Apelação Cível Nº 0001268-49.2012.4.02.5118/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
A União/Fazenda Nacional interpôs recurso especial (evento 35 - 2ª instância) contra acórdão que negou provimento à apelação, mantendo-se a extinção da execução fiscal pelo reconhecimento da prescrição (evento 9 - 2ª instância).
Em decisão singular proferida pela Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região foi determinado o sobrestamento do recurso especial (evento 45 - 2ª instância).
Em razão do pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 1.340.553/RS – Temas 566 a 571, o Exmo. Sr. Vice-Presidente desta Corte Regional determinou o retorno dos autos a esta Quarta Turma Especializada, a fim de que a matéria fosse reapreciada pelo Colegiado (evento 64 - 2ª instância).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Como visto, em razão do pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.340.553/RS – Temas 566 a 571, o Exmo. Sr. Vice-Presidente desta Corte Regional determinou o retorno dos autos a esta Quarta Turma Especializada, a fim de que a matéria fosse reapreciada pelo Colegiado.
Para melhor compreensão da questão, transcrevo a ementa do referido recurso repetitivo:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronuciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). Grifo nosso.
De acordo com o entendimento firmado no julgado acima, o Superior Tribunal de Justiça fixou quatro teses relacionadas à interpretação do art. 40 da LEF:
1) O prazo de um ano de suspensão previsto no artigo 40, parágrafos 1º e 2º, da lei nº 6.830/80, tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido;
2) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não decisão judicial nesse sentido, findo o prazo de um ano, inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável, durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do artigo 40, parágrafos 2º, 3º e 4º, da lei nº 6.830/80, findo o qual estará prescrita a execução fiscal;
3) A efetiva penhora é apta a afastar o curso da prescrição intercorrente, mas não basta para tal o mero peticionamento em juízo requerendo a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens;
4) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos, ao alegar a nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do artigo 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição).
Assim, o prazo de suspensão de 1 (um) ano terá início automaticamente a partir do momento em que a Fazenda tiver ciência quanto à frustração da tentativa de citação ou de localização de bens do devedor.
Com o transcurso do prazo de 1 (um) ano desde a ciência da Fazenda quanto à não localização do devedor ou de seus bens, independentemente de ter havido manifestação nos autos, seja da Fazenda ou do Juízo, inicia-se o curso do prazo prescricional, que corresponderá ao prazo previsto, naquele momento, na legislação aplicável ao crédito em execução para o ajuizamento da ação, durante o qual a execução fiscal permanecerá arquivada, sem baixa na distribuição.
Ou seja, o STJ firmou o entendimento de que há apenas três pressupostos relevantes para o reconhecimento da prescrição intercorrente: (i) que o ente público tome ciência do primeiro ato frustrado de tentativa de localização do devedor ou de seus bens (independentemente de decisão nos autos de suspensão da execução ou de arquivamento dos autos sem baixa na distribuição); (ii) que haja o transcurso do prazo de suspensão de 1 (um ano) acrescido do prazo de prescrição então estabelecido na legislação para a cobrança do crédito em execução; (iii) que o ente público seja intimado para manifestar-se antes da sentença, a fim de que aponte causas interruptivas ou suspensivas do prazo prescricional.
No entanto, na linha do entendimento consolidado pelo STJ, mesmo a nulidade decorrente da ausência dessa intimação para manifestação antes da sentença dependerá da demonstração de prejuízo ao ente público, que deverá, em sua primeira oportunidade de falar nos autos, apontar e comprovar o efetivo prejuízo sofrido.
No caso sob exame, verifica-se que a União interpôs recurso especial contra o acórdão proferido por esta Egrégia Quarta Turma Especializada, que assim decidiu (evento 9 -2ª instância):
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO ANTERIOR À LC 118/2005. INÉRCIA DA EXEQUENTE. INOCORRÊNCIA DA CITAÇÃO ATÉ A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. CTN, ART. 174, INCISO I C/C ART. 156, INCISO V C/C ART. 113, § 1º . TRANSCORRIDOS MAIS DE CINCO ANOS ININTERRUPTOS DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. PRESCRIÇÃO CONSUMADA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.
1. Trata-se de crédito referente ao período de apuração ano base/exercício de 1991/1992, constituído por auto de infração, com notificação do contribuinte em 23/06/1996. A ação foi ajuizada em 14/11/1997 e o despacho citatório proferido em 26/11/1997. Observe-se que a primeira tentativa de citação foi frustrada em 22/04/1998, razão pela qual a União Federal requereu a suspensão do feito em 30/11/1999, retornando aos autos apenas em 19/02/2003 para requerer a inclusão e citação dos representantes legais da empresa. Diante das tentativas negativas de citação dos sócios da empresa, a Fazenda Pública requereu a citação editalícia, que foi indeferida pelo MM Juiz a quo em 25/11/2009. Após, intimada a se manifestar, nos termos do artigo 40, §4º, da LEF, a exequente não apresentou qualquer ocorrência de causa suspensiva ou interruptiva da prescrição no período. 2. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (RESP nº 1120295/SP) firmou entendimento no sentido de que, em execução fiscal, a citação válida ou o despacho citatório, dependendo do caso, interrompe a prescrição e essa interrupção retroage à data da propositura da ação, salvo, segunda a Corte, se houver a inércia da exeqüente entre a data do ajuizamento e a efetiva citação (AgRg no REsp 1237730/PR). 3. No caso em análise é pois inegável a inércia da Fazenda em promover a citação antes do decurso do prazo prescricional quinquenal, contado desde a data da constituição do crédito até a prolação da sentença extintiva. É ônus do exequente informar corretamente o local onde o executado pode ser encontrado para receber a citação, assim como a localização dos bens passíveis de penhora, o que não ocorreu antes de esgotado o prazo prescricional.
4. Some-se a isso, o fato de que a exequente/apelante nada trouxe em seu recurso sobre a ocorrência de causas interruptivas/suspensivas da prescrição no período. Nos termos dos arts. 156, inciso V, e 113, § 1º, do CTN, a prescrição extingue o crédito tributário e a própria obrigação tributária, e não apenas o direito de ação, o que possibilita o seu pronunciamento ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição.
5. Valor da execução fiscal: R$ 180.568,62 (jun/1997).
6. Apelação desprovida.
Como se observa, o crédito tributário em questão (contribuição) foi constituído por auto de infração referente ao período de apuração ano base/exercício de 1991/1992, com notificação do contribuinte, pelo Correio, em 23/08/1996 (evento 1- fl. 4 dos autos físicos - 1ª instância), sendo ajuizada a execução fiscal em 14/11/1997 perante o Juízo de Direito da 4ª Vara cível da Comarca de Duque de Caxias (evento 1- fl. 2 dos autos físicos - 1ª instância).
O despacho citatório ocorreu em 26/11/1997 (evento 1- fl. 5 dos autos físicos - 1ª instância).
Em 22/04/1998, ocorreu a primeira tentativa de citação da executada que restou frustrada uma vez que a executada não foi encontrada no endereço informado na petição inicial (evento 1- fl. 7 dos autos físicos - 1ª instância).
Em 30/11/1999, a União Federal/ Fazenda Nacional requereu a suspensão do feito e permaneceu inerte por mais de três anos sem realizar qualquer diligência apta a localizar o endereço/bens do devedor, voltando a dar impulso ao processo apenas em 19/02/2003 para requerer a inclusão e citação dos representantes legais da empresa.
Restaram frustradas as tentativas de citação dos representantes da empresa executada (evento 1- fls. 40/41 e 48 dos autos físicos - 1ª instância), uma vez que M. C. faleceu, em 22/09/1995, muito antes do ajuizamento da presente execução fiscal. Por sua vez, A. C. A. não foi encontrado pelo oficial de justiça no endereço diligenciado.
A União/Fazenda Nacional requereu a citação por edital, que foi indeferida pelo juízo de piso, em 25/11/2009 (evento 1- fl. 51 dos autos físicos - 1ª instância).
Após, foi dada vista dos autos à União/Fazenda Nacional, em 27/11/2009.
Apenas em 24/01/2011, a União/Fazenda Nacional manifesta-se novamente no feito para requerer a remessa dos autos à Vara Federal de Duque de Caxias, com fulcro no art. 113 do CPC/73 c/c §3º do art.109 da CRFB, tendo sido prontamente deferido o pedido, em 10/03/2011 (evento 1- fls. 52 e 53 dos autos físicos - 1ª instância).
Os autos foram redistribuídos à 2ª Vara Federal de Duque de Caxias/RJ e a União/Fazenda Nacional foi intimada a se manifestar, em 23/10/2012, nos termos do artigo 40, §4º, da LEF (evento 3- 1ª instância).
A exequente não apresentou qualquer ocorrência de causa suspensiva ou interruptiva da prescrição no período (evento 9- 1ª instância) e, por isso, foi proferida sentença que reconheceu a prescrição intercorrente e declarou extinta, com resolução de mérito, a ação de execução fiscal (evento 11- 1ª instância).
Desse modo, considerando o teor da súmula 106 do STJ, resta saber se a paralisação do feito decorreu exclusivamente da demora do Poder Judiciário ou pode ser imputada concorrentemente à exequente.
Pelo que se depreende do trâmite processual, não há como atribuir exclusivamente ao Poder Judiciário a culpa pela demora na citação do executado A. C. A.. Não se podendo olvidar o falecimento do executado M. C., em 22/09/1995, muito antes do ajuizamento deste feito (14/11/1997).
Conclui-se, então, que o ente fazendário contribuiu para a paralisação do feito executivo, o que afasta a aplicação da Súmula 106 do STJ.
Pelo exposto, constata-se ter transcorrido o prazo de mais de 10 (dez) anos de inércia da parte exequente entre a data em que o ente público tomou ciência do primeiro ato frustrado de tentativa de localização da empresa executada ou de seus bens, em 30/11/1999 (evento 1- fls. 7/8 dos autos físicos - 1ª instância), e a data em que foi proferida a sentença extintiva (18/03/2013).
Ademais, válido mencionar – como reforço argumentativo – que a responsabilidade da exequente de promover diligências independe de intimação oficial (arts. 25 e 40 da LEF) se constatado que o feito se encontra paralisado, uma vez que o princípio do impulso oficial não é absoluto (REsp. 1.180.322/RJ, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, j. 16/03/2010).
Dessa forma, o reconhecimento da prescrição intercorrente se impõe ao presente caso.
Diante do exposto, voto no sentido de NÃO EXERCER JUÍZO DE RETRATAÇÃO, mantendo-se o acórdão anteriormente proferido.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001483199v15 e do código CRC 91db1926.
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Data e Hora: 12/7/2023, às 16:49:16