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Apelação/Remessa Necessária Nº 5001618-82.2021.4.02.5102/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001618-82.2021.4.02.5102/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença, também objeto de remessa necessária, que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido subsidiário e concedeu a segurança apenas para afastar a repetibilidade dos valores recebidos pelo impetrante, Procurador do Trabalho no MPT, a título de alimentação enquanto Professor na UFF, antes de 06 de dezembro de 2012 exclusivamente em razão da decadência administrativa.

Na sentença de evento 61.1, o d. Juízo a quo fundamentou seu entendimento com base na decisão que conferiu deferimento em parte da liminar, nos termos da decisão de evento 20.1, utilizando-se da técnica da motivação “per relationem”, para ao final determinar que "portanto, tratando-se de verba pública de natureza indenizatória, paga pelos cofres públicos, é incabível seu recebimento pelo mesmo empregado com base em duas matrículas. Em verdade, a manutenção do pagamento afrontaria, no mínimo, o princípio da razoabilidade".

Em suas razões (evento 68.1), a UFF sustenta que: (I) preliminarmente, o descabimento do decreto de revelia da autoridade impetrada; (II) a legalidade do ato administrativo que determina reposição ao erário, na forma do art. 46 da lei 8.112/1990 e artigos 876 e 884 do Código Civil; (III) inocorrência de prescrição ou decadência.

Contrarrazões no evento 74.1.

O MPF opina que a questão versada nos autos não impõe ou recomenda a intervenção do Ministério Público (evento 5.1).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001485111v8 e do código CRC f792270a.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5001618-82.2021.4.02.5102/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001618-82.2021.4.02.5102/RJ

VOTO

No exercício de juízo de admissibilidade, conheço do recurso, eis que presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade.

Preliminarmente, recebo o feito também por força da remessa necessária, na forma do Enunciado 490 da Súmula do STJ, tese fixada diante do tema 17 do STJ e Enunciado 61 da Súmula do TRF-2, já que na sentença foi imposta à União Federal obrigação de fazer.

De início, com relação à alegação de que não se configurou revelia da autoridade coatora, entendo que assiste razão à recorrente, merecendo reparo a decisão do d. Juízo a quo. Não há falar em revelia, pois não há defesa, e sim prestação de informações.

Nesse viés a iterativa jurisprudência do Eg. STJ, "a intempestividade das informações prestadas pela autoridade apontada coatora no mandado de segurança não induz a revelia, uma vez que ao impetrante cumpre demonstrar, mediante prova pré-constituída dos fatos que embasam a impetração, a ocorrência do direito líquido e certo" (RMS nº 11571/SP, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Quarta Turma, DJ de 23/10/2000). No mesmo sentido: RMS 26170, Primeira Turma, 2008; REsp 107105, Sexta Turma, 1997.

No mérito, como visto, o impetrante argumenta que é Procurador do Ministério Público do Trabalho e também Professor Adjunto da Universidade Federal Fluminense. Em 2017, após auditoria pelo TCU, foi informado que só poderia receber um único auxílio-alimentação, mediante opção, oportunidade em que realizou a opção pelo benefício que já percebia no MPU.

Nesse ínterim, o fim do benefício pela UFF ocorreu em abril de 2017, conforme processo administrativo nº 23069.003058/2017-72, no qual também foi determinada a devolução dos valores de todas as verbas percebidas pelo impetrante a título de auxílio-alimentação no período compreendido entre os meses de abril de 2010 e março de 2017, sendo esta a decisão administrativa que veio atacar por meio desta impetração, pleiteando sua anulação ou a redução do período considerado para o cálculo da verba a ser repetida.

Apesar de o direito à percepção de auxílio-alimentação não constar expressamente da Lei Complementar 75/93, bem como da Lei nº 8.625/1993, é certo que este último diploma legal, em seu art. 50, XII, prevê o pagamento aos membros do Ministério Público de "outras vantagens previstas em lei, inclusive as concedidas aos servidores públicos em geral."

Por sua vez, a Lei nº 8.460/92, com a redação conferida pela Lei nº 9.527/97, prevê que:

 "Art. 22. O Poder Executivo disporá sobre a concessão mensal do auxílio-alimentação por dia trabalhado, aos servidores públicos federais civis ativos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 1997)
......................................
§ 2º O servidor que acumule cargo ou emprego na forma da Constituição fará jus a percepção de um único auxílio-alimentação, mediante opção. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 1997)
......................................
§ 5º O auxílio-alimentação é inacumulável com outros de espécie semelhante, tais como auxílio para a cesta básica ou vantagem pessoal originária de qualquer forma de auxílio ou benefício alimentação. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 1997)".

