Agravo de Instrumento Nº 5016233-23.2022.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por C. D. S. F. e PIK LOCACOES EIRELI, visando a reforma da decisão proferida nos autos da(o) Execução Fiscal nº 50131141420214025101, da 5ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que rejeitou sua exceção de pré-executividade, assim como o pedido de suspensão do feito, nos seguintes termos:
"PIK LOCAÇÕES EIRELI e C. D. S. F. opõem Exceção de Pré-Executividade (evento 46), arguindo a ilegitimidade para figurarem no polo passivo desta execução.
Alegaram as excipientes que: seus nomes não constam da CDA; que não houve fusão, incorporação, sucessão ou qualquer outro tipo de operação empresária com a devedora original, que justifique a inclusão das excipientes no polo passivo; que não se esgotaram os esforços para a excussão dos bens da devedora original; que é vedada a substituição do devedor na CDA; que o redirecionamento do feito foi realizado sem a observância dos arts. 133 e 134 do CPC; que não estão demonstrados os elementos que caracterizam o grupo econômico familiar; que os objetos sociais das empresas são distintos; que não há grupo econômico, mas sim relação de parentesco e empréstimos entre as irmãs.
Instada a se manifestar, a Exequente afirmou, em síntese, que as alegações das excipientes não lograram afastar as razões da Decisão proferida no evento 38 (evento 52).
É o relatório. Decido.
Inicialmente, deve ser registrado que as Excipientes foram incluídas no polo passivo por força da decisão do evento 38, que reconheceu a existência de grupo econômico de fato entre a empresa executada, Transcar Transportes e Logistica Eireli, e a empresa Pik Locações Eireli. Por essa razão, não tem pertinência a arguição de ilegitimidade passiva com base em: a) ausência dos nomes das excipientes no polo passivo; a) ausência de fusão, incorporação, sucessão ou outra operação empresária com a devedora original, e c) vedação à ‘substituição’ do devedor na CDA.
No que diz respeito à alegação de que não teriam se esgotado os esforços para a excussão dos bens da devedora original, verifica-se que a empresa Transcar Transportes e Logística Eireli não foi encontrada no local indicado como sendo o de sua sede (eventos 4 e 7), tendo-se realizado a citação por edital (eventos 13/14). Realizada a diligência de constrição de ativos financeiros, via Sisbajud, não se logrou bloquear senão quantia insignificante (evento 24), vindo o processo, em seguida, a ser suspenso, na forma do art. 40 da Lei 6.830/80 (evento 26).
Portanto, além de não terem sido encontrados bens da devedora original, a própria empresa não foi localizada no local indicado como sendo o de sua sede (Estrada dos Bandeirantes, nr. 28.600, casa 26, Vargem Grande, nesta cidade – evento 31, contrato social 2, fl. 40), o que configura dissolução irregular da empresa.
No que diz concerne à alegação de inobservância dos arts. 133 e 134 do CPC, esses dizem respeito ao ‘incidente de desconsideração da personalidade jurídica’, não tratando de grupo econômico, hipótese que fundamentou a decisão do evento 38.
Por fim, as excipientes alegam que não estariam demonstrados os elementos que caracterizam o grupo econômico familiar; que os objetos sociais das empresas são distintos e que apenas haveria relação de parentesco e empréstimos entre as irmãs.
Os objetos sociais da devedora original e da Pik Locações Eireli são semelhantes e complementares.
Conforme consta do ato constitutivo da Pik Locações Eireli (evento 31, contrato social 2, fls. 16), a sociedade tem por “objeto social a locação de automóveis de passeio, caminhões, utilitários e caminhões reboque sem condutor”. A devedora original, Transcar Transportes e Logística Eireli (antiga Total Import Transportes e Logística Eireli), tinha como objeto social “serviços de reboque de veículos, locação de equipamentos, transporte reodoviário municipaç, intermunicipal, interestadual e internacional de cargas em geral e em contêineres, transporte rodoviário de cargas perigosas, locação de caminhões e carretas” (evento 31, contrato social 2, fls. 29/32).
Os elementos que caracterizam o grupo econômico da empresa excipiente com a devedora original estão demonstrados nos autos. As pessoas que assinam como testemunhas do contrato social da Pik Locações Eireli (Fabíola Cabral da Mota Ribeiro e Manoel da Mota Ribeiro), são contadores e procuradores da devedora original, conforme procuração outorgada por R. D. S. F. em 2016 (evento 31, contrato social e, fls. 38). Quanto à empresa excipiente, Pik Locações, essa não possui qualquer vínculo empregatício.
Na decisão do evento 38, este juízo assim fundamentou:
“Trata-se de empresas individuais, criadas por integrantes do mesmo grupo familiar da titular de TRANSCAR TRANSPORTES E LOGISTICA. Segundo declaração de imposto de renda de pessoa física, C. D. S. F. contraiu empréstimo, na ordem de R$ 2.475.522,00, em 2017 de R. D. S. F., titular da executada original, o que gerou pagamento de R$ 306.700,00 em 2018 e sem valores pagos em 2019 e em 2020, o que importa em transferência de ativos financeiros da devedora original. Ademais, R. D. S. F. declarou que no ano de 2018 concedeu empréstimo de R$ 740.000,00 a PIK LOCAÇÕES EIRELI, o que implica transferência de ativos financeiros da devedora original
Por sua vez, R. D. S. F. contraiu empréstimo de sua própria EIRELI, em 2016, no montante de R$ 1.100.000,00; em 2017 no montante de R$ 3.581.000,00; em 2018 na cifra de R$500.00,00 o que demonstra a confusão patrimonial entre pessoa física e jurídica, o que é corroborado pela identidade de endereço residencial, indicado na declaração de imposto de renda de pessoa física, com a sede de TRANSCAR TRANSPORTES E LOGISTICA.
O imóvel matrícula de propriedade de TRANSCAR TRANSPORTES E LOGISTICA foi alienado à C. D. S. F. em 16/04/2018 (ev. 31 ANEXO4), meses antes de realizadas as incrições em dívida ativa, o que configura as hipóteses de esvaziamento de patrimônio do sujeito passivo, na forma do art. 2º III e IV da Lei nº 8.397/1992. O esvaziamento de patrimônio da devedora original é comprovado por relatório de movimentação financeira do ev. 31 ANEXO3 fls. 292/340.
Por fim, as consultas RENAVAM e os Boletins de Registro de Acidente de Trânsito, anexados ao ev. 31 ANEXO3, indicam que os veículos registrados no CNPJ de PIK LOCAÇÕES EIRELI na verdade são utilizados por TRANSCAR TRANSPORTES E LOGISTICA, o que demonstra a unidade de patrimônio e utilização da EIRELI como empresa de fachada, que funciona como instrumento de blindagem patrimonial da empresa executada original.
