Remessa Necessária Cível Nº 5003406-83.2021.4.02.5118/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária da sentença proferida em mandado de segurança, que concedeu em parte a segurança para “a) DECLARAR o direito de a Impetrante apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições; b) DECLARAR o direito da Impetrante à compensação do indébito correspondente, estabelecendo que os créditos a serem restituídos/compensados são aqueles surgidos a partir de 15.03.2017 (STF - julgado em 13/05/2021, Órgão Plenário - Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF), assim como o direito à compensação ou restituição via Precatório-RPV, relativamente ao indébito gerado no decorrer deste mandamus (a partir de 13.05.2021), sendo certo que a eventual compensação deverá obedecer a fundamentação constante do corpo deste decisum."
O Ministério Público Federal alegou não haver interesse público que justifique sua intervenção no feito ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Em 15/03/2017, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do
RE nº 574.706/PR, de relatoria da ministra Carmen Lúcia, em que a repercussão geral da matéria havia sido reconhecida, e fixou a seguinte tese: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
No julgamento dos embargos de declaração, ocorrido em 13/05/2021, houve a modulação dos efeitos da referida decisão. Transcrevo, à propósito, a ata de julgamento dos embargos de declaração do RE nº 574.706/PR:
“O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso)
Essa modulação é incorporada ao julgamento da repercussão geral e por isso é vinculante, atingindo todos os processos que tenham a mesma tese jurídica na exata medida em que foi definido pelo STF ao restringir o alcance do indébito tributário.
O que se conclui é que (i) os contribuintes – em geral – só poderão obter a restituição ou efetuar a compensação dos valores indevidamente pagos a partir de 15/03/2017; (ii) os contribuintes que ingressaram com ações judiciais ou requerimentos administrativos antes de 15/03/2017, tem seus direitos preservados, de modo que poderão obter a restituição ou efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, observando o prazo prescricional aplicável; (iii) os contribuintes podem, imediatamente, excluir o valor do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.
No julgamento dos declaratórios também ficou estabelecido que a quantia a ser excluída compreende o ICMS destacado da nota fiscal, não importando a utilização de créditos do sistema de não cumulatividade para definir o indébito tributário.
No caso, a sentença, corretamente, reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária, a partir de 15/03/2017, quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, destacando que o valor do ICMS a ser excluído é o destacado da nota fiscal.
Restituição em mandado de segurança
De acordo com as súmulas 269 e 271 do STF, respectivamente, “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" e a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.
Os referidos enunciados continuam sendo aplicados pelo próprio STF mesmo após a Lei nº 12.016/09:
"EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE SEGURANÇA (GAS). INADMISSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 269 E 271 DO STF. 1. Embora o Supremo Tribunal Federal haja reconhecido o direito líquido e certo dos impetrantes quanto à percepção da Gratificação de Atividade de Segurança (GAS), instituída pelo art. 15 da Lei nº 11.415/2006, a ordem judicial aqui proferida não alcança pagamentos referentes a parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, “os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmulas n. 269 e 271 do STF). 2. Embargos acolhidos." (MS 26740 ED, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 07/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 17-02-2012 PUBLIC 22-02-2012)
No mesmo sentido, a jurisprudência recente do STJ em matéria tributária, que demonstra a superação da decisão pontual da Corte Especial daquele Tribunal no EREsp 1164514/AM, em que fora assegurado a servidor público o pagamento de valores devidos antes da impetração:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DO JULGADO PARA OBTER A RESTITUIÇÃO DOS VALORES PRETÉRITOS VIA PRECATÓRIO. VEDAÇÃO CONTIDA NAS SÚMULAS 269 E 271 DO STF. INOVAÇÃO RECURSAL NOS ANTERIORES RECURSOS INTERPOSTOS PELA FAZENDA NACIONAL NÃO CONFIGURADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.
(...)
5. Com esses esclarecimentos, mantém-se a fundamentação adotada pelo acórdão ora embargado quanto à impossibilidade de se postular a execução do título judicial a fim de se obter a restituição dos tributos recolhidos indevidamente nos dez anos que antecederam a impetração mediante precatório, haja vista que tal providência, acaso deferida, além de conferir efeitos patrimoniais pretéritos ao mandamus, o que esbarra na restrição estabelecida na Súmula 271/STF, implicaria também na utilização de mandado de segurança como substituto de ação de cobrança, o que é vedado pelo entendimento cristalizado na Súmula 269/STF.
6. Embargos de declaração da contribuinte parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos." (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1176713/GO, Rel. Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Primeira Turma, julgado em 13/03/2023, DJe 20/03/2023)
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO QUE JULGOU O AGRAVO INTERNO COM BASE EM PREMISSA EQUIVOCADA. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO NESTA VIA RECURSAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.
(...)
10. Como bem observado nas razões do Recurso Especial, há até Súmula do STJ definindo que Mandado de Segurança é ação adequada para pedir a compensação (que nada mais é que uma forma indireta de restituição do indébito, dela se diferenciando só porque não há condenação do ente público a devolver, em dinheiro, a quantia recebida indevidamente, mas apenas o reconhecimento do direito de o credor - no caso, o contribuinte - abater de seus futuros débitos o montante anteriormente pago de forma indevida; nessa situação, o Fisco nada paga, apenas suporta essa compensação).
11. Nestes autos, a empresa pediu as duas coisas: ela quer que se reconheça a possibilidade de recuperar o que pagou nos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Segurança. Na forma de repetição, ela está errada, pois não se admite Mandado de Segurança para isso. Contudo ela tem direito a pedir a compensação (via creditamento) dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Segurança.
12. Consoante a jurisprudência do STJ, "a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).
13. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual posicionamento do STJ, pois a empresa tem direito a pedir a compensação (via creditamento) dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Seguração.
14. Embargos de Declaração acolhidos, com atribuição de efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao Recurso Especial da empresa nos termos da fundamentação acima." (Dcl no AgInt no REsp 1959290/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 28/03/2022, DJe 12/04/2022)
Tampouco cabe ao Poder Judiciário assegurar, em mandado de segurança, o direito à restituição direta do indébito na via administrativa. Ao contrário do que ocorre com a compensação, que é realizada pelo próprio contribuinte, cabendo à Administração apenas se abster de glosá-la, a restituição depende da prática de ato específico pelo órgão competente. Ao determinar a prática de tal ato, o juiz estaria, por via transversa, condenando a Administração à restituição de valores ao contribuinte.
Não desconheço precedentes recentes da 2ª Turma do STJ que asseguraram ao contribuinte o direito de valer-se de sentença que reconheceu o direito à compensação em matéria tributária em mandado de segurança para requerer a restituição administrativa do indébito:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE.
(...)
3. Se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos. O contribuinte pediu apenas para que, reconhecida a incidência indevida do IRPF, ele pudesse se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição. Essa pretensão encontra amparo no art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 66 da Lei 8.383/1991 e art. 74 da Lei 9.430/1996.
4. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado.
5. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2016).
6. Recurso Especial provido para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judicial." (REsp 1642350/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/04/2017)
No entanto, assegurar o direito do contribuinte a formular o pedido de restituição na via administrativa, com a consequente possibilidade de se evitar uma nova ação judicial para a cobrança, não significa determinar que os valores sejam restituídos, pois isso violaria o art. 100 da CRFB/88, segundo o qual “os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim”.
Portanto, não cabe, neste mandado de segurança, qualquer determinação de restituição administrativa ou judicial de valores indevidamente recolhidos no período que antecedeu a impetração, devendo a sentença ser reformada neste ponto.
Cabe assegurar apenas a restituição dos valores recolhidos após a impetração, com observância do regime de precatório, nos moldes da orientação firmada pelo STF sob o regime da repercussão geral (tema 831).
Compensação
A declaração obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição, bem como de recolhimentos efetuados posteriormente à impetração.
A compensação, no entanto, deve ser efetivamente realizada na esfera administrativa, cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer esse direito, ou não.
Ademais, a compensação tributária deverá ser realizada nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas e após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), conforme entendimento firmado pelo Colendo STJ ao julgar o REsp nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos.
Atualização do indébito
Quanto à atualização monetária e aos juros, o Colendo STJ, pela sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, decidiu que na atualização de indébito tributário aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996. In casu, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária para declarar o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente pagos a partir de 15/03/2017, de acordo com a legislação vigente à data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, assegurando-lhe a restituição, via requisitório, apenas do indébito referente aos recolhimentos indevidos efetuados após o ajuizamento do mandado de segurança.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001484017v5 e do código CRC 539c0316.
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Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 12/7/2023, às 17:17:17