Apelação Cível Nº 5004083-39.2022.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por J. L. E. em face de sentença (evento 17) que julgou procedente em parte os pedidos, resolvendo o mérito do processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, CONDENANDO o réu a averbar nos assentos do autor a especialidade do labor desempenhado pelo segurado nos períodos de 10/11/1993 a 30/11/2000 e 01/06/2006 a 16/05/2007.
O Juízo a quo, tendo ocorrido o acolhimento de parte mínima do pedido autoral, CONDENOU o autor ao pagamento das custas deste processo e de honorários advocatícios, estes em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fulcro nos artigos 82, §2º e 85, caput e §§3º, inciso I, 4º, inciso III e 6º, do CPC, ficando suspensa a exigibilidade de tais verbas, ante o benefício da justiça gratuita concedido na decisão constante do “Evento 3 – DESPADEC1”, observada a condição suspensiva contida no artigo 98, §3º, do mesmo diploma.
Em razões recursais (evento 25), o autor requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a especialidade do período de 01/04/2009 até a presente data, nos quais laborou como auxiliar de serviços gerais – sanitários públicos. Requer o cômputo dos períodos posteriores a DER que for necessário à sua aposentação.
O INSS interpôs recurso de apelação (evento 29) para reformar a sentença afastando o enquadramento no período de 01/06/2006 a 16/05/2007, por não observar a metodologia prevista pela NHO01 da FUNDACENTRO.
Contrarrazões do INSS (evento 28) e do autor (evento 32).
O Ministério Público Federal manifestou pela não intervenção no feito (evento 4).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Inicialmente, conheço dos recursos de apelação, eis que presentes os seus requisitos admissibilidade. Correto, por outro lado, o magistrado a quo, ao não determinar a remessa, vez que não configurada a hipótese de obrigatoriedade de reexame da sentença (art. 496, § 3º, I, do CPC/2015), na medida em que não se vislumbra a possibilidade de que o valor da condenação ou proveito econômico venha a ser igual superior ao valor de 1.000 (mil) salários-mínimos.
A regra excepcional da remessa necessária deve ser interpretada restritivamente, e à luz dos princípios da celeridade, efetividade e da igualdade das partes. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem precedentes no sentido de dispensar a sujeição ao reexame necessário no caso de sentenças condenatórias previdenciárias em que é facilmente verificável que o patamar de mil salários-mínimos, previsto no art. 496 do CPC/2015, não será ultrapassado (EDcl no REsp 1891064/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020). Concordo com esta nova orientação, que supera a anterior, firmada no regime processual civil de 1973 (Súmula 496/STJ).
Conforme relatado, cuida-se apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por J. L. E. em face de sentença (evento 17) que julgou procedente em parte resolvendo o mérito do processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, CONDENANDO o réu a averbar nos assentos do autor na especialidade do labor desempenhado pelo segurado nos períodos de 10/11/1993 a 30/11/2000 e 01/06/2006 a 16/05/2007.
A aposentadoria especial, nos termos do art.57 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, deve ser concedida ao segurado que, tendo cumprido o período de carência, trabalhou sujeito a condições que prejudiquem a sua saúde ou integridade física, por um período de 15, 20 ou 25 anos, dependendo da atividade exercida.
A Lei nº 8.213/91, em sua redação original, previu a possibilidade da conversão do tempo de serviço especial, exercido em atividade insalubre, penosa ou perigosa para tempo de serviço comum (art. 57, § 3º), bem como determinava que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica (art. 58).
Vê-se assim que a legislação previdenciária originária estabelecia que o simples exercício de uma das atividades profissionais relacionadas importaria em atividade especial, não carecendo o segurado cumprir qualquer outra exigência para obter o benefício da aposentadoria especial, ou fazer jus à conversão do tempo especial em comum, obedecidos aos prazos legais de tempo de serviço.
Entretanto, a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou o art. 57 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo a necessidade de comprovação das condições insalubres experimentadas pelo segurado, e de sua exposição a agentes nocivos ou perigosos.
