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Apelação Cível Nº 0021146-16.2009.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela União Federal – Fazenda Nacional, em ação pelo procedimento comum ajuizada, em 10/09/2009, contra sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro (EV. 62-OUT12, páginas 07/09 e-Proc TRF2, com o dispositivo, in verbis:
“Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para condenar a União Federal a restituir aos autores o Imposto de renda e a contribuição para o plano de seguridade social incidente sobre a parcela de juros de mora relativa ao pagamento dos atrasados de 11,98% que lhes foi paga, corrigida desde a data da incidência indevida conforme variação da taxa SELIC, até efetiva restituição. Condeno ainda ao pagamento de honorários advocatícios de 5% sobre o valor da condenação eis que os autores sucumbiram em parte ínfima do pedido.
À SEDIC para retificação da autuação, eis que a Associação dos Servidores do Ministério Público Federal do Rio de Janeiro é representante processual e não autora.
Transitada em julgado, nada sendo requerido em 10 (dez) dias, dê-se baixa e arquivem-se.
P.I. (MA / mb)”
Em suas razões recursais (EV. 62-OUT12, páginas 13/15, EV. 63-OUT13, páginas 01/06 e-Proc TRF2), a apelante sustenta, em linhas gerais que a diferença de 11,98% foi paga aos servidores paga aos servidores do Ministério Público Federal após o reconhecimento de que a conversão dos vencimentos em URV ocorreu a menor e, portanto, deveriam ser complementados, motivo pelo qual entende que se trata de verba de natureza salarial paga a destempo; que não restam dúvidas a respeito da natureza salarial da verba porque, à época do seu pagamento, houve incidência de Imposto de Renda e de Contribuição para a Seguridade Social; que os valores percebidos a destempo pelos servidores públicos em questão somente lhes são devidos em virtude do trabalho por eles prestado; que não é possível descaracterizar o cunho salarial da diferença de 11,98% e a consequente qualificação da verba como passível de tributação de IRPF e de PSS; que os juros moratórios ao decorrerem de pagamento efetuado a destempo de verbas salariais não podem se revestir de natureza indenizatória; que inexiste norma legal que confira natureza indenizatória aos valores recebidos pelos servidores a título de juros moratórios; que os juros de mora em questão são elementos acessórios às verbas salariais das quais recorrem, invocando o art. 92 do Código Civil; que os juros moratórios decorrentes de verbas salariais recebidas a destempo devem sofrer incidência dos tributos em discussão; que a natureza salarial dos juros moratórios também configura acréscimo patrimonial, o que, no seu entender, comprova a legitimidade da incidência dos referidos tributos; que as 1ª e 2ª Turmas da 1ª Seção do STJ têm precedentes corroborando sua tese; que mesmo que seja acolhido o entendimento de que os juros moratórios não têm natureza indenizatória, ainda assim, não existiria isenção tributária sobre aqueles tributos; que o STJ pacificou o entendimento de que eventual caracterização de uma verba como indenizatória não teria como consequência obrigatória a isenção tributária, uma vez que, para efeitos de tributação deve-se perquirir a respeito da existência de acréscimo patrimonial do contribuinte e, caso verificada, deverá incidir IRPF e PSS; que não há quaisquer valores a serem restituídos a título destes tributos, porque o recebimento dos juros moratórios ensejou acréscimo patrimonial e consequentemente sua incidência. Por fim, requer a reforma da sentença a fim de que seja julgado improcedente o pedido autoral.
Em contrarrazões (63-OUT13, páginas 14, EV. 64-OUT14, páginas 01/08 e-Proc TRF2) a parte apelada prestigia as razões expostas na sentença, alegando, em suma, que os juros moratórios recebidos pelos servidores em referência, relativos ao percentual de 11,98% possuem natureza nitidamente indenizatória e que, apesar disso os valores correspondentes foram utilizados par compor a base de cálculo do IRPF e do PSS, contrariando a natureza da própria parcela sobre o qual incidiriam os tributos; que a natureza indenizatória dos juros moratórios leva ao descabimento da exação, pois não existem para compensar um atraso, mas sim para coibi-lo, apresentando função sancionadora; que os juros sempre serão indenização pelo atraso no pagamento e não mera função de verba, posto que, embora aqueles se tratem de acessórios sua função particular os desassocia da natureza jurídica própria que caracteriza o principal; que não é a verba principal que indica a natureza jurídica dos juros moratórios, mas a própria existência da mora como elemento constitutivo e indissociável de tais juros; que há normas legais e regulamentares que dispensam a aplicação da alíquota do IR sobre juros, citando o art. 46 § 1º, I, da Lei de nº 8.541/92 e o art. 718 § 1º, I, do Decreto de nº 3.000/99; que é certo que os juros moratórios que incidiram sobre as diferenças de 11,98% possuem natureza indenizatória, estando, assim, isentos da incidência de IRPF e do PSS, impondo-se sua restituição, na forma do art. 165, I, do CTN; que os juros de mora não se tratam de acréscimo patrimonial, posto que existentes em virtude do inadimplemento da ação, não se caracterizando como acréscimos reais, pois, se a obrigação fosse cumprida no seu momento regular não existiriam; que há precedentes jurisprudenciais específicos corroborando sua tese. Ao final, requer o desprovimento do recurso.
A Procuradoria da República se manifestou pelo desprovimento do recurso (EV. 66-OUT16, página 3 e-Proc TRF2).
O MM Juízo Federal de origem determinou a suspensão do feito até que sobreviesse deliberação do Supremo Tribunal Federal que permitisse o seu prosseguimento, em virtude da afetação determinada nos autos do RE nº 855091/RS, com arrimo no art. 1.035, §5º, do CPC/2015 (EV. 81-DESP26 e-Proc TRF).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, porquanto presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Na origem, trata-se de ação pelo procedimento comum ajuizada para o fim de declarar o direito da parte autora à restituição de valores que alega terem sido indevidamente retidos a título de IRPF e PSS sobre os juros de mora recebidos em virtude do pagamento de diferença de percentual de 11,98% dos seus vencimentos, bem como a condenação da ré a efetuar a restituição do indébito acrescidos de correção monetária e juros de mora e, ainda, a condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação (EV. 53-OUT4, página 4 e-Proc TRF2).
A sentença ora recorrida julgou parcialmente procedente o pedido autoral, conforme o dispositivo acima transcrito.
A discussão trazida, em sede de recurso de apelação diz respeito à incidência de IRPF e de PSS sobre valores recebidos pela parte recorrida a título de diferença remuneratória, no percentual de 11,98%.
No julgamento do RE 855.091 (Tema 808/RG), o Eg. Supremo Tribunal Federal, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário da União Federal, considerando não recepcionada pela Constituição da República de 1988 a parte do parágrafo único do art. 16 da Lei 4.506/64 que determina a incidência do imposto de renda sobre juros de mora decorrentes de atraso no pagamento das remunerações previstas no artigo (advindas de exercício de empregos, cargos ou funções), concluindo que o conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da CF/88 não permite que ele incida sobre verbas que não acresçam o patrimônio do credor.
Conferiu-se ao § 1º do art. 3º da Lei 7.713/88 e ao art. 43, II e § 1º, do CTN, interpretação conforme à Constituição, de modo a se excluir do âmbito de aplicação destes dispositivos a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora em questão.
Fixou-se, neste sentido, a seguinte tese: “não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”.
Na ocasião, cuida destacar, afirmou-se que a materialidade do imposto de renda está relacionada com a existência de acréscimo patrimonial, e que o termo indenização abrange danos emergentes e lucros cessantes. Os primeiros, correspondendo ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, CF/88; os segundos, em tese, podem fazer incidir o imposto de renda, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial.
Ponderou-se que o atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos, que atraem juros, multas e outros passivos ou outras despesas ou mesmo preços mais elevados, para atender as necessidades básicas suas e às de sua família. Conclui-se, neste contexto, que os juros de mora visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, configurando danos emergentes, motivo por que são insuscetíveis ao imposto de renda.
Cabe salientar, ademais, que o Eg. STJ, embora tivesse orientação consolidada em sentido contrário, passou a seguir o entendimento fixado na tese supramencionada. Veja-se:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS DE MORA DEVIDOS PELO ATRASO NO PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO POR EXERCÍCIO DE EMPREGO. CARÁTER INDENIZATÓRIO. RE N. 855.091 RG/RS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 855.091 RG/SC, sob a sistemática da repercussão geral (Tema n. 808), firmou a tese de que "não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função". II - Observado o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, adota-se a referida tese, no exercício do juízo de retratação plasmado no art. 1.040, II, do CPC/2015. III - Agravo regimental provido para negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Juízo de retratação exercido.”
(AgRg no REsp n. 1.494.279/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 28/4/2022.)
Não há que se falar em tributação relativa ao PSS, pelos mesmos fundamentos.
Isto posto, voto no sentido de negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação acima.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001496609v5 e do código CRC e30df83c.
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Data e Hora: 24/7/2023, às 11:29:16