos de idade, conforme notícia publicada pela Agência Brasil, em 26/06/2018 (agenciabrasil.ebc.com.br/saúde/noticia/2018-06/estados-unidos-autoriam-primeiro-medicamento-base-de-maconha). Também a Agência Europeia de Medicamentos (EMA) aprovou, em setembro/2019, o medicamento à base de canabidiol para o tratamento adjuvante de convulsões associadas à síndrome de Lennox-Gastaut ou Síndrome de Dravet que é uma "grave forma de epilepsia generalizada, muitas vezes acompanhada de atraso no desenvolvimento e alterações psicológicas e comportamentais, que surge especialmente durante a infância, mais frequentemente, entre o segundo ao sexto ano de vida..." (conforme infoescola.com/doenças/síndrome-de-lennox-gastaut). 8. Honorários recursais fixados em 10% sobre o valor fixado na sentença a título de honorários advocatícios. 9. Remessa oficial e Apelação não providas."

(TRF3 – apelação/remessa necessária –nº 5005468-29.2018.4.03.6103 – Relator Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO - 6ª Turma – Data 09/11/2020 - Data da publicação 11/11/2020) Grifei

Como se observa, o caminho não é a atuação do Judiciário em substituição ativa do legislador para legitimar uma conduta ainda ilegal em território nacional, através de autorização para importação de sementes para plantio, cultivo e colheita de plantas de Cannabis sativa, considerando haver outros meios legais disponíveis, compatíveis com a acessibilidade à legítima jurisdição, através de demanda para o fornecimento do medicamento necessário pelo Estado e, assim, concretizando o direito à  saúde, constitucionalmente garantido a todos.

"O fornecimento de fármacos à base de canabidiol pelo Poder Público a pacientes sem condições financeiras para custeio, em casos diagnosticados, cujos tratamentos disponíveis no SUS não se revelam eficazes no controle da doença", este sim é o caminho legitimo e legalmente viável para a satisfação da pretensão à realização do direito à saúde e não o manejo de instrumento preventivo de tutela de direito de liberdade, que somente se justificaria diante de flagrante e evidente ilegalidade, o que não é o caso.

Dessa forma, preserva-se, dentro do limite da legalidade e constitucionalidade da tripartição de funções estatais, o acesso ao medicamento e, consequentemente, repito, à materialização do direito à saúde.

Julgo pertinente trazer à colação os fundamentos que levaram o Juiz Federal Substituto Eduardo Aidê Bueno de Camargo a denegar pedido de expedição de salvo-conduto semelhante àquele concedido nos autos originários ​(processo 5008546-15.2022.4.02.5102/RJ, evento 72, SENT1​):

"Em relação ao direito invocado, a primeira questão está em saber se o direito fundamental à saúde autorizaria determinadas pessoas a cultivarem plantas com a finalidade de produção artesanal de medicamento utilizado para o tratamento de determinada doença, mesmo que tais plantas também sejam utilizadas na produção de drogas. A resposta para tal indagação é obviamente positiva. Tal nuance, inclusive, foi reconhecida pelo próprio legislador, não havendo maiores dúvidas a esse respeito. Com efeito, o parágrafo único do art. 2º da Lei 11.343/2006 estabelece que a União pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, exclusivamente para fins medicinais ou científicos. Por sua vez, o Decreto 5.912/2006, que regulamentou a Lei de Drogas, estabeleceu, em seu art. 14, que possui o Ministério da Saúde competência para conceder a referida autorização.

Muitos são aqueles que tentam recorrer ao direito fundamental à saúde e ao princípio da dignidade da pessoa humana para fundamentar a possibilidade acima. Não é preciso. Os preceitos constitucionais são relevantes e merecem sempre ser levados a sério. Não é por outra razão que se fala em "constitucionalização do direito" e em "supremacia dos direitos fundamentais". No entanto, deve-se sempre utilizar uma norma mais específica de forma direta, ainda que infraconstitucional. É o que ocorre no caso. Existem normas específicas infraconstitucionais que devem ser aplicadas diretamente, como aquelas mencionadas acima. Os preceitos constitucionais, portanto, são argumentos de reforço, mas não são normas diretamente aplicáveis.

Reconhecida, em tese, a possibilidade de plantio, cultura e colheita dos vegetais dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, a segunda questão é saber qual seria a consequência de uma omissão do órgão competente a respeito da regulamentação ou da concessão a respeito da autorização mencionada no parágrafo único do art. 2º da Lei de Drogas. O ponto é relevante, já que, apesar de a Anvisa autorizar a importação de produto derivado de Cannabis sativa para tratamento de saúde (RDC n. 335/2020), ainda não houve a regulamentação efetiva do cultivo para fins medicinais em território brasileiro. Tal fato, inclusive, gerou junto ao Supremo Tribunal Federal a propositura da ADI 5.708, de relatoria da Min. Rosa Weber. A referida ação direta encontra-se pendente de julgamento, mas já possui parecer da Procuradoria Geral da República pelo reconhecimento da omissão inconstitucional do Poder Público na regulamentação do plantio da Cannabis para fins medicinais. Nesse ponto, possui razão a PGR.

Considerando a ausência de justificativa razoável para a omissão, bem como a existência de comprovação cada dia mais evidente de que substâncias provenientes da Cannabis são eficazes no tratamento de diversas doenças, principalmente neurológicas, entendo que existe uma flagrante omissão inconstitucional do Poder Público em regulamentar o cultivo da Cannabis para fins medicinais em território nacional. Isso porque a ausência de regulamentação impede que diversos cidadãos possam se utilizar de um tratamento médico eficaz, ofendendo, assim, o direito fundamental à saúde. E a possibilidade de importação não corrige o problema, uma vez que poucos são aqueles que possuem recursos financeiros para arcar com a importação de medicamentos vendidos a uma elevada taxa de câmbio. Em última análise, a ausência de regulamentação acaba por gerar um impacto desproporcional sobre aqueles que não conseguem arcar com tratamentos de saúde de alto custo.

Como se sabe, o reconhecimento da omissão inconstitucional por este juízo não fica obstado pela pendência de análise da questão pelo STF em sede de ação direta, já que todo órgão jurisdicional pode reconhecer a inconstitucionalidade de atos do Poder Público em sede de controle difuso. Tal análise ocorre pela via incidental e como uma questão prejudicial. Em se tratando de questão prejudicial, a declaração da omissão inconstitucional não gera um automático reconhecimento do direito do autor/impetrante, que deve atender a circunstâncias outras, tais como "comprovação de doença que seja indicada o tratamento com canabidiol", "recomendação médica de tratamento com o canabidiol", "comprovação de hiposuficiência a impossibilitar a importação do medicamento", "impossibilidade de ajuizamento de ação cível reivindicando do Estado que arque com os custos da importação de tal medicamento", "capacidade concreta de produção do medicamento", "demonstração específica da quantidade necessária de cannabis para plantio", "demonstração de que o plantio e produção do medicamento de forma autônoma é viável e menos onerosa que uma importação". Dessa forma, é preciso no caso concreto, não apenas haver o reconhecimento da omissão inconstitucional, mas verificar se os requisitos mencionados acima foram atendidos.

No caso, o paciente obteve autorização da Anvisa (cf. “comprovante de cadastro para importação excepcional de produto derivado de Cannabis n. 036687.2975816/2022” do evento 1, DOC7) para a importação de produto à base de canabidiol (“USAHemp CBD, Redwood CBD, Lazarus Naturals – CBD e Delta 8 Moon Rocks”), com validade até 1º/11/2024, mas alega que o alto custo o impede de receber o tratamento adequado. No entanto, apesar do alegado e da autorização mencionada, entendo que algumas circunstâncias afetam o deferimento da pretensão invocada.

Em 14/10/2020, proferi sentença em outra ação de habeas corpus em trâmite neste juízo concedendo ao paciente salvo-conduto para que as autoridades policiais se abstivessem de adotar qualquer medida voltada a cercear a sua liberdade de locomoção em razão (i) da importação de sementes ou de sua aquisição em território nacional (limite de 10 sementes mensais), (ii) do cultivo da planta Cannabis sativa dentro de sua residência, em quantidade suficiente para produção de seu próprio medicamento (limite de 20 mudas ou pés), (iii) da produção do óleo terapêutico à base de canabidiol, bem como (iv) do porte e uso do referido óleo terapêutico, desde que tudo com fins exclusivamente medicinais.

Naquela decisão, ressaltei igualmente a necessidade de se reconhecer a omissão inconstitucional dos Poderes Públicos. Como se viu acima, a opinião deste magistrado continua a mesma quanto à questão. No entanto, o que precisa ser revista é a consequência/providência decorrente desse estado de coisa inconstitucional.

No julgamento do AgRg no HC 652.646 (DJe 19/4/2021), a 5ª Turma do STJ negou o recurso em que uma mulher pedia salvo-conduto para cultivar a planta Cannabis sativa e produzir o óleo medicinal necessário ao seu tratamento de saúde. Confira-se a ementa do julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL. 2. PEDIDO DE SALVO-CONDUTO. PLANTIO DE MACONHA. FINS MEDICINAIS. RELEVÂNCIA DO TEMA. DIREITO A SAÚDE. 3. REPRESSÃO AO TRÁFICO. EFEITOS DELETÉRIOS DAS DROGAS. NECESSIDADE DE CONTROLE. 4. PEDIDO DE SALVO-CONDUTO. FUNDAMENTO NO DIREITO À SAÚDE. LIMITESDA COMPETÊNCIA PENAL. VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. 5. TIPICIDADE DOS CRIMES DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS NORMATIVOS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. DISCORDÂNCIA COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR. OBTENÇÃO DE AUTORIZAÇÃO DO ÓRGÃO COMPETENTE. DESNECESSIDADE DE SALVO-CONDUTO. 6. AUTORIZAÇÃO QUE DEPENDE DE CRITÉRIOS TÉCNICOS. INCUMBÊNCIA DOS ÓRGÃOS DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. EXAME QUE ESCAPA À COMPETÊNCIA JUDICIAL PENAL. 7. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA MATÉRIA À AUTARQUIA COMPETENTE. NEGATIVA OU MORA QUE DEVE SER IMPUGNADA NO JUÍZO CÍVEL. PRECEDENTE. 8. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. RECOMENDAÇÃO DE EXAME PELA ANVISA. 1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o STJ passou a acompanhar a orientação da Primeira Turma do STF, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O agravante pretende a expedição de salvo conduto, de modo a permitir o cultivo da planta para a extração do óleo medicinal de Cannabis na quantidade necessária para o controle de sua doença e consequente melhora na sua qualidade de vida. De início, esclareço que não se desconhece a existência de inúmeros estudos científicos que comprovam a eficácia da chamada terapia canábica no tratamento de doenças relacionadas a epilepsia, paralisia cerebral, dentre outras. 3. Não se pode ignorar, no entanto, que além de a Constituição Federal atribuir ao Poder Público a adoção de políticas públicas voltadas à promoção da saúde também determina a repressão ao tráfico de drogas. Assim, o controle do cultivo e da manipulação da maconha deve ser limitado, haja vista os conhecidos efeitos deletérios atribuídos a algumas substâncias contidas na planta. 4. Embora o pedido seja de expedição de salvo-conduto criminal, a causa de pedir diz respeito ao direito à saúde, cuja competência para exame, nos termos do Regimento Interno desta Corte, é das turmas que compõem a 1ª Seção. Dessa forma, apesar de reconhecer a relevância da fundamentação trazida pelo agravante, o exame deve se ater ao seu conteúdo penal e os limites do mandamus. 5. No campo penal, os tipos penais descritos no art. 33 bem como no art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, condicionam a tipicidade dos delitos listados à ausência de autorização ou à discordância com determinação legal ou regulamentar. Nesse contexto, bem como diante do disposto no próprio parágrafo único do art. 2º da Lei de Drogas, tem-se que a pretensão do agravante deve ser direcionada à obtenção de autorização do órgão competente, o que, por si só, torna a conduta atípica, tornando desnecessária eventual expedição de salvo-conduto. 6. Esse tipo de autorização depende de critérios técnicos, cuja análise incumbe aos órgãos de vigilância sanitária. Isso porque uma decisão desse tipo depende de estudo de diversos elementos relativos à extensão do cultivo, número de espécimes suficientes para atender à necessidade da recorrente, mecanismos de controle da produção do medicamento, dentre outros fatores, cujo exame escapa ao conjunto de competências técnicas do magistrado, em especial do criminal. 7. A melhor solução é, inicialmente, submeter a questão ao exame da autarquia responsável pela vigilância sanitária e, em caso de demora ou de negativa, apresentar o tema ao Poder Judiciário, devendo o pleito ser direcionado à jurisdição cível competente. (RHC 123.402/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021) 8. Agravo regimental a que se nega provimento. Recomenda-se à Agência Nacional de Vigilância Sanitária, caso provocada, que analise e decida se é viável autorizar o paciente a cultivar plantas de Cannabis sativa L. para fins medicinais” (STJ, 5ª Turma, AgRg no HC 652.646/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, j. 13/4/2021, DJe 19/4/2021) – grifo nosso.

Em seu voto, o Ministro Relator Reynaldo Soares da Fonseca ressaltou que o tipo penal descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006 condiciona a caracterização do delito à prática das ações lá mencionadas e à ausência de autorização ou à discordância com determinação legal. Assim, a existência de autorização do órgão competente impediria a subsunção da conduta ao tipo penal em abstrato, dispensando até a necessidade de salvo-conduto. Ainda de acordo com o aludido Ministro, esse tipo de autorização dependeria de critérios técnicos cujo estudo não compete ao juízo criminal, que não pode se imiscuir em temas cuja análise incumbe aos órgãos de vigilância sanitária, os quais devem avaliar os diversos elementos relativos à extensão do cultivo, número de espécimes suficientes para atender à necessidade, mecanismos de controle da produção do medicamento e outros fatores estranhos às competências técnicas do magistrado.

Nesse contexto, concluiu o Relator que a melhor solução seria, inicialmente, submeter a questão ao exame da autarquia responsável pela vigilância sanitária e, em caso de demora ou de negativa, apresentar o tema ao Poder Judiciário, devendo o pleito ser direcionado à jurisdição cível competente com o objetivo de fornecimento do medicamento pretendido.

Os argumentos trazidos são relevantes e devem ser levados em consideração. A dificuldade institucional do Judiciário em fiscalizar a atividade de plantio de insumos e produção de medicamentos é inegável. Como bem ressaltado pelo Superior Tribunal de Justiça, nestes casos, é preciso analisar, dentre outras questões, extensão do cultivo, número de espécimes suficientes, mecanismos de controle da produção, verificação da qualidade do medicamento etc. E todos esses fatores fogem, como regra, da atribuição de juízes.

O princípio da Separação dos Poderes representa uma divisão de competências entre órgãos superiores do Estado. Mas essa divisão nunca será rígida. Para que haja harmonia e sejam evitadas disfuncionalidades, deve sempre haver alguma forma de controle entre eles. O controle judicial ou judicial review é um exemplo. No entanto, essa forma de controle não pode ser ampla a ponto de retirar por completo a atribuição dos outros poderes. Por conta disso, diversas teorias foram elaboradas para adequar o controle recíproco à repartição de competências e, sobretudo, à proporcionalidade. Uma dessas teorias merece atenção especial. É a teoria das capacidades institucionais.

A teoria das capacidades institucionais já foi discorrida por muitos autores e apresenta diversas facetas, mas sua origem parte dos ensinamentos de Cass Sunstein e Adrian Vermuele (Interpretation and Institutions, 2003). Para os referidos autores, é preciso, antes da tomada de qualquer decisão relevante, formular um juízo de segunda ordem a respeito de quem possui a melhor capacidade para decidir sobre determinada questão. Assim, transplantando a teoria para o judicial review, seria necessário que o juiz, sempre que se deparar com um caso difícil e que diga respeito à competência de outro Poder, analisar a dimensão institucional e ponderar sobre (i) suas dificuldades e suas capacidades e (ii) os efeitos sistêmicos de sua decisão.

Ao ser formulado um juízo sobre as dificuldades institucionais do Judiciário (e deste magistrado de maneira específica) a respeito do controle da produção de medicamento a base de canabidiol, a conclusão é de que falta um mínimo de capacidade institucional para um controle judicial mais rigoroso e invasivo. A fiscalização da produção de medicamentos não é algo simples e não deve ficar a cargo de juízes. Considerando a dimensão institucional do Poder Judiciário e suas capacidades e dificuldades, qualquer decisão nessa seara seria potencialmente falível, estando sujeita a um grau elevado de erro e incerteza.

A experiência deste juízo em relação à primeira ação impetrada sobre o tema demonstra que realmente existe uma dificuldade de fiscalização da atividade pelo Poder Judiciário. A execução do julgado por mim proferido trouxe desafios e ônus que não são (e não devem ser) de atribuição do Judiciário. A questão pragmática, neste caso, não pode ser ignorada.

Anote-se que não se desconhece a existência de julgados do Superior Tribunal de Justiça (inclusive da Quinta Turma) e dos Tribunais Regionais Federais autorizando a importação de sementes e o plantio de Cannabis para fins medicinais. No entanto, considerando a capacidade institucional deste magistrado e a experiência pretérita de insucesso, bem como o fato de que aqueles julgados não são vinculantes, a postura adotada nesta sentença deve ser menos invasiva e mais deferente.

Trata-se de questão de alta complexidade que foge à competência do Judiciário, tanto é assim que a 1ª Seção do STJ admitiu, por unanimidade, o Incidente de Assunção de Competência (IAC) em Recurso Especial para delimitar a seguinte questão de direito controvertida: "Definir a possibilidade de concessão de Autorização Sanitária para importação e cultivo de variedades de Cannabis que, embora produzam Tetrahidrocanabinol (THC) em baixas concentrações, geram altos índices de Canabidiol (CBD) ou de outros Canabinoides, e podem ser utilizadas para a produção de medicamentos e demais subprodutos para usos exclusivamente medicinais, farmacêuticos ou industriais, à luz da Lei n. 11.343/2006, da Convenção Única sobre Entorpecentes (Decreto n. 54.216/1964), da Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas (Decreto n. 79.388/1977) e da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (Decreto n. 154/1991)", e, igualmente por unanimidade, “suspender a tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma matéria e tramitem no território nacional, nos termos do art. 1.037, II, do CPC/2015” (IAC no REsp 2024250/PR, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 14/3/2023).

Tal decisão, no entanto, não se aplica às questões de ordem penal, na qual se discute o direito de liberdade, e não a autorização administrativa, objeto de deliberação pela Corte Superior. Além disso, o art. 980 do CPC, que trata dos incidentes de resolução de demandas repetitivas, aplicável ao incidente de assunção de competência, dispõe que são excluídos do âmbito da suspensão os pedidos de habeas corpus. Por outro lado, essa recentíssima determinação exarada pelo STJ apresenta uma questão relevante: a imperativa necessidade de regulamentação do tema.

A simples alegação de que a importação é onerosa não é apta a autorizar o exercício de uma atividade potencialmente perigosa sem qualquer controle estatal. Inclusive, quanto ao alegado alto custo da importação do óleo como fundamento autorizador para o plantio, destaco que existem diversos remédios de custo elevadíssimo para o tratamento de inúmeras enfermidades, e nem por isso são justificáveis demandas com o pleito de produção individual de medicamento. Existe uma complexidade e um risco elevado na produção de medicamentos, principalmente por pessoas físicas sem a devida capacidade técnica, que, por sua vez, é dificilmente adquirida em um curso de 4 horas (cf. consta no evento 1, DOC8). No caso, o autor não demonstrou a expertise necessária para a produção de um medicamento supostamente eficaz para doenças graves. Será que um particular, buscando cursos pela internet seria capaz de replicar um medicamento produzido por grandes laboratórios de forma segura e eficaz?

É importante lembrar que a produção de medicamentos, sejam eles oriundos de plantas com efeitos psicotrópicos ou não, demanda autorização da Anvisa, e isso não só para efeitos de controle e proteção social, mas para a própria segurança do paciente, pois não se pode consentir a alguém – que aparentemente não detém conhecimentos técnicos suficientes – que manipule substâncias sobre as quais há rigoroso controle sanitário, ainda que para uso próprio. Ressalto mais uma vez que, em questões envolvendo medicamentos para doenças graves, é preciso sempre ter cautela e responsabilidade.

Corroborando tais fatos, na Nota Técnica n. 04/2023/SEI/GMESP/GGMED/DIRE2/ANVISA, que versa sobre a obtenção caseira de produtos medicinais a partir da Cannabis sativa, aquele órgão de vigilância sanitária destacou as características complexas da planta, bem como a impossibilidade de se determinar os teores de componentes e contaminantes que podem comprometer a saúde do usuário. Confira-se:

 “(...) Um extrato obtido a partir de uma espécie vegetal é composto por uma vasta gama de componentes ativos e inativos, podendo compreender milhares de substâncias ativas, além de inativas, que podem interferir com as análises técnicas e com a atividade do extrato, precisando sua produção ser devidamente controlada. As formas de comprovação da qualidade estão norteadas pela demonstração de que o produto inequivocamente contém a matéria-prima (planta) correta, as substâncias ativas na dosagem esperada, e que está isento de contaminantes acima dos limites tecnicamente aceitáveis.

A planta Cannabis sativa tem uma composição complexa e, dependendo de modo de extração/fabricação/manipulação aplicado, pode resultar em produtos com composição química e efeitos farmacológicos e toxicológicos totalmente diferentes, fazendo com que cada produto seja único e tenha que ser individualmente avaliado quanto à sua adequabilidade para o consumo humano. A planta contém 483 compostos únicos, incluindo 66 canabinoides. Estes foram caracterizados em dez subclasses, incluindo os delta-9-tetraidrocanabinois, conhecido pela sigla THC –princípio responsáveis pelos efeitos psicoativos da planta, e sete subclasses denominadas canabidiois (CBDs) (CFM, 2019). Em todas as variedades de Cannabis foram encontradas, em diferentes proporções, três grandes classes de substâncias associadas às ações terapêuticas da planta: canabinoides, terpenoides e flavonoides. Adicionalmente, a espécie vegetal em questão possui diversas variedades, hibridizações e quimiotipos, que diferem significativamente entre si quanto ao perfil de canabinoides e de outros componentes, como alguns terpenoides, que apresentam reconhecido potencial de interações farmacológicas com os primeiros.

A Cannabis sativa é uma planta conhecida por sua alta complexidade química, possibilidade de aglomerações de contaminantes, como também por instabilidade das substâncias ativas (SARMA, et al, 2020). Assim, além dos testes de teor que possam controlar minimamente o THC e o CDB, os testes para análise de contaminantes, tais como presença de materiais pesados, agrotóxicos, micotoxinas e contaminantes microbiológicos, são exigidos para esses produtos, demandando expertise e equipamentos apropriados para sua realização. (...)

A Anvisa não encoraja a obtenção caseira de produtos a base de Cannabis, dada as características complexas da planta e a impossibilidade de determinar os teores de componentes e contaminantes que podem comprometer a saúde do usuário (...)” – grifo nosso.

Inclusive, na RDC n. 327/2019, a Anvisa não previu a possibilidade de concessão de autorização sanitária para plantio da Cannabis, na forma pretendida pelo paciente, abrangendo tão somente as atividades relacionadas a produtos industrializados, sem incluir atividades de plantio, cultivo e coleta da Cannabis sativa por pessoa física. Segundo essa norma, em seu art. 18, para fins da fabricação e comercialização dos produtos derivados de Cannabis em território nacional, a empresa deve importar o insumo farmacêutico nas formas de derivado vegetal, fitofármaco, a granel, ou produto industrializado.

No mesmo sentido, encontra-se o art. 3º, caput, da RDC n. 660/2022, no qual a Anvisa estabeleceu que “fica permitida a importação, por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado para tratamento de saúde, de Produto derivado de Cannabis” (grifo nosso). Já no art. 2º, V, previu a definição de “Produto derivado de Cannabis” como sendo “produto industrializado, destinado à finalidade medicinal, contendo derivados da planta Cannabis spp.” (grifo nosso). Por sua vez, no art. 4º previu que “o produto a ser importado deve ser produzido e distribuído por estabelecimentos devidamente regularizados pelas autoridades competentes em seus países de origem para as atividades de produção, distribuição ou comercialização” (grifo nosso). Em outras palavras, a Anvisa não autoriza a importação de sementes de Cannabis sativa para o cultivo de plantas destinadas ao uso medicinal.

Anote-se que as condições e procedimentos para a concessão da autorização sanitária para a fabricação e a importação, assim como os requisitos para a comercialização de produtos de Cannabis para fins medicinais de uso humano são deveras restritas e controladas. Por conseguinte, e com mais razão, a autorização para a importação da própria semente da Cannabis, cultivo da planta e produção artesanal do canabidiol não poderia prescindir de mecanismos de controle similares, e até mais rígidos, considerando não se tratar de produto fabricado por estabelecimentos devidamente regularizados por autoridades competentes nos países de origem, como se dá nos casos disciplinados pela RDC n. 355/20 e pela RDC n. 327/19, e, sobretudo, porque da planta Cannabis também pode ser extraído – além do CDB (canabidiol) – o THC (tetrahidrocanabinol), principal canabinoide psicoativo da maconha, risco que não existe com a importação ou aquisição dos produtos no mercado, já que, quanto a estes, o teor de THC permitido é limitado.

(...)

Em suma, a pretensão autoral não merece prosperar, haja vista (i) a possibilidade de acesso à substância via importação e, havendo impossibilidade financeira, através de ação cível específica; (ii) a inexistência de autorização legal para o plantio, cultivo e produção do óleo a partir da referida substância para particulares, não acarretando a omissão legislativa em um automático direito ao plantio, ante à complexidade de produção de medicamentos; (iii) a dificuldade de monitoramento do Poder Judiciário, por falta de instrumento cabíveis, da produção artesanal de cada cidadão brasileiro que pretenda, por algum problema de saúde, realizar o plantio da cannabis sativa. Nesse sentido: TRF4, RSE 5069589- 25.2022.4.04.7000, 8ª TURMA, Rel. Des. Fed. MARCELO MALUCELLI, j. em 22/3/2023; TRF4, AG 5012972-93.2022.4.04.0000, 3ª Turma, Rel. Des. Fed. MARGA INGE BARTH TESSLER, j. em 14/6/2022; TRF4, RSE 5012675- 54.2021.4.04.7200, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. DANILO PEREIRA JUNIOR, j. em 3/12/2021; TRF3, AGRHC 1015833-07.2022.4.01.0000, 4ª Turma, Rel. Juiz Fed. Convocado PABLO ZUNIGA DOURADO, j. em 18/10/2022; TRF5, processo 08007314420224058300, 3ª Turma, Rel. Des. Fed. CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, j. em 27/10/2022; (iv) dúvida quanto à capacidade do paciente em produzir o medicamento indicado da forma adequada e segura; (v) a incapacidade técnica deste magistrado em estabelecer uma regulação (ainda que específica ao caso concreto) para fixar o número de plantas a serem cultivadas, o número de sementes a serem importadas, o tempo necessário de produção para o tratamento etc.

De qualquer forma, é importante salientar que o paciente, não tendo condições financeiras de arcar por si só com o tratamento à base de canabidiol, poderá sempre manejar ação cível em face do Poder Público, pleiteando o fornecimento de forma gratuita. A pretensão, neste caso, será sem ônus para ele e, ao mesmo tempo, atenderá a capacidade institucional do Judiciário. Até por isso é a medida preferível em atenção ao princípio da proporcionalidade." Grifei

​Ressalte-se que esta Turma Especializada, em 18/08/2020, também denegou pedido semelhante nos autos do habeas corpus nº 5009461-15.2020.4.02.0000, de minha relatoria. Naquela ocasião, reportei-me às seguintes razões, que ora também adoto para decidir (grifos apostos):

"...embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido que a importação de sementes de maconha, por si só, não caracteriza crime, por se tratar de fato atípico, na medida em que as sementes “não se revelam aptas a produzir dependência física e/ou psíquica, o que as torna inócuas, não constituindo, por isso mesmo, elementos caracterizadores de matéria-prima para a produção de drogas” (decisão prolatada no âmbito do HC n. 143890/SP), o cultivo da cannabis sativa por pessoas físicas ou jurídicas não é autorizado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse sentido, importa salientar que apesar da ANVISA - que tem como função controlar e fiscalizar produtos alimentícios, medicamentos, cosméticos, dentre outros, além de prestação de serviços que envolvam risco à saúde - ter excluído o canabidiol da lista de substâncias proscritas da Portaria ANVISA n. 344/2008, e o incluir na lista de substâncias controladas, por meio da Resolução de Diretoria Colegiada – RDC n. 17, de 06 de maio de 2015, não veio a permitir o seu cultivo!

Dessa forma, uma vez que o plantio da substância em comento não é autorizado pelos órgãos de controle competentes, a eventual concessão da ordem vindicada se consubstanciaria em verdadeiro ativismo judicial, o que não é recomendável ante o princípio da separação dos poderes.

E mais! No ordenamento jurídico pátrio, eventual autorização judicial, nos termos em que pleiteada, consistiria em uma “carta em branco” do Poder Judiciário, com aval do Parquet, para cultivo, porte, uso e transporte de substâncias entorpecentes, o que se mostra não só contra legem, mas algo extremamente temerário, capaz de produzir precedente judicial indesejável e de consequências imprevisíveis para a sociedade, especialmente, no Rio de Janeiro, Estado que concentra índices dos mais altos no mundo em matéria de violência causada pelo narcotráfico, como também de uso de drogas ilícitas, de todas as espécies, por crianças e adolescentes!

Além disso, concessa maxima venia, a pretensão em exame necessitaria ser objeto de Projeto de Lei de inciativa do Executivo Federal e/ou discutida amplamente pelas duas casas legislativas do Congresso Nacional, com a participação imprescindível de diversos setores representativos da sociedade, não se podendo, por conseguinte, relegar tal questão somente ao crivo do Judiciário, até porque a matéria ora tratada possui caráter universal e não individual. É dizer, para outros tantos pacientes que venham a requerer medida similar, estando sob condições idênticas, equivalentes, análogas, haveria de se destinar tratamento igualitário, seja afirmativamente, seja negativamente, quanto a sua postulação.

Por fim, uma realidade inescusável: os entes públicos, em todas as esferas – até por força de falta de previsão legal –, carecem de órgão ou um mecanismo de controle e prevenção para aqueles autorizados a utilizar substâncias entorpecentes, ainda que pela via judicial, o que, sem dúvida, constitui-se em mais um óbice para a concessão pretendida.

(...)

Desse modo, foi previsto que as empresas fabricantes de produtos de Cannabis somente podem adquirir por importação o insumo farmacêutico nas formas de derivado vegetal, fitofármaco, a granel, ou produto industrializado, não sendo possível a aquisição das sementes, folhas e fibras.”

Nessa toada, insta destacar salientar que apesar da ANVISA - que tem como função controlar e fiscalizar produtos alimentícios, medicamentos, cosméticos, dentre outros, além de prestação de serviços que envolvam risco à saúde - ter excluído o canabidiol da lista de substâncias proscritas da Portaria ANVISA n. 344/2008, e o incluir na lista de substâncias controladas, por meio da Resolução de Diretoria Colegiada – RDC n. 17, de 06 de maio de 2015, não veio a permitir o cultivo da substância.

A ANVISA, através da Resolução de Diretoria Colegiada – RDC nº 17, de 06 de maio de 2015 (alterada pela RDC nº 66, de 18 de março de 2016), definiu os critérios e os procedimentos para a importação, em caráter de excepcionalidade, de produtos à base de Canabidiol em associação com outros canabidinóides, restringindo, todavia, a importação aos produtos industrializados, não abrangendo, assim, a matéria-prima, ou seja, as plantas de onde se origina a referida substância.

Desta forma, só existe regulação formal, a nível nacional, para a importação de medicamentos relacionados a canabinóides destinados a tratamento médico. É dizer, apenas se pode fazer uso de remédios industrializados à base de canabidiol, mas, de jeito nenhum, se autoriza o plantio e/ou o cultivo da planta de onde deriva tal produto.

É fato que não pode o Judiciário autorizar o cultivo doméstico de pés de maconha - 50 (cinquenta) sementes de Cannabis - em local não definido nos autos sem absolutamente nenhuma espécie de legislação permissiva, isso sem contar que não haveria como se fazer uma efetiva fiscalização para verificar se as plantas em questão seriam utilizadas unicamente para fins." Grifei

Esta Turma Especializada, em 3/4/2023, deu provimento à remessa necessária nº 5084181-05.2022.4.02.5101, ocasião em que foi determinada a revogação do salvo-conduto expedido em favor de paciente para importar, anualmente, sementes da planta Cannabis sativa lineo, para plantio em sua residência, extração de óleo artesanal e consumo pessoal, conforme prescrição médica:

"PENAL. PROCESSO PENAL. REMESSA NECESSÁRIA. HABEAS CORPUS. CULTIVO DE CANNABIS COM FIM MEDICINAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO PARA REVOGAR O SALVO-CONDUTO.

I - Remessa necessária criminal relativa à sentença que concedeu, parcialmente, a ordem para a expedição de salvo-conduto ao paciente para importar, anualmente, sementes da planta cannabis sativa lineo, para plantio exclusivo em sua residência e apenas para fins medicinais - extração de óleo artesanal e consumo pessoal conforme prescrição médica.

II - Embora esteja o Poder Judiciário vocacionada a proteger direitos individuais contra violação praticada pelos demais poderes, devem ser levadas em conta as consequências sociais da pretensão deduzida. A concessão de salvo-conduto, no particular, pressupõem rigorosa análise acerca da necessidade do uso da cannabis como terapia, não somente para resguardar a legitimidade de outras pretensões sustentadas na mesma tese jurídica, mas principalmente para que se possa afastar com convicção, por evidente conflito com o direito à saúde individual, a presunção de constitucionalidade das normas proibitivas, e, consequentemente, permitir o plantio e consumo de substância que permaneceria proscrita para a população em geral.

III - Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido que a importação de sementes de maconha, por si só, não caracteriza crime, por se tratar de fato atípico, na medida em que as sementes “não se revelam aptas a produzir dependência física e/ou psíquica, o que as torna inócuas, não constituindo, por isso mesmo, elementos caracterizadores de matéria-prima para a produção de drogas” (decisão prolatada no âmbito do HC n. 143890/SP), o cultivo da cannabis sativa por pessoas físicas ou jurídicas não é autorizado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Apesar da ANVISA - que tem como função controlar e fiscalizar produtos alimentícios, medicamentos, cosméticos, dentre outros, além de prestação de serviços que envolvam risco à saúde - ter excluído o canabidiol da lista de substâncias proscritas da Portaria ANVISA n. 344/2008, e o incluir na lista de substâncias controladas, por meio da Resolução de Diretoria Colegiada – RDC n. 17, de 06 de maio de 2015, não veio a permitir o seu cultivo. Dessa forma, uma vez que o plantio da substância em comento não é autorizado pelos órgãos de controle competentes, a eventual concessão da ordem vindicada se consubstanciaria em verdadeiro ativismo judicial, o que não é recomendável ante o princípio da separação dos poderes.

IV - No ordenamento jurídico pátrio, eventual autorização judicial, nos termos em que pleiteada, consistiria em uma “carta em branco” do Poder Judiciário, com aval do Parquet, para cultivo, porte, uso e transporte de substâncias entorpecentes, o que se mostra não só contra legem, mas algo extremamente temerário, capaz de produzir precedente judicial indesejável e de consequências imprevisíveis para a sociedade, especialmente, no Rio de Janeiro, Estado que concentra índices dos mais altos no mundo em matéria de violência causada pelo narcotráfico, como também de uso de drogas ilícitas, de todas as espécies, por crianças e adolescentes. Os entes públicos, em todas as esferas – até por força de falta de previsão legal –, carecem de órgão ou um mecanismo de controle e prevenção para aqueles autorizados a utilizar substâncias entorpecentes, ainda que pela via judicial, o que, sem dúvida, constitui-se em mais um óbice para a concessão pretendida.

V - Só existe regulação formal, a nível nacional, para a importação de medicamentos relacionados a canabinóides destinados a tratamento médico. É dizer, apenas se pode fazer uso de remédios industrializados à base de canabidiol, mas, de jeito nenhum, se autoriza o plantio e/ou o cultivo da planta de onde deriva tal produto.

VI - A despeito do comprovado diagnóstico do paciente, como portador "das patologias descritas no diagnóstico de dor crônica (CID R52.2), transtorno obsessivo compulsivo (CID F42), transtornos não orgânicos do sono (CID F51), transtorno misto ansioso e depressivo (CID F41.2) e intolerância medicamentosa (CID Z88)", além de sofrer de retrolistese degenerativa, o que lhe causaria dores lancinantes nas costas e na perna, apenas o receituário médico de 18/8/2022 não serve para comprovar a imprescindibilidade do uso da cannabis para o seu tratamento médico.

VII - O caminho não é a atuação do Judiciário em substituição ativa do legislador para legitimar uma conduta ainda ilegal em território nacional, através de autorização para plantio de cannabis sativa, considerando haver outros meios legais disponíveis, compatíveis com a acessibilidade à legítima jurisdição, através de demanda para o fornecimento do medicamento necessário pelo Estado e, assim, concretizando o direito à  saúde, constitucionalmente garantido a todos. Dessa forma, preserva-se, dentro do limite da legalidade e constitucionalidade da tripartição de funções estatais, o acesso ao medicamento e, consequentemente, à materialização do direito à saúde. O fornecimento de fármacos à base de canabidiol pelo Poder Público a pacientes sem condições financeiras para custeio, em casos diagnosticados, cujos tratamentos disponíveis no SUS não se revelam eficazes no controle da doença, este sim é o caminho legitimo e legalmente viável para a satisfação da pretensão à realização do direito à saúde e não o manejo de instrumento preventivo de tutela de direito de liberdade, que somente se justificaria diante de flagrante e evidente ilegalidade, o que não é o caso.

VIII - Remessa necessária provida para revogar o salvo-conduto expedido em favor do paciente e julgar prejudicado o agravo interno."

Sendo assim, a remessa necessária criminal deve ser provida para revogar a sentença que determinou a expedição de salvo-conduto a K. G. B..

Ad argumentandum tantum, admitindo-se, em tese, a possibilidade de concessão de salvo-conduto para a prática de conduta incidente na norma criminalizadora prevista no art. 33, § 1º, II, da Lei nº 11.343/2006, em prestígio ao direito fundamental de indivíduo à saúde, urge perquirir quanto à eficácia terapêutica da dispensação do óleo extraído, artesanalmente, de Cannabis sativa cultivada em residência, em portador de transtornos de ansiedade, insônia e TDAH.

Ora, no mínimo, deve ser exigida rigorosa análise acerca da necessidade do uso de produto derivado da Cannabis como terapia aplicável, especificamente, ao recorrente, para que se possa, em tese, afastar, com convicção, a incidência da norma que criminaliza o plantio e consumo de substância que permaneceria proscrita para a população em geral, o que não ocorreu.

Novamente, com a palavra o órgão constitucionalmente legitimado para "controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública" (art. 8º da Lei nº 9.782/1999), através da Nota Técnica/ANVISA nº 35/2023, ao asseverar que inexistem evidências científicas robustas que comprovem a segurança de produtos compostos pela planta Cannabis in natura ou por suas partes ou flores, o que, forçosamente, inclui óleo extraído artesanalmente, para uso como medicamento caseiro, prescindindo-se dos rígidos sistemas de controle próprios da produção industrial de fármacos.