Posteriormente, veio a Lei nº 9.528/97, que alterou o art. 58 do RGPS, dispondo que a relação dos agentes nocivos à saúde, a serem considerados para fins de concessão da aposentadoria especial, seria definida diretamente pelo Poder Executivo e não mais por lei; e ainda dispôs sobre os laudos técnicos a serem entregues pelas empresas.
Cumpre destacar que a legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. Neste sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: STJ, Terceira Seção, AR 2.745/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 08/05/2013; 6ª Turma, REsp nº 440289/RN, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 28/06/2004.
Diante deste quadro, conclui-se que não é necessária a apresentação de laudo pericial até 28/04/1995, dependendo o direito à conversão simplesmente da atividade profissional. A partir de 29/04/1995 a comprovação da atividade especial é feita através de formulários específicos (SB-40 e DSS-8030); isto até 04/03/1997, quando se passou a exigir laudo técnico. Neste sentido, confiram-se as palavras do eminente Ministro GILSON DIPP no voto condutor do REsp nº 389.079/SC:
“Na verdade, o que ocorre é que até o advento da Lei n.º 9.032/95, em 29-04-95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1.523/96 (esta convertida na Lei 9.528/97), que passa a exigir o laudo técnico.”
Cumpre asseverar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
No caso concreto, em razões de apelação, o autor requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a especialidade do período de 01/04/2009 até a presente data, nos quais laborou como auxiliar de serviços gerais – sanitários públicos. Requer o cômputo dos períodos posteriores a DER que for necessário à sua aposentação.
O inconformismo da parte apelante extrapola a questão demandada. Verifica-se que o pedido de reconhecimento da especialidade para as atividades exercidas de 01/04/2009 até a presente data não consta da causa de pedir e tampouco foi tratada na sentença impugnada.
Assim consta na inicial:
“1) Reconhecer como tempo de serviço especial os períodos de (10/11/1993 a 30/11/2000 e de 01/06/2006 a 16/05/2007), convertendo-os em tempo de serviço comum;”
Logo, quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade do período de “01/04/2009 até a presente data”, trata-se de inovação recursal, uma vez não foi requerido o respectivo reconhecimento ou enquadramento da atividade na petição inicial, que delimitou o objeto da lide.
Acrescente-se que não houve aditamento da inicial pleiteando o reconhecimento da atividade especial no período acima.
Conforme dispõe o artigo 141 do CPC/15, o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta:
"Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte."
Igualmente, o artigo 492 do mesmo diploma legal trata da correlação entre o pedido e a sentença.
Na forma do disposto no art. 1.013, caput, e § 1º, do CPC/2015, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada, sendo, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas. Em face do efeito devolutivo da apelação, ao Tribunal só é dado avaliar as questões suscitadas e discutidas no processo em primeiro grau. Vale dizer, se determinada questão não foi colocada ao julgamento do juízo a quo, o Tribunal não pode apreciá-la.
Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CABIMENTO. INOVAÇÃO DO PEDIDO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE QUÍMICO. ESTAGIÁRIOS. AUSÊNCIA DE VÍNCULO LABORAL. AVERBAÇÃO. - A hipótese em exame não excede 1.000 salários mínimos, sendo incabível a remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC. - Na hipótese, impõe-se o não conhecimento da parcela do recurso autoral em que inova do pedido para requerer o reconhecimento e averbação do período como aluna-aprendiz, uma vez que não formulado na exordial. - Com relação aos períodos em que a parte autora foi estagiária, verifica-se que o estágio possui caráter socioeducativo e visa à aprendizagem profissional para inclusão no mercado de trabalho, o que impossibilita a caracterização do vínculo empregatício nos moldes previstos no artigo 3º da CLT. - O conjunto probatório dos autos revela o exercício de labor com exposição ao agente nocivo químico, no intervalo indicado, devendo ser reconhecida a especialidade. - Ausentes os requisitos legais, apresenta-se indevida a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, o que torna de rigor a manutenção da r. sentença. - Parcela do recurso de apelação da autora não conhecida, e na parte conhecida, improvido. Improvido o recurso de apelação do INSS
TRF - TERCEIRA REGIÃO, 9ª Turma , 5008360-93.2017.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal JOAO BATISTA GONCALVES, 29/09/2021
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INOVAÇÃO RECURSAL. FATO NOVO ALEGADO EM APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Não se conhece da apelação que inova em grau recursal, conforme art. 1.014 do Código de Processo Civil. 2. Não conhecido o recurso do INSS, majora-se a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% sobre o montante das parcelas vencidas (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região), consideradas as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC. 3. Determinada a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (TRF4, AC 5004420-85.2018.4.04.7015, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 04/02/2021)
Assim, resta evidenciado que se trata de inovação recursal não admitida no ordenamento processual. Portanto, o recurso não deve ser conhecido nesta parte.
O autor requer, ainda, o cômputo dos períodos posteriores a DER que for necessário à sua aposentação.
A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo) é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.
Entretanto, no caso em tela, mesmo acrescentando-se períodos posteriores a DER, o autor não tem direito à aposentadoria porque não preenche os requisitos estabelecidos pelas regras de transição da EC 103/2019 para a concessão do benefício, nos termos da fundamentação da sentença que transcrevo e adiciono às razões de decidir:
“(...) Como é possível notar da tabela acima, após a contagem e conversão dos períodos de labor especial, o demandante, quando da vigência da EC 103/2019, possuía 32 anos, 11 meses e 7 dias de tempo de contribuição. Já quando da entrada de seu requerimento administrativo, contava com 33 anos, 1 mês e 16 dias.
Nessas condições, verifico que o autor não possui o tempo mínimo exigido para a concessão do benefício pleiteado com fulcro no artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela EC 20/98.
Ademais, verifico que o autor não tem direito à aposentadoria conforme art. 15 da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem a quantidade mínima de pontos (97 pontos).
Também não tem direito à aposentadoria conforme art. 16 da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem a idade mínima exigida (61.5 anos).
Ainda, não tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem o pedágio de 50% (1 anos, 0 meses e 12 dias).
Por fim, não tem direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a idade mínima (60 anos) e nem o pedágio de 100% (2 anos, 0 meses e 23 dias).
Ressalto que esse cenário de ausência dos requisitos estabelecidos pelas regras de transição para a concessão do benefício se mantém ainda que comprovada a existência de relações previdenciárias até a presente data.”
Por sua vez, o INSS interpôs recurso de apelação (evento 29) para reformar a sentença para afastar o enquadramento como especial no período de 01/06/2006 a 16/05/2007, por não observar a metodologia prevista pela NHO01 da FUNDACENTRO.
Como bem destacado na sentença, os PPPs presentes às fls. 28/36 do “Evento 1 – PROCADM10” demonstram que o autor trabalhou exposto de forma habitual e permanente ao agente nocivo ruído nas intensidades de 92,1 dB(A) no período de 10/11/1993 a 30/11/2000 e 92,4 dB(A) no período de 01/06/2006 a 16/05/2007, portanto, acima dos limites de tolerância estabelecidos pela legislação.
Sobre a metodologia empregada na medição do ruído a partir de 19/11/2003 (NHO-01 da FUNDACENTRO), ressalte-se que qualquer equívoco no preenchimento dos formulários e na metodologia aplicada não descaracteriza por si só o reconhecimento da atividade especial, já que se trata de providência realizada pela empresa empregadora, sendo responsabilidade do INSS fiscalizá-la e puni-la em caso de irregularidade, conforme § 3º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.
Ademais, em função do estabelecido no art. 58 da Lei 8.213/1991, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o segurado por eventual irregularidade formal de referido formulário, eis que ele não é responsável pela elaboração do documento.
Por sua vez, o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica.
Assim, a utilização de metodologia diversa daquela indicada na NHO 01 da FUNDACENTRO na verificação da exposição do trabalhador ao agente agressivo ruído não impede o reconhecimento do exercício da atividade especial, uma vez constatada a exposição a esse agente em intensidade superior ao limite considerado salubre e comprovado por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP.
Neste sentido, confira-se o entendimento jurisprudencial, verbis:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO IDÔNEO. IRREGULARIDADES FORMAIS. HABITUALIDADE DA EXPOSIÇÃO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO DO AGENTE NOCIVO. EPI INEFICAZ. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONCEDIDA DESDE A DER. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA ALTERADOS DE OFÍCIO. HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS. APELAÇÃO IMPROVIDA.
(...)
- Constando do PPP que o segurado ficava exposto a agente nocivo, seja pela simples presença do agente no ambiente, ou porque estava acima do limite de tolerância, deve-se concluir que tal exposição era, nos termos do artigo 65 do RPS - Regulamento da Previdência Social, habitual, não ocasional nem intermitente e indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
- A Instrução Normativa nº 77/2015, que estabelece uma técnica procedimental, não pode ser aplicada retroativamente - até porque é materialmente impossível que o empregador proceda a uma medição com base numa norma futura.
- A legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica (Nível de Exposição Normalizado - NEN), não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia. (Precedente: TRF2 SEGUNDA TURMA RECURSAL Recursos 05100017820164058300).
(...)
(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv 5005233-16.2020.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, DJEN: 18/08/2021)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA OFICIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE RUÍDO. CONSECTÁRIOS. IMPLANTAÇÃO.
(...)
2. Tratando-se de agente nocivo ruído, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa daquela da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo. Precedentes desta Turma.
(...)
(TRF4, AC 5003527-77.2017.4.04.7129, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, 08/07/2020)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INCLUSÃO DE REMESSA. RECONHECIMENTO DE PERÍODOS LABORADOS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO E VAPORES DE BENZENO. HISTOGRAMAS. DESNECESSIDADE.
(...)
- Não prosperam as alegações no sentido de que a perícia realizada junto à empresa empregadora não adotou a metodologia determinada pela legislação (NHO-01 da FUNDACENTRO), uma vez que eventuais irregularidades perpetradas no preenchimento dos formulários e dos respectivos critérios técnicos e metodológicos aplicáveis ao laudo pericial e formulários são de responsabilidade da empresa empregadora, e não podem prejudicar o empregado por eventual falha na metodologia e/ou nos procedimentos de avaliação do agente nocivo, pois a confecção do laudo técnico e/ou PPP são de responsabilidade da empresa, cabendo ao INSS fiscalizá-la e puni-la em caso de irregularidade.
- A utilização de metodologia diversa não impõe a descaracterização do período especial, uma vez constatada, claramente, a exposição a ruído superior ao limite considerado salubre e comprovado por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, o qual reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no 1 laudo ambiental, fazendo as vezes deste, inclusive, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico, sendo assinado pela empresa ou seu preposto.
(...)
(TRF 2ª Região. 1ª Turma Especializada, 043868-34.2015.4.02.5101, Rel. Des. Fed. PAULO ESPÍRITO SANTO, 03/08/2018)
É oportuno esclarecer que o caso em exame não se enquadra na controvérsia discutida no Tema 1083/STJ, que versa sobre a possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério “pico de ruído”), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). No presente caso, não existem diferentes níveis de ruído para o mesmo período, variações de níveis que ensejem discussão acerca do método para alcançar o parâmetro fixo a ser analisado.
Portanto, impõe-se a manutenção da sentença, nos termos da fundamentação supra.
Majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados pelo juízo a quo a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, devendo ser observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º. Fica suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de Justiça deferida, nos termos do art. 98, §3º, CPC.
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE DA APELAÇÃO DO AUTOR, E NESTA PARTE, NEGAR-LHE PROVIMENTO; E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001483794v5 e do código CRC 2311f7d6.
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Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 23/06/2023, às 11:45:27