No âmbito do Ministério Público da União, a matéria encontra-se disciplinada na Resolução MPU nº 666/1996, a qual, em seu art. 3º, parágrafo único, também determina que os servidores e membros que acumulam cargos farão jus à percepção de um único auxílio-alimentação, verbis:

"Art. 1 ° - O Auxílio-Alimentação será concedido a todos os membros e servidores do Ministério Público da União, independentemente da jornada de trabalho, desde que efetivamente em exercício nas atividades do cargo.
......................................
Art. 3° - O Auxílio-Alimentação não será:
I - incorporado ao vencimento, remuneração, proventos ou pensão;
II - configurado como rendimento tributável e nem sofrerá incidência de contribuição para o Plano de Seguridade Social do servidor público;
III - caracterizado como salário-utilidade ou prestação salarial in natura.
Parágrafo único - Os membros e servidores que acumulem cargos na forma da Constituição, farão jus à percepção de um único Auxílio-Alimentação, mediante opção".

Na mesma toada, ainda que sem mencionar expressamente o auxílio-alimentação, assim dispõe o artigo 287 da LC 75/93:

Art. 287. Aplicam-se subsidiariamente aos membros do Ministério Público da União as disposições gerais referentes aos servidores públicos, respeitadas, quando for o caso, as normas especiais contidas nesta lei complementar.

§ 1º O regime de remuneração estabelecido nesta lei complementar não prejudica a percepção de vantagens concedidas, em caráter geral, aos servidores públicos civis da União.

Isto posto, fica claro que não ser possível a percepção simultânea de dois auxílios-alimentação por membro do MPU que também é servidor público submetido ao regime da Lei 8.112/90, justamente pelos benefícios terem o mesmo fundamento de validade do regime próprio dos servidores públicos.

Superada tal controvérsia sobre a impossibilidade de acumulação dos valores, passa-se à análise da obrigatoriedade de devolução ao Erário, seus requisitos e a extensão dos efeitos da decisão.

Tendo em vista a percuciência com que foi resolvido o meritum causae, acompanho — por fundamentação per relationem ou aliunde, amplamente admitida pelo Pleno do STF (cf. MS nº 33.558 AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julg. em 25/11/2015) e pela Corte Especial do STJ (cf. Apn nº 536/BA, Relª Minª ELIANA CALMON, julg. em 15/03/2013) — as razões de decidir expostas pelo MM. Juízo a quo na decisão de evento 20.1,  conforme selecionados excertos, nos seguintes termos, ipsis litteris:

“Começando pelo precedente vinculativo mais recente, no último dia 10.03.2021 o STJ julgou os REsp 1769306/AL e 1769209/AL, sob o regime dos recursos repetitivos, com acórdãos publicados em 15.05.2021, dez dias atrás. Eis o inteiro teor da Tese 1009 aprovada pelo STJ:

‘Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido’

Como se observa, a hipótese da Tese 1009 trata da repetibilidade ou não de pagamento efetuado calcado em erro da Administração, sem decisão fundamentada. A regra geral é de devolução, salvo boa-fé objetiva, com demonstração inequívoca de que o servidor não poderia constatar a irregularidade da vantagem.

Antes, em 2012, o STJ já aprovara a Tese 531, que trata da hipótese em que há uma decisão fundamentada da Administração, embora equivocada, o que gera no servidor uma expectativa de que recebera os valores de forma legal e legítima. Eis o conteúdo da Tese 531:

Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.

No mesmo sentido a Súmula 34 da AGU: “Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública.”

Na mesma linha a Súmula 249/TCU: "É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais."

Como se observa, é condição sine qua non que o servidor tenha recebido os valores de boa-fé. No caso concreto, o impetrante, que é Procurador do MPT, e Professor Adjunto da UFF,  sustenta que teve dúvidas para compreender a extensão da inacumulabilidade das duas verbas indenizatórias, qual seja, o auxílio-alimentação, acreditando ser lícito recebê-lo tanto da UFF quanto do MPU.

(...)

Analiso, agora, o requisito da boa-fé na percepção da verba.

Sob este ângulo, sendo impetrante um profissional do direito altamente qualificado, especializado justamente na legislação trabalhista stricto e lato sensu, resta frágil a alegação de que tenha recebido, objetivamente, de boa-fé. 

Com efeito, pode até ser que, subjetivamente, o impetrante nunca tenha se debruçado, de fato, sobre a questão e, assim, fazer um estudo jurídico aprofundado acerca da possibilidade de acumulação do auxílio-alimentação por cada um dos dois vínculos que o une à Administração Pública Federal, como alega na petição inicial. 

