Apelação Cível Nº 5025657-29.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de apelações interpostas pelo INSS e por E. L., em face da sentença proferida pela 2ª Vara Federal de Vitória – ES, datada de 11/09/2020 (), que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-acidente, com o pagamento dos valores correspondentes ao período de 15/02/16 e 05/06/19, descontando-se os valores já pagos a título de antecipação de tutela. Correção monetária com base no INPC. Condenou ambas as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do advogado da parte contrária, os quais fixou no percentual legal mínimo sobre o valor da condenação, em favor do autor, a ser apurado em liquidação de sentença (art. 85, §§2º, 3°, 4º, II e III, e 14 do CPC/2015), com incidência da Súmula 111 do STJ, sem prejuízo de determinado aumento, a ser concedido pelo Tribunal da 2ª Região; e em 10% sobre metade do valor atualizado da causa, em favor do réu, sendo que tal cobrança ficará suspensa em razão da gratuidade de justiça. Sentença não sujeita à remessa necessária.
Nas suas razões de recurso (), o autor apelou, alegando que o juízo de primeiro grau concedeu o benefício pleiteado por tempo fixo, por considerar que o autor estaria recebendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Informou que esse benefício foi, de fato, concedido ao autor administrativamente com DER em 06/2019, mas não efetuou qualquer saque relativo ao benefício. Requer o restabelecimento do auxílio-acidente sem DCB.
O INSS também apelou ). Alegou ser indevida a concessão de auxílio-acidente, por entender não estarem presentes os requisitos para a concessão. Requer a improcedência do pedido.
Contrarrazões – e .
O Ministério Público Federal devolveu os autos sem manifestação sobre a matéria objeto da lide, oficiando pelo prosseguimento do feito ().
- Intimado o INSS para informar qual a situação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor.
- O INSS informou que a aposentadoria do autor está cessada, por não ter ocorrido saque dos proventos. Argumenta que esta ação tem por objeto a percepção de auxílio-acidente, não se relacionando com a aposentadoria por tempo de contribuição, cuja data de entrada do requerimento não pode ser modificada a depender do resultado da demanda, que trata de outro objeto.
– O autor alegou mais uma vez que, apesar de ter sido concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, o recorrente não aceitou o benefício, tendo em vista não ser mais vantajoso, motivo pelo qual não fez nenhum saque, o que gerou a cessação do benefício.
É o relatório. Peço dia.
/egc
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conheço das apelações, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e §§1º e 2º, e art. 59, caput e parágrafo único da Lei 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença), ou total e permanente (aposentadoria por invalidez), representando essa última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social.
O autor, com 64 anos de idade, ajuizou esta ação em 2019, objetivando o benefício de auxílio-acidente, a contar do dia imediatamente posterior à cessação do auxílio-doença: NB 601.056.256-6.
De acordo com o , o benefício de auxílio-doença foi concedido ao autor até 15/02/2016:
Realizada a perícia judicial ), o perito, especialista em ortopedia, constatou que o autor, portador de tendinopatia e capsulite adesiva em ombro direito, motorista de ônibus, estava parcial e temporariamente incapacitado. Respondeu que não tinha como afirmar se a doença ou lesão a qual o autor era portador era decorrente do trabalho exercido. Todavia, escreveu:
Diante de tais informações, também não é possível dizer que a doença do autor não era de decorrente do trabalho que exercia.
A doença ocupacional ou profissional está definida no artigo 20, I, da Lei 8213/91 como a enfermidade produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, ou seja, são doenças que decorrem necessariamente do exercício de uma profissão.
Ao que parece, o autor foi afastado da sua atividade de motorista de ônibus em razão do risco que a sua limitação poderia causar aos passageiros ou a terceiros. Nesse caso, resta claro, levando-se em consideração a idade do autor e a profissão exercida, que a incapacidade do autor, salientando o que foi informado no quesito “q”, que não se tratava de incapacidade temporária, mas permanente.
Assim, mantenho nesse ponto a sentença que concedeu o benefício de auxílio-acidente desde a cessação do auxílio-doença do autor em 15/02/2016.
Relativamente ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedida ao autor, que motivou a cessação do benefício de auxílio-acidente pelo juízo de primeiro grau, merece reforma.
No caso, o autor teve implantada a aposentadoria por tempo de contribuição, mas não efetuou nenhum saque dos pagamentos mensais efetuados pelo INSS. Assim, passados alguns meses, o INSS efetivou a cessação do benefício, consubstanciando em renúncia tácita ao benefício. No mesmo sentido há jurisprudência do TRF-4; 5010907-77.2013.4.04.7102, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 09/06/2017, assim ementado:
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONCEDIDA JUDICIALMENTE. RENÚNCIA TÁCITA. AUSÊNCIA DE SAQUE.
1. Diante do não recebimento, pelo segurado, de quaisquer valores a título do benefício deferido, é possível o reconhecimento da renúncia à aposentadoria deferida, não se cogitando de hipótese de desaposentação.
2. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante ao cancelamento da aposentadoria NB 145.273.814-6, desde a competência da publicação, a ser efetivado em 45 dias, de modo a permitir que o autor possa, querendo, requerer outro benefício.
Dessa forma, diante do não recebimento pelo segurado de quaisquer valores a título do benefício deferido (aposentadoria por tempo de contribuição) na primeira DER, está caracterizada a renúncia à aposentadoria deferida. Por esse motivo, o benefício de auxílio-acidente deve ser concedido desde 15/02/2016, sem data de cessação.
Relativamente aos atrasados, o STF firmou, a propósito, jurisprudência, em sede de repercussão geral, verbis - Tema 810:
“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
A seu turno, o STJ consolidou, a esse respeito, no que tange aos débitos de natureza previdenciária, seu entendimento, verbis – Tema Repetitivo 905:
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
(...)
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Diante de matéria de ordem pública, e levando em conta o disposto pelo CPC/2015 - art. 927 e incisos -, não há que se falar em reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição, devendo os juros e correção monetária, à espécie, serem aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
A nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021, no que se refere à correção monetária e aos juros de mora, seus efeitos se darão a partir de sua vigência (ou seja, não tem efeitos retroativos), o que pode ser revisto na fase de cumprimento da sentença.
No que se refere aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados nos termos do artigo 85, § 3º c/c §4º, II, do CPC c/c Súmula 111 do STJ.
CONCLUSÃO:
Voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR para conceder o benefício de auxílio-acidente desde 15/02/2016, sem data de cessação (DCB); e para fixar os honorários advocatícios nos moldes do artigo 85, § 3º c/c §4º, II, do CPC, observada a Súmula 111 do STJ; DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para ressaltar o direito de compensar os valores eventualmente recebidos pelo autor referentes a benefícios que não podem ser recebidos cumulativamente no mesmo período; e RETIFICAR a sentença, de ofício, para que os para que os parâmetros de juros e correção monetária sejam aplicados aos atrasados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC nº 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001478515v6 e do código CRC 8e3b5410.
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Data e Hora: 02/06/2023, às 16:20:37