Apelação/Remessa Necessária Nº 5098555-26.2022.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

O presente feito veio a este E. Tribunal para o julgamento de recurso de apelação da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que concedeu a segurança, nos seguintes termos (evento 23, SENT1):

Ante o exposto, CONFIRMO A MEDIDA LIMINAR deferida no Evento 8 e CONCEDO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,  para:

(i) afastar a incidência de cobrança de IRPJ e CSLL sobre a Taxa SELIC no levantamento dos depósitos judiciais em garantia e nas restituições de valores de natureza não tributária perante entes da administração pública direta e indireta federal, estadual e municipal, garantindo-se à impetrante, ainda, que os créditos tributários lançados no curso da presente ação correspondente referente ao objeto desta ação não seja(m) óbice a renovação da CND/CPEN, ou seja, incluído em qualquer cadastro de inadimplência mantido pela RFB/PGFN.

(ii) declarar o direito da impetrante de realizar a restituição/compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos nessa sistemática, na forma estabelecida na legislação de regência, desde 05/11/2016 (considerado o protesto ajuizado - processo nº 5117311-20.2021.4.02.5101 - art. 240, § 1º, do CPC e art. 168, I, do CTN) até o trânsito em julgado da presente ação, ficando a operação sujeita ao regramento da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Custas ex lege. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009.

Sentença sujeita a reexame necessário, na forma do artigo 14, § 1º, da Lei n.º 12.016/2009.

Em suas razões, a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL pretende a reforma da sentença para que seja denegada a ordem e, por consequência, seja mantida a exigibilidade do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC, nas restituições de valores de natureza não tributária, bem como nos levantamentos de depósitos judiciais. Requer, ainda, a aplicação da modulação dos efeitos, para que a compensação de eventuais créditos sejam apurados a partir de 30/09/2021, sendo vedada a restituição administrativa (evento 29, APELAÇÃO1).

Contrarrazões no evento 32, CONTRAZAP1.

Manifestação do Ministério Público Federal pelo prosseguimento do feito sem a sua intervenção (evento 6, PROMOÇÃO1).

É o relatório. 

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001482309v6 e do código CRC ae3dcd97.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5098555-26.2022.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço da remessa oficial, diante da subsunção ao que preceitua o art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009 e do recurso de apelação, porque presentes os requisitos recursais de admissibilidade.

O tema objeto do presente resume-se à incidência ou não de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de (restituição e/ou compensação), sendo oriundos da via administrativa ou judicial, incluindo-se o levantamento de depósitos judiciais, bem como definir o termo inicial para a compensação/restituição do indébito gerado pelos recolhimentos indevidos.

Da inconstitucionalidade da incidência de IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário

O Supremo Tribunal Federal julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.063.187/SC (Tema 962), sob a sistemática dos recursos repetitivos, em 27/09/2021, entendeu que os valores atinentes à taxa SELIC, recebidos em razão de repetição de indébito, não caracterizam acréscimo patrimonial, mas recomposição de efetivas perdas (danos emergentes). 

Assim, foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral, de efeito vinculante: 

“É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”

Trata-se, portanto, de entendimento vinculante a ser aplicado ao presente caso concreto.

Da incidência de IRPJ e CSLL sobre SELIC no levantamento de depósitos judiciais - Tema 504 do STJ

Na ocasião do julgamento do RE nº 1.063.187/SC (Tema 962), o Supremo Tribunal Federal entendeu que a correção dos depósitos judiciais se tratava de matéria infraconstitucional.

Nesse contexto, conforme acórdão publicado no DJe de 8/5/2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou sua jurisprudência ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, consoante à tese firmada no Tema 962 de repercussão geral e, em juízo de retratação, decidiu, por unanimidade, rever o Tema 505, nos seguintes termos:

Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no tema 962 da repercussão geral do STF.

Em relação à correção dos depósitos judiciais, a 1ª Seção concluiu pela incidência de IRPJ e da CSLL sobre os ganhos obtidos com a correção, pela taxa SELIC, mantendo a mesma tese proferida em 2013 (REsp nº 1.138.695/SC), representativo do Tema Repetitivo nº 504, in verbis: 

Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL.

Dessa forma, no que tange ao levantamento de depósitos judiciais, é legítima a incidência do IRPJ e da CSLL sobre o montante correspondente à taxa Selic, devendo ser reformada a sentença recorrida nesse ponto.

Modulação de efeitos

Em decisão publicada em 02/05/2022, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos em face do acórdão que reconheceu a inconstitucionalidade do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito.

O Supremo Tribunal Federal esclareceu que o acórdão embargado diz respeito apenas às hipóteses em que há o acréscimo dos juros moratórios, mediante a taxa SELIC, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), tanto na esfera administrativa quanto na judicial.

Por fim, o STF modulou os efeitos do acórdão proferido no RE nº 1.063.187 para estabelecer a produção de efeitos a partir de 30/09/2021, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até 17/09/2021 (data do início do julgamento do mérito) e os fatos geradores anteriores a 30/09/2021 em relação aos quais não tenha havido pagamento do IRPJ ou da CSLL. 

Sendo assim, só terão direito à repetição do indébito referente ao recolhimento de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC, nos últimos 5 (cinco) anos, os contribuintes que ajuizaram ação até 17/09/2021.

In casu, a impetrante ingressou com ação de protesto interruptivo da prescrição (processo nº 5117311-20.2021.4.02.5101), em 05/11/2021. 

É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "quanto à força interruptiva da prescrição pelo protesto feito pelo contribuinte, aplica-se, por analogia permitida pelo art. 108, I, do CTN, o disposto no art. 174, parágrafo único, II, que admite o protesto judicial como forma de interromper a prescrição para a cobrança do crédito tributário" (REsp 1.329.901/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 29.4.2013)" (STJ, REsp 1.540.060/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 15/10/2015). No mesmo sentido: STJ, REsp 1.572.794/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/05/2016; REsp 1.474.402/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 11/02/2015. (AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1083717 2017.00.80936-9, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:25/08/2017).

Sendo assim, para fins de restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos, deve ser observado o período compreendido pelo protesto (desde 05/11/2016) até o trânsito em julgado da presente ação, na forma do art. 240, § 1º, do CPC e do artigo 168, I, do CTN, tal como decidiu o Juízo a quo.

Da compensação/restituição do indébito

A UNIÃO/FAZENDA NACIONAL pugna pela impossibilidade de restituição do indébito pela via administrativa.

Nesse ponto, cabe registrar que com relação ao pedido de restituição via mandado de segurança, adotava-se o entendimento no qual a restituição somente poderia ocorrer na seara administrativa, por força da legislação de regência, que admite o pedido de restituição administrativa (arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96 e art. 66, §§ 2º e 3º da Lei 8.383/91), considerando a vedação dos enunciados nº 269 e 271 do STF e o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgInt no REsp: 1603841 SC 2016/0144313-8, DJe 25/05/2022). 

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento:  

“Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”

Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal. 

Conclusão

A sentença de primeiro grau deve ser parcialmente reformada para:

1) declarar legítima a incidência do IRPJ e da CSLL sobre o montante correspondente à taxa SELIC decorrente de levantamento de depósitos judiciais;

2) declarar que o contribuinte pode optar pela repetição de indébito na via judicial em sede de mandado de segurança tão somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos. Os valores anteriores à propositura da demanda, desde 05/11/2016 (considerando o protesto interruptivo da prescrição nº 5117311-20.2021.4.02.5101, em 05/11/2021), ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa.

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL e à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001482310v19 e do código CRC 995bdf57.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5098555-26.2022.4.02.5101/RJ

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS VALORES ATINENTES À TAXA SELIC DA BASE DE CÁLCULO DE IRPJ E CSLL. RE 1.063.187/SC. TEMA 762 DO STF. EXTENSÃO AOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. NÃO CABIMENTO. TEMA 504 DO STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ajuizamento de protesto interruptivo da prescrição antes de 17.09.2021. COMPENSAÇÃO conforme tema 1262 do stf.

1. O Supremo Tribunal Federal julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.063.187/SC (Tema 962), sob a sistemática dos recursos repetitivos, em 27/09/2021, entendeu que os valores atinentes à taxa SELIC, recebidos em razão de repetição de indébito, não caracterizam acréscimo patrimonial, mas recomposição de efetivas perdas (danos emergentes). Assim, foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”

2.  Na ocasião do julgamento do RE nº 1.063.187/SC (Tema 962), o Supremo Tribunal Federal entendeu que a correção dos depósitos judiciais se tratava de matéria infraconstitucional. Nesse contexto, conforme acórdão publicado no DJe de 8/5/2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou sua jurisprudência ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, consoante à tese firmada no Tema 962 de repercussão geral.

3. Em relação à correção dos depósitos judiciais, a 1ª Seção concluiu pela incidência de IRPJ e da CSLL sobre os ganhos obtidos com a correção, pela taxa SELIC, mantendo a mesma tese proferida em 2013 (REsp nº 1.138.695/SC), representativo do Tema Repetitivo nº 504, in verbis: "Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL."

4. Dessa forma, no que tange ao levantamento de depósitos judiciais, é legítima a incidência do IRPJ e da CSLL sobre o montante correspondente à taxa Selic, devendo ser reformada a sentença recorrida nesse ponto.

5. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "quanto à força interruptiva da prescrição pelo protesto feito pelo contribuinte, aplica-se, por analogia permitida pelo art. 108, I, do CTN, o disposto no art. 174, parágrafo único, II, que admite o protesto judicial como forma de interromper a prescrição para a cobrança do crédito tributário" (REsp 1.329.901/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 29.4.2013)" (STJ, REsp 1.540.060/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 15/10/2015). No mesmo sentido: STJ, REsp 1.572.794/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/05/2016; REsp 1.474.402/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 11/02/2015. (AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1083717 2017.00.80936-9, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:25/08/2017).

6. In casu, a impetrante ingressou com ação de protesto interruptivo da prescrição (processo nº 5117311-20.2021.4.02.5101), em 05/11/2021. Sendo assim, para fins de restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos, deve ser observado o período compreendido pelo protesto (desde 05/11/2016) até o trânsito em julgado da presente ação, na forma do art. 240, § 1º, do CPC e do artigo 168, I, do CTN, tal como decidiu o Juízo a quo.

7. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal. 

8. A sentença de primeiro grau deve ser parcialmente reformada para: 1) declarar legítima a incidência do IRPJ e da CSLL sobre o montante correspondente à taxa SELIC decorrente de levantamento de depósitos judiciais; 2) declarar que o contribuinte pode optar pela repetição de indébito na via judicial em sede de mandado de segurança tão somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos. Os valores anteriores à propositura da demanda, desde 05/11/2016 (considerando o protesto interruptivo da prescrição nº 5117311-20.2021.4.02.5101, em 05/11/2021), ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa.

9. Recurso de apelação da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL e remessa necessária parcialmente providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação e à remessa necessária, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de outubro de 2023.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/10/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 5098555-26.2022.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): ANDRÉ TERRIGNO BARBEITAS

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: RENATA GOMES FERREIRA por PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário