Apelação Cível Nº 5027208-30.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por SAWASDEE FM BAR E RESTAURANTE LTDA. e OUTRAS, em face do acórdão, cuja ementa possui o seguinte teor:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA EMERGENCIAL DE RETOMADA DO SETOR DE EVENTOS - PERSE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA 0% (ZERO POR CENTO) SOBRE TRIBUTOS FEDERAIS. REGISTRO DA EMPRESA NO CADASTUR. NECESSIDADE. CADASTRO EXTEMPORÂNEO NO CADASTUR.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por REFEICOES EIRELI e OUTRAS em face de sentença proferida pelo Juízo da 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro que, em mandado de segurança impetrado com o objetivo de ser reconhecido o direito líquido e certo de fruição do benefício de redução a zero das alíquotas de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, previsto no art. 4.º da Lei n,º 14.148/2021, independentemente da data de inscrição no Cadastur, denegou a segurança.
2. O Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE) foi instituído pela Lei nº 14.148, de 03 de maio de 2021 (publicada no Diário Oficial da União de 04/05/2021), e conforme disposto no seu art. 2º, tem por finalidade criar condições que o setor de eventos possa mitigar as perdas oriundas do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020 (Pandemia Covid-19). O referido programa trouxe, entre outros benefícios, a redução à zero (0%) das alíquotas incidentes sobre PIS, Cofins, CSLL e IRPJ, pelo prazo de 60 meses, sobre o resultado auferido pelas pessoas jurídicas pertencentes ao setor de eventos nas atividades relacionadas em ato do Ministério da Economia.
3. O disposto nos §1º e 2º, do art. 2º da Lei nº 14.148/2021, a Portaria ME nº 7.163 de 21/06/2021 definiu os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE que se consideram setor de eventos. Além disso, dispôs sobre a obrigatoriedade de inscrição no Cadastur, estabelecendo como marco temporal a data de publicação da Lei nº 14.148/2021 (ou seja, 04/05/2021).
4. A Instrução Normativa RFB nº 2114, de 31 de outubro de 2022, publicada no DOU de 01/11/2022, dispôs sobre a aplicação do benefício fiscal previsto no art. 4º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, que instituiu o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse). De acordo com o art. 4º da mencionada instrução, o benefício é aplicável apenas às empresas do lucro presumido ou lucro real, que, em 18/03/2022, estivessem com inscrição em situação regular no Cadastur, para fins de aplicação do benefício a receitas ou resultados decorrentes de atividades econômicas constantes do Anexo II da Portaria ME nº 7.163, de 2021.
5. Posteriormente, a Portaria ME nº 11.266, de 29/12/2022, publicada no DOU no dia 02/01/2023, redefiniu os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE abrangidos pelo disposto no art. 4º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, excluindo 50 atividades econômicas que estavam contempladas na Portaria ME nº 7.163 de 21/06/2021. Além disso, do mesmo modo que a IN RFB nº 2114/2022, a nova Portaria ME nº 11.266, de 29/12/2022, estabeleceu que as pessoas jurídicas que já exerciam, em 18 de março de 2022 (data da promulgação e publicação no Diário Oficial da União das partes vetadas da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021), as atividades econômicas relacionadas nos Anexos I e II desta Portaria poderão usufruir do benefício de Alíquota Zero. E as pessoas jurídicas que exerciam as atividades econômicas relacionadas no Anexo II fica condicionada à regularidade, em 18 de março de 2022, de sua situação perante o Cadastro de Prestadores de Serviços Turísticos (Cadastur).
6. No caso concreto, as Impetrantes/Apelantes, tem por objeto social a atividade de bar e restaurante cujas atividades econômicas constantes nos respectivos CNPJ- Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica estão classificadas no código 56.11-2-01 (Restaurantes e similares). Verifica-se que a atividade exercida pela impetrante/apelante se enquadra no "CNAE 5611-2/01 - Restaurante e similares", que já era previsto no anexo II da Portaria ME nº 7.163, de 21 de junho de 2021, e permanece mantido no anexo II da atual Portaria ME nº 11.266, de 29 de dezembro de 2022. Entretanto, as Impetrantes/Apelantes não têm direito a usufruir os benefícios do PERSE, visto que o cadastro no Cadastur foi realizado em data posterior ao dia 18 de março de 2022, data fixada pela Instrução Normativa RFB nº 2114, de 31 de outubro de 2022 e pela Portaria ME Nº 11.266, de 29/12/2022.
7. A jurisprudência da Terceira Turma Especializada desta Corte tem afastado a tese de que a Portaria ME nº 7.163/2021 ou a IN RFB 2.114/22 tenham extrapolado o Poder Regulamentar, tendo em vista que os atos normativos são compatíveis tanto com o disposto no § 1° do artigo 1° da Lei n. 14.148/21 quanto nos artigos 21 e 22 Lei n. 11.771/2008. Precedentes.
8. Apelação conhecida e desprovida.”
A Embargante aduz que o acórdão embargado incorreu em omissão pelo fato de ter se debruçado sobre os artigos 21 e 22 da Lei 11.771/2008 com o fim de inferir se a inscrição no CADASTUR é ou não obrigatória para restaurantes, sem se atentar ao fato de que os artigos 2º e 4º da Lei 14.148/21, que concedem a redução da alíquota dos tributos federais a zero, não condicionam a fruição desse benefício à inscrição prévia no CADASTUR.
Alega ainda omissão quanto à análise da violação dos atos normativos referidos nas razões de recurso frente aos princípios da legalidade (art. 5º, II, e 37 da CF), da estrita legalidade tributária (art. 150, I, da CF e art. 97 do CTN), da isonomia (art. 5º, caput e I, além do art. 150, II, ambos da CF) e da livre concorrência (art. 170, IV da CF).
Assevera que o acórdão embargado também incorreu em omissão ao não esclarecer qual a natureza do CADASTUR: se declaratória ou constitutiva. Salienta que tal esclarecimento é relevante para o presente feito para saber se um restaurante, bar ou lanchonete que possui inscrição regular no CADASTUR em data anterior à publicação da Lei nº 14.148/2021 é mais ou menos prestador de serviços turísticos do que as Embargantes, que, embora tenham formalizado a sua inscrição em data posterior, desenvolvem essa mesma atividade desde sua constituição, sujeitando-se a todas as medidas restritivas da pandemia.
Por fim, prequestiona dispositivos constitucionais.
Ao final, formulou o seguinte requerimento:
“Diante do exposto, requerem as Embargantes sejam conhecidos e acolhidos os presentes Embargos de Declaração para que sejam sanados os vícios de erro de fato e omissão apontados, retificando-se e integrando-se o v. acórdão. Apenas em razão do saneamento dos referidos vícios, requerem sejam emprestados efeitos infringentes aos aclaratórios, com a modificação do julgado naquele que se fizer necessário.”
Contrarrazões no evento 50.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, destinam-se, exclusivamente, a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I), suprir omissão (inc. II), de modo a integrar o decisum recorrido, e, ainda, para a correção de inexatidões materiais (inc. III). Desse modo, é espécie de recurso de fundamentação vinculada.
Da leitura do julgado embargado, verifica-se que todas as questões que se apresentavam indispensáveis ao deslinde da controvérsia foram enfrentadas, não havendo qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ser sanado.
O julgado embargador concluiu que as Impetrantes/Apelantes não têm direito a usufruir os benefícios do PERSE, visto que o cadastro no Cadastur foi realizado em data posterior ao dia 18 de março de 2022, data fixada pela Instrução Normativa RFB nº 2114, de 31 de outubro de 2022 e pela Portaria ME Nº 11.266, de 29/12/2022.