Entretanto, diante dos termos claros do artigo 22, § 2º, da Lei 8.460/92, e o profundo conhecimento jurídico do impetrante como membro do MPU e do corpo docente da UFF, onde detém cargo de Professor Adjunto, não há como sustentar, pelo menos não neste momento inicial do processo, que tenha mantido a autarquia em erro por tanto tempo de boa-fé. 

Não se trata de presumir má-fé, mas sim de afastamento a priori a boa-fé, diante de um dispositivo legal tão claro e objetivo, no sentido de inacumulabilidade do auxílio-alimentação, mesmo no caso de  acumulação lícita de cargos, de acordo com a Constituição”.

Por fim, superadas as questões relativas à inacumulabilidade dos valores de auxílio-alimentação e do afastamento da boa-fé do impetrante - condição para que seja obrigado à devolução dos valores, especialmente considerando que o impetrante possui profundo conhecimento jurídico na qualidade de membro do MPU e do corpo docente da UFF - passa-se a análise da extensão do período em devolução.

Neste ínterim, entendo que, conforme o art. 54 da Lei 9.784/1999, não poderá retroagir além de 05 anos a partir do momento em que a UFF teve ciência da irregularidade da situação. Mantenho, assim, a data de 07/12/2017, quando a autarquia federal emitiu notificação ao impetrante para comparecer à Secretaria de Administração de Pessoal da UFF (1.7), afastando a repetibilidade dos valores recebidos pelo impetrante, a título de auxílio-alimentação, antes de 06 de dezembro de 2012, conforme decisão de evento 20.1.

Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e ao recurso, mantendo a sentença que concedeu parcialmente a segurança.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001485112v13 e do código CRC 5c1cac5a.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5001618-82.2021.4.02.5102/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001618-82.2021.4.02.5102/RJ

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REVELIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. CUMULAÇÃO DE CARGOS. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO E MAGISTÉRIO SUPERIOR. IDÊNTICO FUNDAMENTO DE VALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. DEVOLUÇÃO DOS VALORES. TEMA 1009 DO STJ. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI 9.784/1999.

- Não há falar em revelia da autoridade coatora no mandado de segurança, pois não há defesa, e sim prestação de informações, sendo certo que a intempestividade das informações não pode configurar contumácia, vez que ao impetrante cumpre demonstrar, através de prova pré-constituída, o direito líquido e certo.

- A sentença recorrida reconheceu a inacumulabilidade das verbas denominadas auxílio-alimentação por membro do MPU que também exerce função de magistério superior em universidade federal, cargos cuja cumulação é constitucionalmente autorizada.

- Apesar de o direito à percepção de auxílio-alimentação não constar expressamente da Lei Complementar 75/93, bem como da Lei nº 8.625/1993, é certo que este último diploma legal, em seu art. 50, XII, prevê o pagamento aos membros do Ministério Público de "outras vantagens previstas em lei, inclusive as concedidas aos servidores públicos em geral."

- A Lei nº 8.460/92 prevê que o servidor que acumule cargo ou emprego na forma da Constituição fará jus a percepção de um único auxílio-alimentação, mediante opção, sendo inacumulável com outros de espécie semelhante.

- No âmbito do Ministério Público da União, a matéria encontra-se disciplinada na Resolução MPU nº 666/1996, a qual, em seu art. 3º, parágrafo único, também determina que os servidores e membros que acumulam cargos farão jus à percepção de um único auxílio-alimentação.

- Não é possível a percepção simultânea de dois auxílios-alimentação por membro do MPU que também é servidor público submetido ao regime da Lei 8.112/90, justamente pelos benefícios terem o mesmo fundamento de validade do regime próprio dos servidores públicos.

- É necessária a devolução dos valores  indevidamente recebidos a título de auxílio-alimentação, mormente quando não demonstrada sua boa-fé, na esteira do entendimento firmado na Tese 1009 aprovada pelo STJ: "Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido".

- Conforme o art. 54 da Lei 9.784/1999, o cálculo do valor a ser devolvido não poderá retroagir além de 05 anos a partir do momento em que a autarquia federal teve ciência da irregularidade da situação.

- Recurso de apelação e remessa necessária não providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e ao recurso, mantendo a sentença que concedeu parcialmente a segurança, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 23 de agosto de 2023.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001485113v12 e do código CRC 633405a8.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/08/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001618-82.2021.4.02.5102/RJ

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária