Apelação Criminal Nº 0810383-49.2011.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelos réus L. M. P. D. S. (evento 61, DOC108, fls. 33 - TRF2), M. F. R.  (evento 61, DOC109, fls. 3 - TRF2), N. P.  (evento 61, DOC109, fls. 48 - TRF2) e S. D.  (evento 61, DOC109, fls. 49 - TRF2) contra sentença prolatada pelo Juízo da 10ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ (evento 61, DOC95, fls. 9/33, até evento 61, DOC107 , fls. 1/19 - TRF2) em 24/4/2015, que os condenou como incursos nas penas do art. 33, caput c/c art. 40, I, ambos da Lei nº 11343/2006, em concurso formal com o art. 273, § 1º c/c 1º-B, I, do CP; e nas penas do art. 35 c/c art. 40, I, da Lei nº 11343/2006, em concurso material com os 2 primeiros delitos (Lia e Marcelo); e como incursos nas penas do art. 33, caput c/c art. 40, I, ambos da Lei nº 11343/2006, e nas penas do art. 35 c/c art. 40, I, da Lei nº 11343/2006, em concurso material (Nelson e Sidinei).

Narra a denúncia (evento 61, DOC8 , fls. 11/33 e evento 61, DOC9, fls. 1/33 - TRF2) que, "nos anos de 2010 e 2011, os denunciados associaram-se em esquema criminoso para, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, adquirir e importar da Argentina e do Paraguai, transportar, trazer consigo, guardar, ter em depósito, remeter, vender, expor à venda, oferecer, entregar a consumo e/ou fornecer entorpecentes, especificamente o cloreto de etila (popularmente conhecido como lança-perfume), além de medicamentos proscritos ou controlados, dentre eles abortivos e anabolizantes (...)"

A presente ação é um desmembramento dos autos do processo nº 0807483-30.2010.4.02.5101 (ref. à Operação "Papa-Léguas").

O Juízo a quo considerou demonstradas a materialidade do crime e a autoria, com base em: "a) resultado de flagrantes interceptados pela Polícia Federal; b) milhares de ligações telefônicas e mensagens de texto monitoradas durante um período aproximado de oito meses; c) resultados das buscas e apreensões realizadas por ordem, então, do Juízo da 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ; d) toda a prova oral produzida juridicialmente (interrogatórioas judiciais e oitivas de testemunhas); e) os laudos periciais referentes à substância entorpecente e medicamentos apreendidos." Foram aplicadas as seguintes penas aos réus apelantes:

LIA e MARCELO: 17 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, pelo concurso material entre associação para fins de tráfico de drogas (art. 35 c/c art. 40, I, da Lei nº 11343/2006) e os crimes de tráfico internacional de drogas (art. 33, caput c/c art. 40, I, ambos da Lei nº 11343/2006) e de importação de medicamento não registrado (art. 273, § 1º c/c 1º-B, I, do CP), estes últimos já com pena unificada pelo concurso formal entre ambos. A pena de multa final unificada foi estabelecida em 1620 dias-multa, ao valor unitário de 1/30 do salário mínimo à época dos fatos, ou seja, R$ 510,00.

NELSON e SIDINEI: 10 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, pelo concurso material entre associação para fins de tráfico de drogas (art. 35 c/c art. 40, I, da Lei nº 11343/2006) e o crime de tráfico internacional de drogas (art. 33, caput c/c art. 40, I, ambos da Lei nº 11343/2006). A pena de multa final unificada foi estabelecida em 1418 dias-multa, ao valor unitário de 1/30 do salário mínimo à época dos fatos, ou seja, R$ 510,00.

A sentença transitou em julgado para a acusação em 11/5/2015 (evento 61, DOC108, fls. 35 - TRF2).

Decisão do Juízo a quo no evento 61, DOC110, fls. 6 - TRF2 - recebendo as apelações dos réus.

SIDINEI apresentou suas razões de apelação no evento 61, DOC110, fls. 10/34 e evento 61, DOC111, fls. 1/5 - TRF2 - argumentando, preliminarmente, ser inepta a denúncia, requerendo a anulação da prova de interceptação telefônica, por não haver laudo para apurar de quem são as vozes captadas, bem como a anulação da transcrição dos diálogos, por não atender o disposto no art. 6º da Lei nº 9.296/96 e no art. 159 do CPP.

No mérito, pleiteia sua absolvição, por falta de provas, e, subsdiariamente, que seja aplicada a causa de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e que seja desconsiderado o caráter hediondo do delito, permitindo-se o cumprimento de regime inicial aberto ou semiaberto.

Razões de apelação de LIA apresentadas no evento 61, DOC111, fls.  6/32 - TRF2 - em que enfatiza que a sentença deve ser reformada, para absolvê-la, uma vez que não há provas nos autos para sua condenação e que não houve flagrante da posse, por parte dela, de drogas ou medicamentos.

Coloca que não é possível admitir sua condenação por associação para o tráfico, pelo fato de que se relacionou a apenas uma pessoa, o que descaracterizaria uma suposta quadrilha. Ao final, sustenta que o crime previsto no art. 273 do CP deve ser absorvido pelo crime de tráfico de drogas.

Razões recursais de MARCELO no evento 61, DOC113, fls. 33/37 e evento 61, DOC114, fls. 1/12 - TRF2, em que aponta violação ao princípio da identidade física do juiz, porquanto a instrução fora feita totalmente pela 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, mas a sentença foi prolatada pelo magistrado da 10ª VFC/RJ, em razão da redistribuição de processos para esta serventia, criada após o início da ação penal.

Sustenta não haver transnacionalidade relativa à droga conhecida como "lança-perfume" e em relação ao medicamento "Pramil", o que retiraria a competência da Justiça Federal para o julgamento do feito. Além disso, tal fato afastaria a incidência da causa de aumento prevista no art. 40 da Lei nº 11.343/2006.

Acrescenta que não pode ser condenado por associação criminosa, por sempre ter agido individualmente na empreitada delituosa, e sem participar do transporte, entre fronteiras, das drogas apreendidas.

Afirma que sua conduta de venda do medicamento "Pramil" é atípica, pois ele comercializou produto genuíno, o que afasta a elementar do tipo penal do art. 273, § 1º-B, do CP, que exige que o produto seja falsificado ou adulterado para a configuração do crime, o que resulta na desclassificação para o delito de contrabando.

Pugna pela manutenção da absolvição do crime do art. 288 do CP, em função da ausência de materialidade e também pela falta de dolo por parte de todos os denunciados.

Por fim, requer a aplicação da atenuante relativa à confissão, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, que seja permitido recorrer em liberdade, e que seja observada a detração penal.

Encontram-se no evento 61, DOC115, fls. 18/38 e no evento 61, DOC116, fls. 1/14 - TRF2 as razões de  NELSON , pelas quais aduz que não há qualquer elemento probatório que indique que o apelante tenha participado do tráfico internacional de drogas narrado na denúncia, não tendo sido apreendido nada em sua posse.

Ressalta que a denúncia e a sentença "narram com detalhes a viagem de Marcelo Ferreira e Lia Márcia à cidade de Foz do Iguaçu para adquirirem a droga de Carlos Xavier, sem qualquer menção detalhada de N. P. nos fatos."

Contrarrazões do MPF aos recursos de apelação dos réus no evento 61, DOC111, fls. 35/39 - TRF2, no evento 61, DOC112, fls. 1/13 - TRF2, e no evento 61, DOC116, fls. 18/37 - TRF2.

Parecer do MPF (evento 61, DOC117, fls. 4/9 - TRF2) opinando pelo  não provimento dos recursos de apelação dos réus.

Ofício da 10ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (evento 78, DOC1 - TRF2) comunicando que a 6ª Turma do STJ declarou a nulidade das provas produzidas em decorrência das interceptações telefônicas e das provas delas derivadas, nos autos da ação penal nº 0807483-30.2010.4.02.5101, determinando que outra sentença fosse proferida (Ofício SIGA-DOC nº JFRJ-OFI-2021/05267), o que foi feito, resultando em decreto absolutório para os réus daquele processo.

Petição de MARCELO no evento 80, DOC1 - TRF2, em que requer sua absolvição, com fundamento na nova sentença exarada nos autos da ação penal nº 0807483-30.2010.4.02.5101.

Petição de NELSON no evento 88, PET1 - TRF2, em que requer sua absolvição, com fundamento na nova sentença exarada nos autos da ação penal nº 0807483-30.2010.4.02.5101.

Novo parecer do MPF opinando pelo parcial provimento do pleito defensivo, para que seja anulada a sentença e outra seja proferida, sem que seja utilizado como prova o material constante da medida cautelar de interceptação telefônica nº 00025823-68.2010.8.19.0206.

É o relatório. À revisão.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001467897v43 e do código CRC d226ad39.

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Apelação Criminal Nº 0810383-49.2011.4.02.5101/RJ

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação interpostos pelos réus L. M. P. D. S. (evento 61, DOC108, fls. 33 - TRF2) e M. F. R.  (evento 61, DOC109, fls. 3 - TRF2), condenados pelo concurso material entre o crime de associação para fins de tráfico de drogas (art. 35 c/c art. 40, I, da Lei nº 11343/2006) e os crimes de tráfico internacional de drogas (art. 33, caput c/c art. 40, I, ambos da Lei nº 11343/2006) e de importação de medicamento não registrado (art. 273, § 1º c/c 1º-B, I, do CP), estes últimos já com pena unificada pelo concurso formal entre ambos; e de recursos de apelação  de N. P.  (evento 61, DOC109, fls. 48 - TRF2) e S. D.  (evento 61, DOC109, fls. 49 - TRF2), condenados pelo concurso material entre o crime de associação para fins de tráfico de drogas (art. 35 c/c art. 40, I, da Lei nº 11343/2006) e os crimes de tráfico internacional de drogas (art. 33, caput c/c art. 40, I, ambos da Lei nº 11343/2006). 

A sentença foi proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ (evento 61, DOC95, fls. 9/33, até evento 61, DOC107  - TRF2. As penas impostas foram de 17 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, mais 1620 dias-multa (LIA e MARCELO), e de 10 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, mais 1418 dias-multa (NELSON e SIDINEI).

Narra a denúncia (evento 61, DOC8 , fls. 11/33 e evento 61, DOC9, fls. 1/33 - TRF2) que, "nos anos de 2010 e 2011, os denunciados associaram-se em esquema criminoso para, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, adquirir e importar da Argentina e do Paraguai, transportar, trazer consigo, guardar, ter em depósito, remeter, vender, expor à venda, oferecer, entregar a consumo e/ou fornecer entorpecentes, especificamente o cloreto de etila (popularmente conhecido como lança-perfume), além de medicamentos proscritos ou controlados, dentre eles abortivos e anabolizantes (...)"

O Juízo a quo considerou demonstradas a materialidade do crime e a autoria, com base em interceptações telefônicas, buscas, apreensões, prova oral produzida em juízo e laudos periciais.

Preliminares

O apelante MARCELO indica que houve violação ao princípio da identidade física do juiz, uma vez que a instrução foi feita totalmente pela 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, mas a sentença prolatada pelo magistrado da 10ª VFC/RJ, em razão da redistribuição de processos para essa serventia, criada após o início da ação penal.

Sem razão o recorrente.

A Lei 11.719/2008, que alterou o § 2º do art. 399 do CPP, passou a prever expressamente a aplicação do princípio da identidade física do juiz ao processo penal. A norma vigente passou a determinar que o magistrado que presidir a instrução vincula-se ao feito, sendo o responsável por proferir sentença. O objetivo desse dispositivo é prestigiar a oralidade e a imediatidade, para que o magistrado sentenciante tenha contato direto com as provas produzidas e forme sua convicção de forma mais completa em busca da verdade real.

O texto legal do art. 399, §2º, do CPP dispõe que “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”, sem fazer qualquer ressalva quanto a hipóteses em que se autoriza a substituição de um juiz por outro. Apesar disso, consagrou-se em nossa jurisprudência que o princípio da identidade física não é absoluto, comportando, portanto, exceções. Essas exceções seriam aquelas previstas no art. 132 do Código de Processo Civil, aplicado por analogia ao processo penal, consoante artigo 3º do CPP. Na hipótese, a sentença foi proferida por um juiz que não presidiu a instrução pelo fato de o feito ter sido redistribuído em virtude da instalação de nova vara federal, com intuito de contribuir para a celeridade dos julgamentos criminais. Nessa hipótese, a jurisprudência tem admitido o temperamento do princípio da identidade física. 

Por oportuno, colaciono julgado da 5ª Turma do STJ, que esclarece que não há violação ao princípio da identidade física do juiz quando a redistribuição do feito é resultado de reorganização judiciária, com a instalação de novas varas e o rearranjo proporcional dos processos no acervo das serventias:

HABEAS CORPUS. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. CRIAÇÃO DE NOVA VARA. REDISTRIBUIÇÃO DO FEITO PARA IGUALAR OS ACERVOS ENTRE OS JUÍZOS COMPETENTES. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM DENEGADA.
1. A redistribuição do feito decorrente da criação do nova vara com idêntica competência - com a finalidade de igualar os acervos dos Juízos e dentro da estrita norma legal - não viola o princípio do juiz natural, mormente quando ocorre ainda na fase de inquérito policial, como na espécie. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
2. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido da inexistência de violação ao princípio do juiz natural pela redistribuição do feito em virtude de mudança na organização judiciária, uma vez que o art. 96, 'a', da Constituição Federal, assegura aos Tribunais o direito de dispor sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais.
3. Habeas corpus denegado.
(HC n. 102.193/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 2/2/2010, DJe de 22/3/2010.)

No que se refere à prova colhida a partir das interceptações telefônicas, ressalte-se que ela foi produzida nos autos da medida cautelar nº 00025823-68.2010.8.19.0206, correlata aos autos da ação penal nº 0807483-30.2010.4.02.5101, da qual a presente ação é desmembramento.

Assim, tendo em conta que tal prova foi declarada nula pela 6ª Turma do STJ, que determinou fosse exarada nova sentença nos autos originários, sem que fosse utilizado o teor das interceptações telefônicas e outras provas porventura delas derivadas, da mesma forma não é possível que o decreto condenatório neste processo se fundamente na prova declarada ilícita.

Os apelantes MARCELO e NELSON vão além e requerem, ato contínuo, sejam os réus absolvidos. No entanto, conforme consta do relatório, outras provas foram produzidas no âmbito deste processo e que não foram anuladas pelo STJ. Tais provas devem ser apreciadas pelo Juízo a quo como suficientes ou não para a condenação dos réus, diante de seu livre convencimento.

Cumpre enfatizar que somente as provas que subsistem nestes autos devem ser apreciadas, excluindo-se do conjunto probatório não só as interceptações telefônicas, como também as provas delas decorrentes, em razão da teoria dos frutos envenenados, pois a ilicitude das captações contamina qualquer prova derivada da medida cautelar nº 00025823-68.2010.8.19.0206 e suas prorrogações, conforme determinou a 6ª Turma do STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTS. 69, VII, E 84 DO CPP. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ARTS. 2º E 5º DA LEI N. 9.296/1996. VIOLAÇÃO CONFIGURADA. FALTA DE MOTIVAÇÃO DA DECISÃO PRIMEVA. ILEGALIDADE E CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS DERIVADAS. CORRÉUS EM SITUAÇÃO IDÊNTICA. EXTENSÃO. ART. 580 DO CPP.
 1. Alegação de violação dos arts. 69, VII, e 84 do Código de Processo Penal. Incidência da Súmula 282/STF. Os dispositivos tidos por violados não tiveram o competente juízo de valor aferido, no caso concreto, pelo Tribunal de origem. Para que se configure o prequestionamento da matéria, há de se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre a tese jurídica desenvolvida em torno dos dispositivos legais tidos por vulnerados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre a questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal. No caso, os referidos dispositivos não foram suscitados pela defesa em sede de apelação, muito menos na via dos embargos de declaração, tendo sido apenas levantados nas razões do recurso especial.
 2. É exigida, não só para a decisão que defere a interceptação telefônica, como também para as sucessivas prorrogações, a concreta indicação dos requisitos legais de justa causa e imprescindibilidade da prova, que, por outros meios, não pudesse ser feita, conforme determina o art. 5º da Lei n. 9.296/1996.
 3. Diante da ausência de fundamentação concreta e válida, deve-se considerar eivada de ilicitude a decisão inicial de quebra do sigilo, bem como as sucessivas que deferiram as prorrogações da medida, pois fundadas apenas nos pedidos formulados pela autoridade policial, sem nenhuma indicação específica da indispensabilidade da medida constritiva.
 4. Nulidade que contamina as demais provas colhidas ao longo da investigação e da instrução, pois delas derivadas.
 5. Extensão dos efeitos do julgado aos demais corréus, por força do art. 580 do Código de Processo Penal. Prejudicadas as demais alegações trazidas no recurso especial, bem como nos recursos dos corréus.
 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e conhecer em parte do recurso especial de Rafael Pereira Nobre, dando-lhe parcial provimento, para anular o processo desde a sentença e reconhecer a ilicitude da autorização judicial deferida nos autos do Processo n. 00025823-68.2010.8.19.0206 e suas prorrogações, bem como das demais provas delas derivadas, devendo o Juízo singular proferir nova sentença, sem a utilização das provas anuladas, com extensão aos demais corréus Carlos Rocha Xavier, Suzana Dias, Cláudio Drehmer, Reinaldo Lima de Oliveira, Vanderlei Barboza da Silva, Flávio de Medeiros Cruz, Michelle Azeredo da Silva, Bianca do Nascimento Menezes e Fábio Júnior de Melo, por força do art. 580 do Código de Processo Penal.
(AgRg no AREsp n. 1.360.839/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 25/3/2022.)
(grifos apostos)

Destarte, considerando que a mencionada decisão do STJ deve ser estendida, necessariamente, ao presente caso, nova sentença deverá ser proferida apenas com as provas que não foram anuladas, não havendo como o julgamento dos recursos avançar no mérito.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos recursos de L. M. P. D. S., M. F. R., N. P. e S. D., para ANULAR A SENTENÇA de 1º grau e determinar que outra seja prolatada, desconsiderando-se o teor das interceptações telefônicas colhidas na medida cautelar nº 00025823-68.2010.8.19.0206 e em suas prorrogações, bem como qualquer prova delas derivadas.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001471978v26 e do código CRC 5ac1a380.

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Apelação Criminal Nº 0810383-49.2011.4.02.5101/RJ

EMENTA

PENAL - PROCESSO PENAL - APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO - IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ - INTERCEPTAÇões TELEFÔNICAs e provas derivadas ANULADAs pelo stj.

1. Não há violação ao princípio da identidade física do juiz quando a redistribuição do feito é resultado de reorganização judiciária, com a instalação de novas varas e o rearranjo proporcional dos processos no acervo das serventias.

2. A presente ação é desemembramento de outra, que se utilizou de prova baseada em interceptações telefônicas anuladas pela 6ª Turma do STJ, não podendo ser utilizada, igualmente, no presente caso. O material declarado ilícito inclui não só as interceptações telefônicas, como também as provas delas decorrentes, em razão da teoria dos frutos envenenados, pois a ilicitude das captações contamina qualquer prova derivada da aludida medida cautelar e de suas prorrogações.

3.  Subsistem outras provas produzidas no âmbito deste processo e que não foram anuladas pelo STJ, conjunto probatório que deve ser apreciado pelo Juízo a quo como suficiente ou não para a condenação dos réus, diante de seu livre convencimento. 

4. Recursos de apelação dos réus a que se dá parcial provimento, para anular a sentença de 1º grau e determinar que outra seja prolatada, desconsiderando-se o teor das interceptações telefônicas colhidas na medida cautelar nº 00025823-68.2010.8.19.0206 e em suas prorrogações, bem como qualquer prova delas derivadas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos de L. M. P. D. S., M. F. R., N. P. e S. D., para anular a sentença de 1º grau e determinar que outra seja prolatada, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 03 de julho de 2023.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001474723v7 e do código CRC aad7a549.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/07/2023

Apelação Criminal Nº 0810383-49.2011.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

REVISORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): MAURÍCIO ANDREIUOLO RODRIGUES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

FLAVIA JANOT DE MATTOS BURKE

Secretária