Foi consignado no acórdão embargado que a jurisprudência da Terceira Turma Especializada desta Corte tem afastado a tese de que a Portaria ME nº 7.163/2021 ou a IN RFB 2.114/22 tenha extrapolado o Poder Regulamentar, tendo em vista que os atos normativos são compatíveis tanto com o disposto no § 1° do artigo 1° da Lei n. 14.148/21 quanto nos artigos 21 e 22 Lei n. 11.771/2008. Por consequência, não se concluiu pela afronta ao princípio da legalidade tributária e tampouco tratamento desigual entre as empresas, na medida em que a própria Política Nacional de Turismo assim exige, como requisito para enquadramento na qualidade de prestadores de serviços turísticos, o cadastro no CADASTRUR.
Assim, para que as Embargantes pudessem se valer do benefício fiscal previsto no art. 4º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, que instituiu o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse), deveria estar regularmente inscrita no CADASTUR em 18/03/2022, a teor do estabelecido no art. 4º da Instrução Normativa RFB nº 2114/2022 e pelas Portarias ME nº 7.163/2021 e nº 11.266/2022.
Para maior clareza, destaco trecho do voto condutor:
Entretanto, é necessário ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 2114, de 31 de outubro de 2022, publicada no DOU de 01/11/2022, dispôs sobre a aplicação do benefício fiscal previsto no art. 4º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, que instituiu o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse). De acordo com o art. 4º da mencionada instrução, o benefício é aplicável apenas às empresas do lucro presumido ou lucro real, que, em 18/03/2022, estivessem com inscrição em situação regular no Cadastur, para fins de aplicação do benefício a receitas ou resultados decorrentes de atividades econômicas constantes do Anexo II da Portaria ME nº 7.163, de 2021, nesses termos:
(…)
Considerando o disposto nos §1º e 2º, do art. 2º da Lei nº 14.148/2021, a Portaria ME nº 7.163 de 21/06/2021 definiu os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE que se consideram setor de eventos. Além disso, dispôs sobre a obrigatoriedade de inscrição no Cadastur, estabelecendo como marco temporal a data de publicação da Lei nº 14.148/2021 (ou seja, 04/05/2021):
(…)
No caso concreto, as Impetrantes/Apelantes, tem por objeto social a atividade de bar e restaurante ( Evento 1, CONTRSOCIAL 4, 7, 11 e 15, 19) cujas atividades econômicas constantes nos respectivos CNPJ- Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica ( Eventos 1- CNPJ 3, 6, 10, 14 e 18) estão classificadas no código 56.11-2-01 (Restaurantes e similares).
Na hipótese, verifica-se que a atividade exercida pela impetrante/apelante se enquadra no "CNAE 5611-2/01 - Restaurante e similares", que já era previsto no anexo II da Portaria ME nº 7.163, de 21 de junho de 2021, e permanece mantido no anexo II da atual Portaria ME nº 11.266, de 29 de dezembro de 2022.
Entretanto, as Impetrante/Apelantes apresentaram Certificado de inscrição no Cadastur, com as seguintes validades (Evento 1- Anexos 24 a 28)
7777 - REFEICOES LTDA, validade de 29/03/2022 a 29/03/2024;
MDL COMESTIVEIS LTDA, validade de 25/03/2022 a 25/03/2024;
GGT REFEICOES LTDA validade de 29/03/2022 a 29/03/2024;
PRJ REFEICOES LTDA validade de 24/03/2022 a 24/03/2024;
SAWASDEE FM BAR E RESTAURANTE LTDA. validade de 29/03/2022 a 29/03/2024
Como se observa, as Impetrantes/Apelantes não têm direito a usufruir os benefícios do PERSE, visto que o cadastro no Cadastur foi realizado em data posterior ao dia 18 de março de 2022, data fixada pela Instrução Normativa RFB nº 2114, de 31 de outubro de 2022 e pela Portaria ME Nº 11.266, de 29/12/2022.
Nesse ponto, deixo consignado que, ao contrário do alegado, a jurisprudência da Terceira Turma Especializada desta Corte tem afastado a tese de que a Portaria ME nº 7.163/2021 ou a IN RFB 2.114/22 tenha extrapolado o Poder Regulamentar, tendo em vista que os atos normativos são compatíveis tanto com o disposto no § 1° do artigo 1° da Lei n. 14.148/21 quanto nos artigos 21 e 22 Lei n. 11.771/2008.
Por consequência, não se vislumbra afronta ao princípio da legalidade tributária e tampouco tratamento desigual entre as empresas, na medida em que a própria Política Nacional de Turismo assim exige, como requisito para enquadramento na qualidade de prestadores de serviços turísticos, o cadastro no CADASTRUR.
Como visto, o acórdão embargado pautou-se pela legislação de regência e bem como pela jurisprudência pertinente à espécie.
Desse modo, não há falar em omissão ou contradição, uma vez que foram enfrentadas todas as questões que se apresentavam imprescindíveis para a resolução da demanda.
Verifica-se que alegações da Embargante têm o nítido propósito de rediscutir a controvérsia e modificar o julgado por não concordância, sendo esta a via inadequada.
Nesse sentido, é jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça que os embargos de declaração não é a via processual adequada para rediscussão de matéria já decidida, conforme ementas a seguir:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A solução correta e integral da controvérsia, com lastro em fundamentos suficientes, não configura omissão. 2. Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 1.022 do CPC. 3. Embargos de Declaração rejeitados.
(STJ - EDcl no REsp: 1549458 SP 2014/0130168-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração não servem para que se adeque a decisão ao entendimento da parte embargante, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e, menos ainda, para rediscussão de matéria já resolvida. Precedentes. 2. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ - EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp: 1824718 MA 2021/0016610-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2022)
Aliás, este também tem sido o entendimento adotado na E. Terceira Turma Especializada:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL EFETUADO PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO INEXISTENTE. PRETENSÃO DE REDISCUTIR O MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
8. Não há, portanto, omissão a ser sanada quanto ao tema, o que evidencia que as alegações trazidas pela Embargante objetivam, em verdade, a rediscussão da matéria, cuja conclusão não concorda a Recorrente.
9. Não se pode olvidar que diante da natureza meramente integrativa do presente recurso, o acerto ou não da decisão proferida por este colegiado não pode ser novamente examinado nesta via recursal. O inconformismo da parte com o mérito do julgado reclama interposição dos recursos próprios previstos na legislação processual, não se prestando os embargos de declaração para tal fim.
10. No que tange à finalidade de esgotamento da matéria no acórdão com o objetivo de preencher requisito de admissibilidade dos recursos nas instâncias superiores, o CPC/2015 consagrou a tese do prequestionamento ficto em seu art. 1.025, de maneira que se consideram prequestionados os embargos, ainda que inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior entenda haver defeito na decisão.
11. Embargos de declaração não providos."
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000989-54.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/06/2022)
No mesmo sentido, cito os seguintes julgados da 3ª Turma: Apelação/Remessa necessária nº 5006248-98.2019.4.02.5120, Desembargadora Federal Claudia Neiva, por unanimidade, juntado aos autos em 30/11/2021; Apelação Cível nº 0164726-26.2017.4.02.5101, Juiz Federal Adriano Saldanha Gomes de Oliveira, por unanimidade, juntado aos autos em 22/03/2022.
Vale salientar que o julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Essa é a interpretação que se extrai do art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi-Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016).
Por fim, para fins de prequestionamento, é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada, o que se verifica no voto-condutor do acórdão. Logo, é dispensável a indicação dos dispositivos legais citados nos recursos e relacionados a solução da controvérsia exposta nos autos, como pleiteia a Embargante.
Não há, portanto, a presença de nenhuma das máculas previstas no artigo 1.022 do CPC/2015. Na verdade, o que se almeja é a reforma do julgado; porém, para esse fim, a presente via processual se mostra inadequada.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001497618v4 e do código CRC 020d0b7e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 21/7/2023, às 10:16:47