Cabe ainda frisar que C. D. S. F. e sua empresa PIK LOCAÇÕES EIRELI, CNPJ nº 42.287.111/0001-70 atuam como interpostas pessoas de R. D. S. F., vez que receberam o patrimônio da empresa executada por meio de compra e venda e empréstimos simulados”.
Há, pois, elementos suficientes para a caracterização do grupo econômico familiar existente, não sendo os empréstimos realizados entre as irmãs dissociados das atividades das empresas das quais são titulares.
As alegações das excipientes não afastam a manifesta configuração de grupo econômico familiar.
Isto Posto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade (evento 46).
1) Evento 58 – Nada a prover, considerando que não se proferiu decisão determinando a penhora de faturamento.
(...)"
Alegam as agravantes que não constam da CDA e que, portanto, sua inclusão no feito somente pode decorrer de desconsideração da personalidade jurídica, visto que não há solidariedade apta a justificar sua responsabilização, o que corresponderia a novo lançamento.
Ademais, afirmam inexistir fusão, incorporação, sucessão, ou outro tipo de constituição, ou, operação empresária.
Da mesma forma, aduzem inexistência de comprovação de que foram envidados todos os esforços para alcançar a executada, consoante, inclusive, art. 185-A do CTN, citado pelo juízo de origem, e que o ente público credor deve provar a ocorrência dos requisitos legais para o redirecionamento.
Noutro giro, suscitam o teor da Súmula 392 do E. STJ, que veda a modificação do polo passivo da CDA.
Também tecem considerações a respeito do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, e que a desconsideração prevista no art. 50 do CC teria sido utilizada para reconhecimento de formação de grupo econômico mas não para desconsideração da personalidade jurídica.
De outra banda, alegam que não há evidências de abuso da personalidade jurídica, confusão patrimonial, desvio de finalidade e unidade gerencial, nem a demonstração de interesse comum, visto que se trata de pessoa jurídica constituída após o fato gerador. Outrossim, apontam para a inexistência de semelhança dos nomes fantasias e de aproveitamento de funcionários, assim como para os endereços diversos, além de diversidade na forma de atuação.
A respeito dos respectivos objetos, afirmam que "a forma de atuação é totalmente diferente, porquanto a TRASCAR presta serviços de reboque de veículos, locação de equipamentos, transporte rodoviário municipal, intermunicipal, interestadual e internacional de cargas em geral e em contêineres, transporte rodoviário de cargas perigosas, locação de caminhões e carretas, quanto a Agravante/PIK, seu objeto social gira em torno da locação de automóveis de passeio, caminhões, utilitários e caminhões reboques sem condutor, atuando em ramo diferencial e não explorado pela original executada".
Desta forma, somente a existência de parentesco não justificaria a inclusão das agravantes.
Defendem, ainda, que não houve fraude, vez que os empréstimos foram todos documentados e declarados.
Por fim, suscitam a necessidade de suspensão do feito, em cumprimento à determinação exarada no tema 769 do E. STJ.
Requerem, portanto, a concessão de tutela antecipada para "suspensão da decisão que entendeu em dar prosseguimento ao feito sem as observâncias devidas, ultrapassando fase processuais e com o risco de ser efetuada a transferência dos valores bloqueadas, contudo, não aplicar o direito a segurança jurídica e ao princípio da paridade". Subsidiariamente, pugnam pela suspensão do feito, em virtude do tema 769 do E. STJ.
No mérito, pugnam pelo acolhimento da "preliminar de ilegitimidade passiva suscitada, tendo em vista não ter sido constituída quando das constituições das CDAS, pela impossibilidade jurídica para participar do polo passivo da execução" e, "ao final, uma vez apreciado por este Egrégio Tribunal, provido o Agravo de Instrumento, reformando-se a r. decisão hostilizada, afastando-se as constrições via bloqueios nas contas correntes das Agravantes".
No evento 5, ante o risco da transferência definitiva do valor indisponível, é deferido em parte o pedido de antecipação da tutela recursal, tão somente para determinar a manutenção da quantia bloqueada, em conta judicial vinculada ao juízo originário, até o julgamento do presente agravo.
Contrarrazões no evento 14, defendendo-se, inclusive, a existência de arresto prévio.
Neste passo, suscita-se que "a rigor, as diversas atuações arquitetadas, com vistas ao esvaziamento do patrimônio da devedora original, mediante a utilização de empresa de fachada, empréstimos simulados e utilização de interposição de pessoas, sobejamente demonstradas pela Fazenda Nacional, justificam, no caso em apreço, a adoção excepcional da medida, devidamente fundamentada na decisão agravada. Outrossim, com o comparecimento espontâneo dos excipientes/agravantes aos autos da execução fiscal, houve a triangulação do processo, com a inequívoca ciência da sua inclusão no polo passivo da demanda, com o que o arresto realizado se convolou em penhora de bens. Assim sendo, não se evidencia a alegada violação ao devido processo legal."
Ademais, aduz que "o bloqueio de ativos financeiros em conta corrente de titularidade dos devedores não se confunde com a penhora de faturamento, pelo que, a hipótese dos autos não tem enquadramento no Tema Repetitivo 769". E que "não há qualquer exigência legal de esgotamento de outras diligências para a utilização do sistema Bacen-jud", postulando-se pela reconsideração da antecipação da tutela.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade: Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do mérito:
Trata-se de execução fiscal movida pela União em face de TRANSCAR TRANSPORTES E LOGISTICA EIRELI, em 2021, cujo débito mais antigo venceu em 21/12/2015 (Simples Nacional) - evento 1, "Certidão de Dívida Ativa 11", fl. 2). A maioria, todavia, venceu-se a partir de 2017.
A agravante C. D. S. F. é irmã da titular da empresa individual devedora original, R. D. S. F. (evento 31, anexo 4, fl. 81). E aquela, por sua vez, é titular da empresa individual PIK LOCACOES EIRELI, também agravante.
Conforme apontado na decisão agravada, seus objetos sociais são semelhantes e complementares: Pik Locações Eireli tem por “objeto social a locação de automóveis de passeio, caminhões, utilitários e caminhões reboque sem condutor” (evento 31, contrato social 2, fls. 16), ao passo em que a devedora original, Transcar Transportes e Logística Eireli (antiga Total Import Transportes e Logística Eireli), tinha como objeto social “serviços de reboque de veículos, locação de equipamentos, transporte rodoviário municipal, intermunicipal, interestadual e internacional de cargas em geral e em contêineres, transporte rodoviário de cargas perigosas, locação de caminhões e carretas” (evento 31, contrato social 2, fls. 29/32).
De acordo com as declarações de imposto de renda acostadas aos autos de origem (eventos 31 e 46), Renata (titular da Transcar - devedora original) contraiu empréstimo desta, em 2016, no valor de R$ 1.100.000,00, e mais R$ 3.581.000,00, em 2017, constando, ainda, no mesmo ano, que Renata emprestou à Pik, constituída em 06/04/2017, e à Caroline (sua irmã e titular da Pik), respectivamente, R$ 740 mil e R$ 2.475.522,00.
Ainda em 2017, observa-se que houve expressivo aumento de desligamentos de funcionários da Transcar (evento 31, anexo 4, fls. 14-78). Em 2015, foram registrados 33 desligamentos, em 2016, foram 35, mas somente nos quatro primeiros meses de 2017 houve 49 desligamentos, constando apenas um vínculo empregatício sem tal registro (evento 31, anexo 4, fl. 26).
Em 2018, Carolina teria devolvido à Renata apenas R$ 306.700,00, a qual, por sua vez, devolveu à Transcar R$ 500.000,00. Esta última, no mesmo exercício, vendeu imóvel próprio à Carolina, situado em Criciúma/SC, por metade da base de cálculo do ITBI, oportunidade em que Carolina declarou residir em Forquilhinha/SC (evento 31, anexo 4, fls. 1-3), malgrado no referido exercício tenha declarado ao Fisco outro endereço, na cidade do Rio de Janeiro/RJ (evento 31, anexo 3, fl. 11):
O referido endereço é o mesmo da sede da Tik, constituída no ano anterior, quando sua titular declarou ao Fisco endereço situado em Criciúma/SC (evento 31, anexo 3, fl. 3):
Ou seja, Pik fora constituída em endereço que veio a se tornar residência declarada de sua titular. Note-se que se trata de apartamento.
Em 2019, Renata tomou novo empréstimo da Transcar, no valor de R$ 428.600,00, e fez novo empréstimo para Carolina, totalizando, agora, o valor de R$ 4.235.622,00 para sua irmã, titular da Pik.
Apesar dos empréstimos tomados por Renata passarem a constar zerados na declaração de imposto de renda de 2020/2021 (evento 31, anexo 3, fl. 110), não há comprovante da respectiva quitação integral (total de R$ 5.109.600,00 no período de 2016 a 2019), mas apenas a devolução de R$ 500.000,00.
Neste passo, consoante já apontado na origem (evento 34), "a empresa executada trata-se de EIRELI, atualmente SLU, por força do art. 41 da Lei nº 14.195/21, razão pela qual seu patrimônio se confunde com a da pessoa física constituinte, quando inadimplida a obrigação tributária e encerradas as atividades irregularmente (vide certidão negativa de ev. 7 e SISBAJUD negativo de ev. 24), visto que a sociedade unipessoal é mera ficção legal".
Desta forma, pode-se concluir que os ativos financeiros transferidos por Renata, a título de empréstimos, também se traduzem em transferência de patrimônio da própria devedora original, da qual é titular, assim como a destinação à Caroline também implica em destinação à respectiva empresa individual. De qualquer maneira, no caso, também houve "empréstimo" de valores milionários, na mesma época, da devedora original para sua titular, a qual também operou "empréstimos" para sua irmã e para a empresa que esta titulariza.
E não há como desprezar o fato de que há extrema coincidência de exercícios nos quais ocorreram referidos empréstimos, inclusive em relação aos período dos débitos, constituindo forte indício de esvaziamento patrimonial da Transcar com intuito fraudulento, por intermédio de sua titular, Renata, seja em favor de sua irmã, Caroline, seja em favor da Tik, constituída por esta última, também como empresa individual, ao início dos períodos dos débitos e dos referidos empréstimos, após aumento expressivo de desligamento de funcionários da Transcar, acrescendo-se, ainda, a transferência do imóvel desta última para Caroline, por valor muito inferior à base de cálculo do ITBI, poucos meses antes do início das inscrições em dívida ativa.
Ademais, em 2021, a devedora original não foi localizada no endereço declarado (ERNESTO PINHEIRO, 16, LOTE 18, RECREIO DOS BANDEIRANTES, Rio de Janeiro - RJ) (evento 7), assim como não se obteve êxito na penhora online de seus ativos financeiros (evento 24).
Em maio e junho de 2022, Pik e Caroline compareceram aos autos de origem, seguindo-se notícia de que, em 07/2022, também não foram localizadas no domicílio declarado ao Fisco (evento 31, CONTRSOCIAL2, fl. 20, e anexo 3, fl. 38), consoante certidões dos eventos 55 e 57, e nas referidas manifestações (eventos 45 e 46) - Rua Odilon Martins de Andrade, nº 550, apartamento 102, Recreio dos Bandeirantes, Rio de Janeiro/RJ. Registre-se que tal endereço continua constando no CNPJ da Pix no Sistema Informatizado de Dados deste E. Juízo Federal, vinculado à base de dados da Receita Federal.
E, ao tempo em que realizada a tentativa de bloqueio de ativos financeiros, em 2021, nada de substancial foi localizado (evento 24), malgrado após a interposição deste recurso o débito tenha sido parcelado, em 12/2022, implementado mediante depósito de cerca de 1 milhão (evento 77).
Noutro giro, em que pese o CNPJ da executada encontre-se ativo, esta não foi localizada em seu domicílio fiscal, o que denota o respectivo ocultamento, impossibilitando que o credor fiscal a localize para cobrança. E, ainda que as agravantes tenham comparecido espontaneamente, estas também não foram localizadas em seu domicílio fiscal, consoante diligência realizada no mês seguinte às suas manifestações nos autos, onde, inclusive, declararam tal endereço.
A respeito da alegação de inexistência de unidade gerencial, embora sejam frequentes os casos em que a unidade gerencial se evidencia pela coincidência de administração de empresas distintas pela mesma pessoa física, in casu, tratam-se de empresas individuais, constituídas cada uma por uma irmã. Neste caso e considerados os demais elementos presentes, vislumbra-se gerenciamento por integrantes da mesma família, o que se mostra suficiente para preenchimento de tal requisito, ainda mais porque o caso se destaca, na verdade, pela confusão, esvaziamento e blindagem patrimoniais como principal fundamento que autoriza o reconhecimento da formação do grupo econômico de fato. Tal fator, inclusive, supera a não coincidência de endereço, de nomes ou de aproveitamento de funcionários.
Outra questão é a semelhança de objetos sociais, os quais, ainda que não coincidam integralmente, guardam estreita relação. Inclusive, ambas atuam na locação de caminhões. Na verdade, inexiste necessidade de total coincidência, desde que haja estreita correlação, sendo o que se observa, consoante bem destacado pelo juízo de origem:
"(...) Conforme consta do ato constitutivo da Pik Locações Eireli (evento 31, contrato social 2, fls. 16), a sociedade tem por “objeto social a locação de automóveis de passeio, caminhões, utilitários e caminhões reboque sem condutor”. A devedora original, Transcar Transportes e Logística Eireli (antiga Total Import Transportes e Logística Eireli), tinha como objeto social “serviços de reboque de veículos, locação de equipamentos, transporte reodoviário municipaç, intermunicipal, interestadual e internacional de cargas em geral e em contêineres, transporte rodoviário de cargas perigosas, locação de caminhões e carretas” (evento 31, contrato social 2, fls. 29/32). (...)"
E as agravantes não lograram êxito em afastar a referida relação de objetos.
In casu, a característica marcante é a constituição de nova empresa com transferência de recursos financeiros e de bem imóvel entre as pessoas jurídicas, de maneira simulada, visto que intermediada pelas titulares das empresas individuais em questão, o que afasta o argumento de que não haveria fraude, por ter havido documentação e declaração dos empréstimos.
Da mesma forma, mostra-se relevante o fato de que Pik não tem nenhum vínculo empregatício registrado. Trata-se de circunstância que reforça os argumentos a respeito da agravante ser empresa de fachada. Atualmente, também não constam veículos declarados pelas titulares das pessoas jurídicas em questão (evento 31, anexo 3, fls. 39-40 e 109-110).
E não menos relevante é o fato destacado pelo juízo de origem, consistente na localização da sede da PIK no endereço residencial de sua titular, incompatível com a guarda de veículos indispensáveis para a realização do seu objeto social, sendo demonstrado pela fotografia anexada à petição do evento 34 que apenas a executada original tem sede compatível com uma garagem de veículos.
Neste contexto, visualiza-se razões suficientes para manutenção da decisão agravada, devidamente respaldada na lei e na jurisprudência aplicáveis, como se verá.
A respeito do tema, esta 3ª Turma Especializada baliza-se no entendimento de que basta a existência de indícios de exercício conjunto de atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, bem como confusão patrimonial, fraudes, abuso de direito e má-fé em prejuízo a credores.
Neste sentido:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. GRUPO ECONÔMICO. SÓCIOS ADMINISTRADORES. PROCESSO ADMINSITRATIVO. JUNTADA. DISPENSA. ALEGAÇÕES GENÉRICAS.
1. A decisão agravada determinou a inclusão no polo passivo de diversas sociedades integrantes do grupo econômico da executada, bem como de seus administradores.
2. Falta à devedora interesse recursal para impugnar o redirecionamento da execução fiscal aos sócios administradores.
3. O ajuizamento da execução fiscal prescinde da juntada de cópia do procedimento administrativo correspondente à inscrição em Dívida Ativa, sendo suficiente a indicação, no título, de seu número, como estabelecido no art. 2º, § 5º, VI, da LEF, na medida em que o procedimento administrativo não está arrolado no art. 6º, § 1º, da LEF entre os documentos que devem acompanhar a petição inicial da execução.
4. A responsabilização das pessoas jurídicas que constituem grupo econômico em prejuízo de seus credores pode ser apoiada, não somente no art. 124, I, do CTN, que prevê que são solidariamente obrigadas ao pagamento do tributo as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, mas também no art. 30, IX, da Lei n.º 8.212/91, art. 124, II, do CTN e art. 4º, inciso VI, da Lei n.º 6.830/80 c/c art. 133 do CTN. Além, disso, a despeito da existência de divergência acerca da possibilidade de aplicação da regra do art. 50 do Código Civil na esfera tributária, muitos juristas defendem o aproveitamento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para se imputar a corresponsabilidade tributária a terceiros.
5. Fato é que, independentemente do enquadramento normativo, a jurisprudência pátria possui posicionamento uníssono no sentido de que é possível que, no curso da execução fiscal, a responsabilidade pelo pagamento das obrigações tributárias venha recair sobre outras empresas, além da devedora, ou pessoas físicas. Para tanto, é preciso a demonstração de que elas pertencem a um grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, bastando, nesse sentido, a existência de indícios de que diversas pessoas jurídicas exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, havendo confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores.
6. Os argumentos veiculados são genéricos e descabidos, porquanto a hipótese é de redirecionamento da execução fiscal em curso, sendo óbvia a ausência de processo administrativo em face dos corresponsáveis. Mesmo as alegações à luz do art. 135 do CTN estão soltas e inconclusas, sem cotejo com elementos dos autos, não se justificando maiores incursões na matéria.
7. Agravo de instrumento conhecido em parte e nessa extensão desprovido." (grifei)
(AG 0000854-40.2016.4.02.0000/ES, Des. Fed. Rel. Cláudia Neiva, por unanimidade, juntado aos autos em 15/12/2022).
De outra banda, em se tratando de responsabilização fundada no reconhecimento de formação de grupo econômico de fato, a inexistência do nome dos corresponsáveis na CDA justifica-se pela superveniência da constatação da referida situação, em geral, detectado no curso do executivo fiscal, como ocorrido na origem, sem que isso se traduza em novo lançamento, nem ofensa ao contraditório e à ampla defesa ou ao devido processo legal.
Neste sentido:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. OCORRÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO/SUCESSÃO DE FATO EM FRAUDE AO FISCO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AFASTADA. INOCORRÊNCIA RECONHECIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
(...)
8. Fato é que, independentemente do enquadramento normativo, a jurisprudência pátria possui posicionamento uníssono no sentido de que é possível que, no curso da execução fiscal, a responsabilidade pelo pagamento das obrigações tributárias venha recair sobre outras empresas, além da devedora, ou pessoas físicas. Para tanto, é preciso a demonstração de que elas pertencem a um grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, bastando, nesse sentido, a existência de indícios de que diversas pessoas jurídicas exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, havendo confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores.
(...)" (grifei)
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0004368-64.2017.4.02.0000/RJ, Desembargadora Federal Relatora CLAUDIA NEIVA, juntado aos autos em 30/09/2022).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO EM FRAUDE AO FISCO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. ILEGITIMIDADE PARA RECLAMAR O REDIRECIONAMENTO A TERCEIROS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE OITIVA DA EXECUTADA PRINCIPAL. DESCABIMENTO. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ). NECESSIDADE JÁ AFASTADA. PENHORA DE PERCENTUAL SOBRE CERTOS PAGAMENTOS À EMPRESA DEVEDORA E SOBRE REPASSES MENSAIS DAS OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO. PARTE DO FATURAMENTO DA EMPRESA. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA. DÍVIDA VULTOSA. DILAPIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...) 5. Não há que se cogitar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa quando eventuais insurgências da devedora e dos redirecionados estão sendo enfrentadas pelo Juízo a quo no curso do processo executivo e poderão ser analisadas em sede de embargos do devedor, após prévia garantia do juízo. 6. É evidente não se estar diante da necessidade de nova inscrição em dívida ativa ou de substituição da CDA, como nos quer fazer crer a empresa recorrente, mas sim de redirecionamento da cobrança, cuja imprescindibilidade se vislumbrou no curso do processo executivo. O magistrado a quo, na decisão de redirecionamento, bem destacou as circunstâncias caracterizadoras do grupo econômico formado com intuito de fraudar os credores, capazes de autorizar a ampliação do polo passivo. (...) 14. Assim, no caso dos autos, considerando que é altíssimo o valor da dívida executada, que ultrapassa 33 milhões de reais; que existem várias outras demandas fiscais infrutíferas que tramitam em desfavor da BRASILCRAF, revelando, num total, débitos tributários superiores a 300 milhões de reais; que a agravante não trouxe aos autos qualquer documentação que desconstituísse as provas/constatações fazendárias, como, por exemplo, a de que “o somatório da receita bruta da mesma nos anos de 2015 a 2018 ultrapassou os R$ 600.000.000,00 (SEICENTOS MILHÕES DE REAIS)”, enfim, que comprovasse que a medida constritiva pleiteada pela exequente seria capaz de inviabilizar a continuidade da atividade econômica desenvolvida; deve ser mantida a decisão agravada, que se mostrou devidamente imbuída do modus operandi fraudulento do grupo econômico vislumbrado e da necessidade de obstar a dilapidação do patrimônio dos executados e garantir a satisfação do crédito perseguido na execução fiscal nº 0134335-93.2014.4.02.5101. (...) 16. Agravo de instrumento conhecido parcialmente, e na parte conhecida, desprovido." (grifei)
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000802-39.2019.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/05/2023)
Pelas mesmas razões, revela-se prescindível até mesmo a instauração de processo administrativo prévio:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. ART. 1.009, § 1.º DO CPC/2015. PRECLUSÃO TEMPORAL NO QUE TANGE À PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL PELOS RECORRENTES. AO MAGISTRADO DE 1.º GRAU É DADO CONTROLAR A PERTINÊNCIA DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. DECISÃO MANTIDA. IMPROSPERÁVEL O PEDIDO DE NULIDADE DA SENTENÇA COM BASE NOS ARTS. 489, § 1.º E 1022, I E II, DO CPC/2015. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL E BLINDAGEM ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO FÁTICA DE INTERESSE COMUM INDIRETO. SOLIDARIEDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
(...)
8 - Conforme jurisprudência firmada pelo Colendo STJ, o cabimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fundada em título executivo extrajudicial não implica a instauração desse incidente na execução fiscal regida pela Lei n.º 6.830/1980, visto que o CPC se aplica subsidiariamente à LEF. Desnecessária, outrossim, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica - IDPJ para viabilizar o redirecionamento de execuções fiscais em face de terceiros que não estejam incluídos nas certidões da dívida ativa – CDA’s. Aplicação do disposto no art. 987, § 2.º do CPC/2015. Precedentes.
9 - Quanto à alegação "de necessidade de processo administrativo fiscal prévio ao redirecionamento da Execução Fiscal", sem razão os apelantes, pois a inclusão decorreu da constatação, na Execução Fiscal correlata, de confusão patrimonial e abuso da personalidade jurídica aptos a ensejar a responsabilidade solidária tributária das pessoas naturais, nos termos do art. 135, III, do CTN, e das empresas integrantes do grupo econômico, em razão da frustração dos interesses da credora. Assim, não há que se falar em processo administrativo prévio.
10 - “O reconhecimento da existência de grupo econômico e a inclusão de corresponsáveis, diretamente no curso da execução fiscal, mediante apresentação de indícios contundentes e decisão fundamentada, é possível e não fere o devido processo legal, sendo prescindível a prévia responsabilização em processo administrativo." (Enunciado n.º 42 do FórumNacional de Execução Fiscal – FONEF/AJUFE).
(...)
18 - Apelo desprovido.” (grifei)
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5077359-34.2021.4.02.5101/RJ, Relator Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, 20/04/2023).
Como se vê, trata-se de ampliação do polo passivo, no curso do executivo fiscal, e não de substituição da CDA, por erro material ou formal, não sendo o caso, portanto, de incidência da Súmula 392 do E. STJ, que possibilita a referida substituição até a sentença dos embargos, quando houver erro material ou formal, mas não a modificação do sujeito passivo da execução.
Ademais, no que toca à desconsideração da personalidade jurídica, consoante precedente desta 3ª Turma Especializada, tal mecanismo também se assenta no art. 30, IX, da Lei n.º 8.212/91, art. 124, II, do CTN e art. 4º, inciso VI, da Lei n.º 6.830/80 c/c art. 133 do CTN, além de haver entendimento doutrinário no sentido de se aproveitar da desconsideração da personalidade jurídica para imputação de corresponsabilidade tributária a terceiros, consoante art. 50 do CC (AG Nº 5005785-59.2020.4.02.0000, 3a. Turma Especializada, Desembargadora Federal Claudia Neiva, por unanimidade, juntado aos autos em 25/06/2022).
Na mesma oportunidade retro, também restou destacado que "quanto à alegada necessidade de participação na prática do fato gerador da obrigação tributária em exigência, para configuração da hipótese do artigo 124, inciso I, do CTN, a permitir o redirecionamento da execução fiscal, vale salientar que o método preconizado no supracitado dispositivo legal é precário, deixando, de fato, margem a discussões doutrinárias e jurídicas acerca do assunto, ou seja, o interesse comum dos participantes no fato que gera a obrigação tributária não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. É preciso, portanto, a devida ponderação, não só das previsões legais que permeiam o caso, observando os precedentes jurisprudenciais pertinentes, como também da realidade fática da situação em análise para a correta aplicação da responsabilidade solidária".
Noutro giro, com base em precedentes do E. STJ, esta Turma também já se manifestou no seguinte sentido: "Assim, conquanto o ordenamento jurídico brasileiro adote o princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, constatando-se a ocorrência de confusão patrimonial entre empresas que atuem de forma conjunta ou coordenada, “não havendo clara separação patrimonial, haverá um interesse comum de todas as pessoas jurídicas em cada uma das situações econômicas que envolvam, formalmente, as demais”, estabelecendo-se a responsabilidade solidária das empresas que envolvidas (Execução Fiscal Aplicada, Melo Filho, João Aurino de (coord). 7ª ed., p. 594)". (AG 5012415-97.2021.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, juntado aos autos em 09/02/2022).
Todavia, a respeito do incidente previsto nos arts. 133 a 135 do CPC/2015, consoante entendimento da Segunda Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, é prescindível a instauração de contraditório prévio para redirecionar a execução fiscal quando evidenciadas as situações previstas nos artigos 124 e 133 do CTN.
Ademais, trata-se de procedimento incompatível com a Lei de regência das execuções Fiscais, já que o mesmo não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, como previsto no art. 134, § 3º, do CPC/2015. É de se salientar que, em sede de execução fiscal, o referido diploma tem aplicação restritamente subsidiária (art. 1º, parte final, da Lei 6.830/80).
Neste sentido:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÕES DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADAS. REDIRECIONAMENTO MANTIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO AFASTADA. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ). DESCABIMENTO. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO EM FRAUDE AO FISCO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. (...) 3. Primeiramente, não há que se cogitar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa quando eventuais insurgências da parte agravante, não só já foram enfrentadas por ocasião da apresentação de sua exceção de pré-executividade, como poderão ser apreciadas pelo juízo a quo em sede de embargos do devedor, após prévia garantia do juízo. 4. É de se salientar que há verdadeira incompatibilidade entre a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, trazido pela lei geral (Código de Processo Civil), e o regime jurídico da lei especial aplicada ao caso (Lei de Execução Fiscal), já que este último não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, como ditada pelo art. 134, § 3º, do CPC/2015. 5. Outrossim, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça defende a prescindibilidade da instauração de contraditório prévio para redirecionar a execução fiscal quando evidenciadas as situações previstas nos artigos 124 e 133 do CTN. Nesse sentido, confiram-se: AgInt no AREsp n. 2.099.180/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe de 16/3/2023; AgInt no REsp 1742004/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 11/12/2020; AgInt no REsp 1833413/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 18/05/2021; AgInt no AREsp n. 1.766.242/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe de 31/8/2022; REsp n. 2.042.667, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 20/12/2022. 6. Sob outro giro, não se pode olvidar que o prévio conhecimento do redirecionado acerca de eventual inclusão de seu nome no polo passivo pode acarretar o esvaziamento das medidas constritivas futuras, ao passo que o risco de expropriação do patrimônio do devedor é inerente ao processo executivo instaurado em seu desfavor, cuja finalidade precípua é a satisfação do crédito por meio de atos de constrição. 7. Assim, verifica-se que os atos de constrição que foram adotados cautelarmente se justificam, não só no poder geral de cautela, nas novas disposições do Código de Processo Civil atual (art. 300 e ss.), mas também na jurisprudência pátria, que desponta no sentido de que a formação de grupo econômico de fato, acompanhada de atos de dilapidação patrimonial, como o vislumbrado no caso concreto, pode levar à adoção de medidas constritivas inaudita altera parte, com a postergação da citação e do contraditório. Precedentes jurisprudenciais. (...) 10. Nesse contexto, resta evidente não se estar diante da necessidade de nova inscrição em dívida ativa ou de substituição da CDA, como nos quer fazer crer a empresa recorrente, mas sim de redirecionamento da cobrança, cuja imprescindibilidade se vislumbrou no curso do processo executivo, com a juntada das informações e dos documentos coletados pela exequente em suas diligências investigativas. 11. Portanto, inexistem, por ora, razões para a modificação da decisão agravada, que, ao apreciar as exceções de pré-executividade apresentadas no processo executivo, manteve o decisum de redirecionamento e de adoção de medidas constritivas em desfavor dos redirecionados, corresponsáveis pela dívida tributária exequenda, afastando as alegações de cerceamento de defesa fulcradas na necessidade de prévio contraditório e instauração de incidente próprio para a desconsideração da personalidade jurídica no caso em tela. 12. Agravo de instrumento conhecido e desprovido." (grifei)
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000982-96.2021.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/04/2023)
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO EM FRAUDE AO FISCO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
(...)
2. Há verdadeira incompatibilidade entre a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, trazido pela lei geral (Código de Processo Civil), e o regime jurídico da lei especial aplicada ao caso (Lei de Execução Fiscal), já que este último não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, como ditada pelo art. 134, § 3º, do CPC/2015. Nesse sentido, confiram-se: AgInt no REsp 1742004/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 11/12/2020; AgInt no REsp 1833413/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 18/05/2021; AgInt no AREsp n. 1.766.242/ES, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022; REsp n. 2.042.667, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 20/12/2022.
3. Não há que se cogitar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, até porque cabe à parte agravante levar eventuais insurgências para serem apreciadas pelo juízo a quo quando da apresentação de exceção de pré-executividade, na hipótese de prescindibilidade de dilação probatória, ou através do ajuizamento dos embargos do devedor, mediante garantia do juízo.
4. A responsabilização daqueles que constituem grupo econômico em prejuízo de seus credores pode ser apoiada, não somente no art. 124, I, do CTN, que prevê que são solidariamente obrigadas ao pagamento do tributo as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, mas também no art. 30, IX, da Lei n.º 8.212/91, art. 124, II, do CTN e art. 4º, inciso VI, da Lei n.º 6.830/80 c/c art. 133 do CTN. Além disso, a despeito da existência de divergência acerca da possibilidade de aplicação da regra do art. 50 do Código Civil na esfera tributária, muitos juristas defendem também o aproveitamento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para se imputar a corresponsabilidade tributária a terceiros.
5. Fato é que, independentemente do enquadramento normativo, a jurisprudência pátria possui posicionamento uníssono no sentido de que é possível que, no curso da execução fiscal, a responsabilidade pelo pagamento das obrigações tributárias venha recair sobre outras empresas, além da devedora, ou pessoas físicas. Para tanto, é preciso a demonstração de que elas pertencem a um grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, bastando, nesse sentido, a existência de indícios de que diversas pessoas jurídicas exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, havendo confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores.
(...)
7. Vislumbram-se, como indícios que evidenciam a intrincada relação existente entre as sociedades empresárias, entre outros: a identidade de endereço das sedes, a semelhança das atividades econômicas desenvolvidas, a existência de sócios/acionistas em comum, a administração compartilhada entre integrantes do mesmo grupo familiar, etc.
(...)
10. Agravo conhecido e desprovido." (grifei)
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013969-04.2020.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, por unanimidade, juntado aos autos em 26/05/2023)
E, consoante jurisprudência do E. STJ, reafirmada por oportunidade do julgamento do AgInt no REsp 1540683/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA (DJe 02/04/2019), "a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial" (grifei).
Desta forma, ainda que inexistente a prática conjunta do fato gerador, a confusão e esvaziamento patrimoniais, mediante atuação conjunta, são indícios de que o grupo informalmente constituído se direcionou a frustrar a satisfação de seus credores.
Há que se rejeitar, outrossim, o argumento de que inexiste fusão, incorporação, sucessão, ou outro tipo de constituição, ou, operação empresária, visto que o caso envolve formação de grupo econômico de fato e, portanto, sem a formalização de qualquer ato de integração entre as empresas.
Noutro giro, não há que se falar em esgotamento das tentativas de localização de bens da devedora original, visto que a responsabilidade solidária não comporta benefício de ordem.
Neste sentido:
"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.NÃO CABIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO COMPROVADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AUSÊNCIA DE BENEFÍCIO DE ORDEM. PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. TRANSCENDÊNCIA DA MULTA. NULIDADE DA CDA. INEXISTÊNCIA. JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO PELA EXEQUENETE. DESNECESSIDADE.
1. A jurisprudência tem reiteradamente rechaçado a aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal, por se tratar de instituto incompatível com o rito da Lei n° 6.830/80, ao possibilitar de forma inédita a suspensão do processo e dilação probatória sem prévia e integral segurança do juízo. Precedentes.
2. A UNIÃO – FAZENDA NACIONAL apresentou elementos robustos que apontam para a existência de grupo econômico de fato liderado pelo grupo DOCAS e abrangendo a sociedade agravante, bem como a prática de atos com intuito de blindagem patrimonial.
3. A responsabilidade solidária em matéria tributária não comporta benefício de ordem. Assim, havendo pluralidade de sujeito passivo, cada uma responde pelo total da dívida. Precedente.
(...)
8. Apelação desprovida." (grifei)
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 5049364-46.2021.4.02.5101/RJ, Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, 13/3/2023)
Por fim, registre-se que a aplicabilidade do arresto prévio encontra amparo na legislação e na jurisprudência, inclusive quando se trate de grupo econômico de fato, se demonstrados, no caso, atos de dilapidação patrimonial.
A respeito do tema, os mesmos precedentes já citados:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO EM FRAUDE AO FISCO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. ILEGITIMIDADE PARA RECLAMAR O REDIRECIONAMENTO A TERCEIROS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE OITIVA DA EXECUTADA PRINCIPAL. DESCABIMENTO. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ). NECESSIDADE JÁ AFASTADA. PENHORA DE PERCENTUAL SOBRE CERTOS PAGAMENTOS À EMPRESA DEVEDORA E SOBRE REPASSES MENSAIS DAS OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO. PARTE DO FATURAMENTO DA EMPRESA. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA. DÍVIDA VULTOSA. DILAPIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...) 7. Nesse ponto, é de se acrescentar que os atos de constrição adotados cautelarmente se justificam, não só no poder geral de cautela, nas novas disposições do Código de Processo Civil atual (art. 300 e ss.), mas também na jurisprudência pátria, que desponta no sentido de que a formação de grupo econômico de fato, acompanhada de atos de dilapidação patrimonial, como o vislumbrado no caso concreto, pode levar à adoção de medidas constritivas inaudita altera parte, com a postergação da citação e do contraditório, visando não comprometer o resultado útil do processo. (...) 14. Assim, no caso dos autos, considerando que é altíssimo o valor da dívida executada, que ultrapassa 33 milhões de reais; que existem várias outras demandas fiscais infrutíferas que tramitam em desfavor da BRASILCRAF, revelando, num total, débitos tributários superiores a 300 milhões de reais; que a agravante não trouxe aos autos qualquer documentação que desconstituísse as provas/constatações fazendárias, como, por exemplo, a de que “o somatório da receita bruta da mesma nos anos de 2015 a 2018 ultrapassou os R$ 600.000.000,00 (SEICENTOS MILHÕES DE REAIS)”, enfim, que comprovasse que a medida constritiva pleiteada pela exequente seria capaz de inviabilizar a continuidade da atividade econômica desenvolvida; deve ser mantida a decisão agravada, que se mostrou devidamente imbuída do modus operandi fraudulento do grupo econômico vislumbrado e da necessidade de obstar a dilapidação do patrimônio dos executados e garantir a satisfação do crédito perseguido na execução fiscal nº 0134335-93.2014.4.02.5101. (...) 16. Agravo de instrumento conhecido parcialmente, e na parte conhecida, desprovido." (grifei)
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000802-39.2019.4.02.0000, 3a. Turma Especializada, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, por unanimidade, juntado aos autos em 04/05/2023)
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÕES DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADAS. REDIRECIONAMENTO MANTIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO AFASTADA. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ). DESCABIMENTO. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO EM FRAUDE AO FISCO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. (...) 7. Assim, verifica-se que os atos de constrição que foram adotados cautelarmente se justificam, não só no poder geral de cautela, nas novas disposições do Código de Processo Civil atual (art. 300 e ss.), mas também na jurisprudência pátria, que desponta no sentido de que a formação de grupo econômico de fato, acompanhada de atos de dilapidação patrimonial, como o vislumbrado no caso concreto, pode levar à adoção de medidas constritivas inaudita altera parte, com a postergação da citação e do contraditório. Precedentes jurisprudenciais. (...) 11. Portanto, inexistem, por ora, razões para a modificação da decisão agravada, que, ao apreciar as exceções de pré-executividade apresentadas no processo executivo, manteve o decisum de redirecionamento e de adoção de medidas constritivas em desfavor dos redirecionados, corresponsáveis pela dívida tributária exequenda, afastando as alegações de cerceamento de defesa fulcradas na necessidade de prévio contraditório e instauração de incidente próprio para a desconsideração da personalidade jurídica no caso em tela. 12. Agravo de instrumento conhecido e desprovido." (grifei)
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000982-96.2021.4.02.0000, 3a. Turma Especializada, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, por unanimidade, juntado aos autos em 17/04/2023)
Destaque-se, ainda, que, conforme também assentado no julgado supra, "não se pode olvidar que o prévio conhecimento do redirecionado acerca de eventual inclusão de seu nome no polo passivo pode acarretar o esvaziamento das medidas constritivas futuras, ao passo que o risco de expropriação do patrimônio do devedor é inerente ao processo executivo instaurado em seu desfavor, cuja finalidade precípua é a satisfação do crédito por meio de atos de constrição".
Outrossim, "a indisponibilidade de bens não gera a transferência da propriedade, apenas impede qualquer ato negocial sobre os bens afetados, que devem ser suficientes para a garantia da dívida. Não se trata de medida dotada de caráter definitivo" (TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011026-14.2020.4.02.0000, 3a. Turma Especializada, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, por unanimidade, juntado aos autos em 04/05/2023).
Calha lembrar, também, que o Superior Tribunal de Justiça, pelo regime de recurso repetitivo, no REsp 1184765/PA, firmou a seguinte Tese: Tema 425. "A utilização do Sistema BACEN-JUD, no período posterior à vacatio legis da Lei 11.382/2006 (21.01.2007), prescinde do exaurimento de diligências extrajudiciais, por parte do exequente, a fim de se autorizar o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações financeiras".
Por fim, não há que se cogitar da suspensão do feito, em decorrência da determinação exarada pelo E. STJ, a respeito do tema 769.
A questão submetida a julgamento restou assim definida:
"Definição a respeito: i) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; ii) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980; e iii) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade."
In casu, todavia, inexiste determinação de penhora de faturamento, não se justificando aplicar a referida suspensão, de maneira extensiva, a questão não pertinente (bloqueio de ativos financeiros), malgrado também se trate de constrição.
Neste sentido:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SISBAJUD. MEDIDA PRIORITÁRIA. EQUIPARAÇÃO COM PENHORA SOBRE FATURAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FERRAMENTA TEIMOSINHA. MAIOR EFETIVIDADE DA EXECUÇÃO.
1. Agravo de instrumento interposto por FUNDACAO CULTURAL DE CAMPOS em face de decisão, proferida pelo Juízo da 11ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro/RJ, que, nos autos da execução fiscal nº 0036908-91.1994.4.02.5103, deferiu a penhora de ativos financeiros, via SISBAJUD.
2. Desde a reforma implementada pela Lei nº 11.382/2006 no antigo Código de Processo Civil, além do destaque para o cumprimento da execução com preferência pelo dinheiro (art. 655, I), privilegiou-se a penhora on-line como forma de materializar a preferência legal (art. 655-A), não mais se exigindo a comprovação do exaurimento das diligências para localizar bens do devedor como condição ao deferimento da penhora através do SISBAJUD.
3. A matéria em questão já foi inclusive objeto de recurso repetitivo julgado pelo E. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1184765/PA, Primeira Seção, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 03/12/2010), que ratificou o caráter prioritário da penhora de ativos financeiros, afirmando que esta, após a vigência da Lei nº 11.382/2006, não está mais condicionada à comprovação da inexistência de outros bens livres e desembaraçados, estando, portanto, o credor dispensado da prova de exaurimento das vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados, inclusive em sede de execução fiscal.
4. A pretensão do Agravante de equiparar a penhora on-line com a penhora sobre o faturamento não merece prosperar. Enquanto a penhora on-line realizada via SISBAJUD objetiva a constrição de eventuais valores à disposição do devedor em contas bancárias mantidas junto a instituições financeiras, a penhora sobre o faturamento é realizada por oficial de justiça, em percentual arbitrado pelo Juízo, instituindo o dever de o Executado entregar mensalmente parcela de seu faturamento, com o objetivo de saldar a dívida. Tratam-se, portanto, de institutos diferentes, com previsão legislativa, pressupostos autorizadores e formas de efetivação distintos.
5. A despeito de ter havido determinação de suspensão do processamento de todos os processos pendentes que versem acerca da questão debatida no Tema 769/STJ e tramitem no território nacional, verifica-se que este caso não se enquadra no espectro da controvérsia repetitiva. Isso porque, como visto, a penhora de dinheiro em conta da empresa via SISBAJUD não se confunde com a penhora sobre o faturamento e, no STJ, a discussão gira em torno dos requisitos para liberação desta última. Portanto, sobrestar o presente feito significaria alargar sobremaneira a decisão da Corte Superior, inovando-a inadequadamente.
6. Não se pode olvidar que a execução se desenvolve no interesse exclusivo do credor e apenas em situações concretas excepcionais prevalece o princípio da menor onerosidade, consagrado no art. 620 do CPC/73 e reproduzido pelo Código de Processo Civil de 2015 em seu art. 805 (AGREsp 1182130, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe 1/12/2010; AGA 1294366, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Primeira Turma, DJe 22/11/2010). A Agravante se limitou a alegar de forma totalmente genérica violação aos princípios da menor onerosidade e da preservação da empresa, sem trazer elementos mínimos que pudessem justificar a aplicação excepcional desses princípios em detrimento do interesse do credor.
7. A Agravante também não logrou êxito em comprovar que os valores penhorados são imprescindíveis para a continuidade de suas atividades, ainda que estivesse submetido à penhora SISBAJUD na modalidade conhecida como teimosinha. Não se pode presumir que o faturamento total da empresa seja aquele contido na conta bloqueada, tal ônus cabe ao Agravante e, como visto, na hipótese, há apenas alegações. Mesmo porque, não há que se falar, prima facie, em nulidade do SISBAJUD com a utilização da ferramenta teimosinha, uma vez que essa nova ferramenta visa contribuir para maior efetividade da execução, com o aumento das tentativas de realização de bloqueios. A penhora on-line, nos limites da legalidade, é medida processual de moralização das execuções em geral, sendo compatível com o princípio da duração razoável do processo, que se harmoniza, ainda, ao princípio da efetividade dos direitos postulados em juízo.
8. No que tange ao pedido de substituição da penhora on-line pelo imóvel descrito nas razões recursais, tenho que a questão não pode ser enfrentada nesta via recursal. Isso porque, a matéria não foi objeto da decisão ora recorrida, e sua análise comportaria em supressão de instancia, o que não se admite.
9. Diante do julgamento de mérito do presente recurso, fica prejudicado o agravo interno interposto no evento 11.
10. Agravo de instrumento não provido. Agravo interno prejudicado."
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003098-07.2023.4.02.0000/RJ, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, juntado aos autos em 08/05/2023)
Há razões suficientes, portanto, para a manutenção das agravantes no polo passivo, integrantes do grupo econômico reconhecido pelo juízo de origem, assim como do arresto de ativos financeiros, não havendo que se falar, ainda, na suspensão do feito, em virtude do tema 769 do E. STJ.
3. Conclusão
Merece ser mantida a decisão agravada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001475436v293 e do código CRC 9bea2afb.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 6/7/2023, às 16:57:12