Ademais, o receituário médico acostado aos autos originários não é bastante para comprovar a urgência e imprescindibilidade do uso de produto derivado da planta Cannabis para o tratamento do paciente. Muito menos foram apresentados estudos científicos comprovando a eficácia do óleo da Cannabis.

​Mas, não é só isso.

​Ocorre que o médico assistente Adolfo de Almeida está sendo investigado no bojo da OPERAÇÃO SEEDS da Polícia Civil deste Estado, sendo relevante destacar que o médico foi preso, em 11/7/2023,  supostamente, por integrar uma quadrilha voltada para a emissão de pareceres médicos falsos, atestando que “pacientes”, sem qualquer enfermidade, necessitariam do uso medicinal de Cannabis, com o objetivo de vender a droga para lucrar (https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2023/07/11/operacao-seeds-contra-falsos-laudos-para-cultivo-de-maconha.ghtml).

Ora, não restando afastados os riscos advindos da autorização indiscriminada de importação de sementes para plantação de Cannabis sativa sem qualquer controle dos órgãos públicos competentes, impossível conferir credibilidade aos relatórios e prescrições médicas assinadas por Adolfo de Almeida para fim de expedição de salvo-conduto.

Por derradeiro, como forma de prevenir conduta, em tese, caracterizadora de crime equiparado a tráfico de drogas (art. 3º, § 1º, II, da Lei nº 11.343/2006), sabendo-se haver outros meios legais disponíveis, compatíveis com a acessibilidade à legítima jurisdição para concretização do direito à saúde, através de demanda para o fornecimento de medicamento necessário e de alto custo pelo Estado, impõe-se a revogação da sentença que determinou a expedição de salvo-conduto em favor de  K. G. B., em face da necessidade de resguardar a sociedade de eventual dano grave ou de difícil reparação advindo da importação de sementes para plantio, cultivo e manipulação de Cannabis sativa, ainda que destinada para fins medicinais.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à remessa necessária criminal, para revogar o salvo-conduto expedido em favor de K. G. B..

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001503530v33 e do código CRC 299141c3.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 31/07/2023, às 15:11:37

Remessa Necessária Criminal Nº 5017152-98.2023.4.02.5101/RJ

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. remessa necessária criminal. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. IMPOSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO DE SALVO-CONDUTO PARA IMPORTAÇÃO DE SEMENTES destinadas a PLANTIO, CULTIVO E PRODUÇÃO DE ÓLEO DE CANNABIS PARA FINS MEDICINAIS. remessa provida.

I – Remessa necessária criminal relativa à sentença que concedeu, parcialmente, a ordem de habeas corpus preventivo, determinando a expedição de salvo-conduto em favor do paciente, para assegurar que autoridades públicas brasileiras encarregadas da repressão aos crimes relacionados à Lei de Drogas se abstenham de: (i) apreender e destruir as plantas e/ou equipamentos utilizados para cultivo da Cannabis sativa, além dos medicamentos produzidos para uso terapêutico e guardados, exclusivamente, em seu domicílio; (ii) cercear a liberdade do paciente pelo cultivo, uso e guarda de Cannabis e seus derivados de uso medicinal; e (iii) cercear a liberdade do paciente pelo transporte em território nacional das quantidades necessárias à continuidade do tratamento.

II - Não se questiona que a semeadura, o cultivo e a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de Cannabis sativa para a produção de drogas, permanece tipificado como crime apenado com reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa. Por se tratar de planta proscrita em território brasileiro pela ANVISA,  não se revela possível a expedição de salvo-conduto ao recorrente para plantar, cultivar, colher Cannabis sativa para a produção de óleo artesanal e flores para a vaporização, ainda que destinados, exclusivamente, ao consumo terapêutico pessoal. A expedição de salvo-conduto judicial para a prática da conduta prevista no art. 33, § 1º, II, da Lei nº 11.343/2006, sem que haja qualquer lacuna na lei, prescindindo de autorização específica da agência que detém, constitucional e legalmente, a atribuição primária e típica para  implementar e executar as atribuições da vigilância sanitária para proteção da saúde da população (ANVISA), equivale a exercer função proativa, em substituição à UNIÃO, a quem compete legislar, privativamente, sobre o direito penal, através do Congresso Nacional, conforme o disposto no art. 22, I c/c art. 48, da CRFB, incorrendo em grave violação ao princípio constitucional da separação de poderes, que subentende independência e harmonia, indelegabilidade e inacumulabilidade de funções.

III - O caminho não é a atuação do Judiciário em substituição ativa do legislador para legitimar uma conduta ainda ilegal em território nacional, através de autorização para importação de sementes para plantio, cultivo e colheita de plantas de Cannabis sativa, considerando haver outros meios legais disponíveis, compatíveis com a acessibilidade à legítima jurisdição, através de demanda para o fornecimento do medicamento necessário pelo Estado e, assim, concretizando o direito à  saúde, constitucionalmente garantido a todos. O fornecimento de fármacos à base de canabidiol pelo Poder Público a pacientes sem condições financeiras para custeio, em casos diagnosticados, cujos tratamentos disponíveis no SUS não se revelam eficazes no controle da doença, este sim é o caminho legitimo e legalmente viável para a satisfação da pretensão à realização do direito à saúde e não o manejo de instrumento preventivo de tutela de direito de liberdade, que somente se justificaria diante de flagrante e evidente ilegalidade, o que não é o caso.

IV –  Remessa necessária criminal provida, para revogar o salvo-conduto expedido em favor do paciente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à remessa necessária criminal, para revogar o salvo-conduto expedido em favor de K. G. B., nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 02 de outubro de 2023.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001503531v7 e do código CRC 1fb061a8.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 26/10/2023, às 16:47:00

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/08/2023

Remessa Necessária Criminal Nº 5017152-98.2023.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): JOAO AKIRA OMOTO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Pedido Vista: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/10/2023

Remessa Necessária Criminal Nº 5017152-98.2023.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

VOTANTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária