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Apelação/Remessa Necessária Nº 0013920-86.2011.4.02.5101/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0013920-86.2011.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença, também objeto de remessa necessária, por meio da qual, em sede de ação de improbidade administrativa proposta pelo MPF, foi julgado improcedente o pedido, com fulcro no artigo 487, I, do CPC.

Ao apreciar a questão meritória, o MM. Juízo a quo asseverou que "no termo aditivo em tela inexistiu prejuízo econômico ao erário e prova de enriquecimento sem causa dos réus, afastando-se o disposto no mencionado artigo 10" e que "para a configuração das condutas descritas no artigo 11, da Lei nº 8.429/92 é necessário estar presente o dolo, que não se confunde com a responsabilidade objetiva, o que não restou comprovado neste feito". 

Em suas razões recursais, o MPF requer a reforma da sentença, apontando error in judicando e sustentando que a obrigatoriedade de licitação é princípio básico da administração, de forma que deixar de licitar, sem justificativa válida, é conduta que se amolda ao previsto no art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429/92; que o quarto contrato aditivo em questão demonstra que os requeridos, mediante conduta dolosa, desrespeitaram a Lei nº 8.666/93; e que os artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/92 não exigem dolo específico, sendo necessária à configuração do ato de improbidade apenas a vontade livre e consciente de praticar a conduta vedada.

Nas contrarrazões recursais, pede-se o não-provimento do recurso adversário.

Em parecer, o MPF, intervindo no presente grau de jurisdição na qualidade de custos juris, opinou pelo provimento da apelação e da remessa necessária.

Decisão determinando a suspensão do presente feito, em razão da afetação dos REsps repetitivos nºs 1.553.124/SC, 1.605.586/DF, 1.502.635/PI e 1.601.804/TO (Tema nº 1.042) (32.21).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001501842v7 e do código CRC 9508f412.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO SCHWAITZER
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Apelação/Remessa Necessária Nº 0013920-86.2011.4.02.5101/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0013920-86.2011.4.02.5101/RJ

VOTO

Reativa-se esse processo.

Inicialmente, registre-se que, em sessão realizada em 17 de dezembro de 2019, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nos 1.553.124-SC, 1.605.586-DF, 1.502.635-PI e 1.601.804-TO, afetou ao rito de recursos repetitivos e determinou a suspensão dos processos pendentes que versem sobre a seguinte tese (arts. 1.036 e seguintes, CPC), descrita no seu Tema 1.042: “definir se há – ou não – aplicação da figura do reexame necessário nas ações típicas de improbidade administrativa, ajuizadas com esteio na alegada prática de condutas previstas na Lei 8.429/1992, cuja pretensão é julgada improcedente em primeiro grau; discutir se há remessa de ofício nas referidas ações típicas, ou se deve ser reservado ao autor da ação, na postura de órgão acusador – frequentemente o Ministério Público – exercer a prerrogativa de recorrer ou não do desfecho de improcedência da pretensão sancionadora”.

Foi determinada a suspensão do presente feito, em razão da afetação dos REsps repetitivos nºs 1.553.124/SC, 1.605.586/DF, 1.502.635/PI e 1.601.804/TO (Tema nº 1.042) (32.21).

Contudo, a Primeira Seção do STJ, em sessão realizada em 26/04/2023, cancelou a afetação do Tema 1.042, quando foi determinado que "os recursos especiais afetados prossigam em normal trâmite, em seus ulteriores termos, bem como os casos eventualmente suspensos em virtude da afetação, nos termos da questão de ordem proposta pelo Sr. Ministro Relator".

No exercício do juízo de admissibilidade, conheço da remessa necessária, por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, com fulcro no entendimento adotado pela Primeira Seção do E. STJ (EREsp 1220667/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/05/2017, DJe 30/06/2017) e também pela impossibilidade de se dar eficácia retroativa ao art. 17, § 19, IV c/c art. 17-C, § 3º, da Lei n° 8.429/92; e conheço da apelação, eis que presentes os requisitos e pressupostos recursais.

Como precedentemente relatado, trata-se de apelação contra sentença, também objeto de remessa necessária, por meio da qual, em sede de ação de improbidade administrativa proposta pelo MPF, foi julgado improcedente o pedido, com fulcro no artigo 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais, o MPF requer a reforma da sentença, apontando error in judicando e sustentando que a obrigatoriedade de licitação é princípio básico da administração, de forma que deixar de licitar, sem justificativa válida, é conduta que se amolda ao previsto no art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429/92; que o quarto contrato aditivo em questão demonstra que os requeridos, mediante conduta dolosa, desrespeitaram a Lei nº 8.666/93; e que os artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/92 não exigem dolo específico, sendo necessária à configuração do ato de improbidade apenas a vontade livre e consciente de praticar a conduta vedada.

Não merece reparo a sentença atacada.

Inicialmente, importante consignar que o STF, ao julgar o Tema 1199, suscitado no Leading Case ARE 843989, fixou as seguintes teses, as quais nortearão este julgamento:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Da análise destas teses, verifica-se ser necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se a presença do dolo que, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei nº 8.429/92, em sua redação nova, deve ser considerado como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado, não bastando a voluntariedade do agente. 

Além disso, o STF consignou serem irretroativos (I) o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei; e (II) a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes.

Por fim, esclarece-se ter sido fixado o entendimento de que a nova Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

Adentrando no mérito, importante fazer as seguintes considerações.

A nova redação da Lei nº 8.429/82, dada pela Lei nº 14.230/2021, estabeleceu o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do seu art. 1º, §§ 2º e 3º, sendo necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado.

Nesse sentido, é cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo e, consequentemente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica agride os princípios constitucionais da Administração Pública eivada de má-fé do administrador. Mais que um ato ilegal, que pode ser punido que em outra esfera, de modo que não fique necessariamente impune, a improbidade administrativa, deve traduzir, necessariamente, ausência de boa-fé e de honestidade, uma intenção de lesar, o que não restou comprovado nos autos.

Ora, uma análise mais detida nos autos acerca das condutas dos agentes e sua intenção no tocante à violação das normas Administração Pública, não permite concluir, indene de dúvidas, pela caracterização do dolo específico.

Na verdade, em que pese as alegações de haver irregularidades na contratação em questão, não está evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, bens tutelados pela Lei nº 8.429/1992, não sendo qualquer irregularidade que configura improbidade administrativa.

Apesar de o apelante afirmar que os envolvidos deliberadamente agiram contra a lei para que fossem incluídos no contrato original itens que não constavam no projeto básico, que não incluía as obras de programação visual, sonorização e iluminação, objeto do quarto termo aditivo, entendo, no mesmo sentido do MM. Juízo a quo, que a ilegalidade, por si só, não atrai a aplicação das penalidades descritas na Lei de Improbidade Administrativa. O administrador inábil não se enquadra no conceito de gestor ímprobo.

Reforçando, não há que se falar em improbidade administrativa quando se está diante de mero ato de ilegalidade, mas somente quando a conduta destoa nítida e manifestamente das pautas morais básicas, transgredindo, assim, os deveres de retidão e de lealdade ao interesse público, o que não é a hipótese dos autos.

Da mesma forma, não há que se falar em improbidade administrativa sem má-fé, desonestidade no trato com a coisa pública ou conduta que fira a moralidade pública, sendo impossível conceber a improbidade como simples contraste à lei. Nem toda ilegalidade é improbidade, pois, se assim o fosse, bastava que o legislador cuidasse de ilegalidade administrativa.

Entendimento diverso pode levar ao exagero exegético em considerar ímprobas condutas que são apenas irregulares e suscetíveis de correção administrativa.

Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa necessária, mantendo a sentença.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001501843v11 e do código CRC 15aade71.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 0013920-86.2011.4.02.5101/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0013920-86.2011.4.02.5101/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ABSOLVIÇÃO. NOVA REDAÇÃO DA LEI Nº 8.429/82, DADA PELA LEI Nº 14.230/2021.

- A nova redação da Lei nº 8.429/82, dada pela Lei nº 14.230/2021, estabeleceu o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, sendo necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado.

- Não evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, bens tutelados pela Lei nº 8.429/1992, não é qualquer irregularidade que configura improbidade administrativa.

- Apelação e remessa necessária desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária, mantendo a sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 26 de julho de 2023.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001501844v3 e do código CRC da86e78f.

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Signatário (a): SERGIO SCHWAITZER
Data e Hora: 28/7/2023, às 19:16:19

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/07/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 0013920-86.2011.4.02.5101/RJ

: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 26/07/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 0013920-86.2011.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PREFERÊNCIA: MAURA LANNES CARUSO CARVALHO por C. F. P. P.

PREFERÊNCIA: GILMAR BRUNIZIO por MIDAS ENGENHARIA LTDA

PREFERÊNCIA: CAROLLINE RIBEIRO CHAVES por SALGUEIRO CONSTRUCOES S.A

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Juiz Federal FABRICIO FERNANDES DE CASTRO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária