Documento:20001473814

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 0004489-57.2013.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

VOTO

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

Como relatado, J. F. interpõe apelação em face da sentença proferida pela 3ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que julgou improcedentes os pedidos formulados nestes embargos à execução fiscal.

A execução fiscal correlata (nº 0035090-37.1999.4.02.5101) foi ajuizada pelo INSS em face do CAMPING CLUB DO BRASIL, bem como dos co-responsáveis MILTON MENEZES DE ARAÚJO JORGE e J. F., para cobrança de contribuições previdenciárias, no valor originário de R$ 304.880,07, referentes aos períodos de 08/1993 a 09/1994.

A sentença foi assim lançada:

“...1.Inicialmente, é manifesto que o valor alcançado em leilão nos autos apensos não quita integralmente o executivo fiscal apenso. Veja-se que a execução supera 700 mil reais - processo 0035090-37.1999.4.02.5101/RJ, evento 324, INF1

E que o valor em conta à disposição do juízo obtido com a venda é de somente 552 mil reais - processo 0035090-37.1999.4.02.5101/RJ, evento 323, EXTR1

2. Há fortes indícios de dissolução irregular da CAMPING, que nada declara ao Fisco, ev 146, desde 2014 e teve BACENJUD de 12 reais no ev. 136 do executivo fiscal apenso.

3. No ev. 120 da execução fiscal apensa consta traslado da sentença dos embargos à execução de CAMPING CLUB, improcedente, transitado em julgado, o que ensejou o leilão de um dos bens constritos em sede executiva fiscal apensa.

Desde logo não conheço, nesses autos, da nomeação de bens à penhora feita por J. F., de bens da CAMPING, por não deter poderes de indicar bens à penhora em nome de terceiros.

Pela mesma razão, deixo de conhecer do pedido de anulação do leilão por preço vil, eis que J. F. não pode, em nome próprio, defender direito alheio, não sendo vil o preço de 400 mil alcançado pela venda do imóvel em sede executiva fiscal avaliado em 300 mil reais, sendo que há preclusão de questionamento do valor de avaliação até a data do edital do leilão.

4. E ao contrário do afirmado, não é a União que age de má-fé, pois sim, J. F. assinou seu próprio mandado de citação, ev. 93, fl. 18 dos autos apensos, em 23 de março de 2000, tendo, por erro material na certidão de fl. 19 o OJA feito menção à direção dele na CAMPING CLUB, quando o mandado não era de citação da camping, mas do próprio J. F., mandado nº 1619/99.

Logo, manifesta a improcedência da tese da prescrição intercorrente quinquenal a seu favor.

5. Do laudo pericial do ev .70 verifico que a Certidão da Dívida Ativa nº 31.716.085-0, inscrita em 30 de outubro de 1998, na qual vêm discriminados os débitos para com a UNIÃO FEDERALregularmente apurada nos autos do processo administrativo nº 31.716.085-0. O débito é relativo à cobrança de contribuições previdenciárias.

Do laudo pericial do ev. 70, verifico, ainda que:

O artigo 1° do Estatuto Social assim dispõe: “ O CAMPING CLUB DO BRASIL é uma sociedade civil, sem fins lucrativos, constituída por tempo indeterminado, com foro e SEDE NACIONAL na Cidade do Rio de Janeiro e DEPARTAMENTOS REGIONAIS em diversas capitais estaduais, e com personalidade jurídica distinta da de seus sócios, os quais não respondem subsidiariamente, pelas obrigações contraídas pela sociedade.”

“ Toda a movimentação financeira é feita através da assinatura conjunta do Presidente e Tesoureiro, quer da DIREÇÃO NACIONAL ou da REGIONAL, conforme o âmbito administrativo.”

Da leitura da CDA que instrui a execução apensa, ev. 93, fl. 6, os fatos geradores vão de 08/93 a 09/94, inscritos em 1998, ajuizados em 1999, citado J. F. em 2000, por mandado positivo.

Impossível arguir-se a prescrição, pois, logicamente, não passados 5 anos entre os fatos geradores, o "cite-se", e a efetiva citação de J. F., não fluiu o prazo do art. 174 do CTN, constando o embargante da CDA.

Ademais, o "cite-se" retroage ao ajuizamento nos termos do julgado vinculante do STJ a saber - REsp 1120295/SP, Rel. Min. Luiz Fux.

Ocorre que para se livrar da responsabilidade sobre conduta do art. 168 do CP, apropriação indébita tributária, o embargante quer fazer crer que exerceu cargo de Vice-presidente sem poderes de gestão.

E no ev. 234 comprova estar a CAMPING ativa em seu CNPJ, reitera a juntada do estatuto social da CAMPING e junta atas de período que não condiz com os fatos geradores.

Logo, nada prova a seu favor nesses autos, art. 373 I do CPC.

E não se trata de prova negativa, bastaria a juntada das atas na integralidade durante todo o período dos fatos geradores para comprovar que não assumiu a presidência, o que não fez.

6. No que toca ao cerceamento de defesa dos corresponsáveis tributários, inverídica a afirmação, pois do ev. 40, fl. 31, out 10, consta J. F. no documento de cadastramento do débito, desde o nascedouro, como um dos responsáveis pela apropriação indébita previdenciária.

Ademais, não há como ser exigida a notificação dos corresponsáveis sob o pálio do art. 142 do CTN.

Ademais, ao se socorrerem dos presentes embargos as pessoas físicas se defenderam de modo amplo e com contraditório em face da execução apensa, não tendo sido capazes de afastar as provas da União no que toca à apropriação indébita tributária de controbuições de terceiros recolhidas e não repassadas ao Fisco.

Na impugnação, a União formou o convencimento do juízo no sentido de que em realidade houve CRIME de apropriação indébita triburtária, o que implica infração à lei, na forma do art. 135 do CTN e afasta a possibilidade de que seja aplicada a Súmula 430 do STJ.

Não se trata de mera inadimplência de tributos!

Há manifesta responsabilidade tributária do embargante.

Transcreve-se o entendimento reiterado do juízo sobre o tema:

“O conceito de responsabilidade, por sua vez, pode ser compreendido em dois sentidos.
EM SENTIDO AMPLO - “[...] é a sujeição do patrimônio de uma pessoa, física ou jurídica, ao cumprimento de obrigação tributária não-satisfeita pelo próprio responsável ou por terceiro(Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 23ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p. 145)”.
EM SENTIDO ESTRITO – “[...] diz-se que responsabilidade tributária ‘é a submissão, em virtude de disposição legal expressa, de determinada pessoa que não é contribuinte, mas está vinculada ao fato gerador da obrigação tributária, ao direito do fisco de dirigir a prestação respectiva’ (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 23ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p. 145)”.
[...] A obrigação do responsável é autônoma à da pessoa jurídica no que tange à natureza (licitude ou ilicitude do fato jurídico), ao nascimento (momento do surgimento) e à cobrança (exigência simultânea ou não), mas é subordinada no que tange à existência, validade e eficácia;
[...] a obrigação da pessoa jurídica contribuinte, por sua vez, independe da obrigação do responsável no que tange a esses elementos;
[...] Por nascer a responsabilidade do terceiro em momento distinto do crédito tributário do contribuinte, e por ter natureza distinta desta (ato ilícito vs. fato lícito), não precisa sua obrigação ser declarada no mesmo momento ou no mesmo ato em que for constituído este crédito tributário. (LOPES, Anselmo Henrique Cordeiro. A responsabilidade tributária dos administradores. A incidência do art. 135, III, do CTN. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1659, 16 jan. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10854>. Acesso em: 13 fev. 2009)”.

Nesse esteio, a responsabilidade tributária é questão de mérito, que depende de dilação probatória para a comprovação de que sua conduta (do sócio-gerente/administrador) não se subsume a uma das hipóteses legais contidas no art. 135 do CTN para ser caracterizada.

Logo, por se tratar de responsabilidade tributária de terceiros, sua aferição independe da efetiva prática dos fatos geradores (o que tão somente fundamenta a responsabilização tributária direta).

Necessária à sua caracterização ter ocorrido infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, a dissolução irregular da sociedade.

E a empresa deixou de repassar ao Fisco os tributos retidos de seus empregados, o que caracteriza a infração à lei, dissolvendo-se irregularmente sem possuir patrimônio, o que implica em responsabilização nos termos da Súmula 435 do STJ.

E os corresponsáveis figuram nas CDAs, sendo integralmente dos gestores o ônus da prova da gestão regular, art. 373 I do CPC, prova essa jamais produzida por eles nos autos.

Ressalte-se, inclusive, que o juízo, conforme restou decidido no processo nº 97.0088552-6, passou a adotar o entendimento consolidado pelo Eg. STJ no julgado que ora colaciono:

“[...] 4. Todavia, em recente julgado, a Primeira Seção desta Corte Superior, concluiu, no julgamento do ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80.

5. Os fundamentos de referido aresto restaram sintetizados na seguinte ementa: "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO.
1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade.
2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80.
3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento.
Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa.
4. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN.
5. Embargos de divergência providos"
6. In casu, muito embora a execução fiscal tenha sido ajuizada somente em desfavor da pessoa jurídica, consta da CDA o nome dos sócios-gerentes da empresa como co-responsáveis pela dívida tributária motivo pelo qual, independente da demonstração da ocorrência de que os sócios agiram com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, mister seja efetivado o redirecionamento da execução.
7. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp 946509/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20.09.2007, DJ 22.10.2007 p. 213)”

Na hipótese dos autos, os embargantes geriam a sociedade quando dos fatos geradores e a apropriação indébita tributária.

E o tipo penal do art. 168-a do CP foi preenchido pelo embargante no tocante ao tipo e à antijuridicidade – logo, houve autoria e materialidade do delito.

E ainda que ainda não tenha sido imposta ao embargante a culpa penal, tal não implica em reconhecimento na esfera cível, de que houve regular gerência PARA FINS CIVIS/TRIBUTÁRIOS.

Ao contrário, somente comprova que enquanto gestor, no período exato dos fatos geradores objeto da execução fiscal apensa, cometeu fatos típicos antijurídicos que podem sim ser apenados com as penas civis.

Adoto, portanto, como razões de decidir, o julgado abaixo:

EXECUÇÃO FISCAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ABSOLVIÇÃO CRIMINAL POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AUTONOMIA DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. REDIRECIONAMENTO. ADMISSIBILIDADE. - A apropriação indébita de valores retidos dos empregados e não recolhidos aos cofres públicos configura ilícito que atrai a incidência do art. 135, III, do CTN. - O fato de ter sido afastada a culpa por inexigibilidade de conduta diversa em processo criminal, ainda que implique a exoneração da responsabilidade penal não implica automático afastamento da responsabilidade tributária dos diretores ou gerentes. - Admitido o redirecionamento da execução, sem prejuízo de que se discuta, em sede de embargos, a efetiva existência ou não da responsabilidade tributária. - Apelação provida.

(TRF-4 - AC: 18299 RS 2005.04.01.018299-6, Relator: LEANDRO PAULSEN, Data de Julgamento: 23/08/2005, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 13/10/2005 PÁGINA: 506)

Entendo que para afastar a responsabilidade tributária pelo processo de dissolução regular da empresa, deveria ter comprovado,de modo exauriente, o embargante, ter gerido a empresa de forma escorreita, o que afasta ter o mesmo agido com dolo, fraude, excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, na forma do art. 373 I do CPC.

Em outras palavras deve provar – acima de qualquer dúvida para o juízo - que conduziu seu mister corretamente, O QUE, no caso em concreto, CONTUDO, NÃO fizeram. J. F. NÃO JUNTA AS ATAS DO PERÍODO DOS FATOS GERADORES e com isso não prova que não geria a empresa no período.

Não houve mero inadimplemento de tributos, mas lesão a terceiros empregados, ao Fisco, sem qualquer comprovação de destinação lícita do objeto da apropriação indébita tributária.

Portanto, pelo princípio da veracidade dos atos administrativos, ocorre a inversão do ônus da prova, que deverá ser afastado pelo administrado, que, in casu, não soube fazê-lo a contento. Deste modo, a certidão da dívida ativa, título executivo a embasar a execução em tela, apresenta-se legítima.

7. Do laudo pericial do ev. 70, art. 373 do CPC, não restou provado qualquer excesso dos índices aplicados pela União.

E da leitura da CDA verifica-se multa em percentual de 60% e correção pela UFIR.

Em que pese a argumentação da parte Embargante, o fato é que a EMBARGADA COMPROVOU NÃO haver excesso de execução/cumulação indevida de índices na execução fiscal em apenso.

Não basta à embargante alegar, simplesmente, ter havido excesso de execução/cumulação indevida de taxas de juros e multas, sem que haja na execução exigência de valores além dos devidos, o que de fato não ocorreu em sede executiva.

A propósito, mesmo a simples juntada de documentos não tem o condão de comprovar o excesso. Seria a perícia contábil que poderia estancar eventual contradição sobre a existência e o quantum de valores efetivamente devidos.

E na ausência da comprovação fática do excesso, NEM MESMO NARRADO EM TERMOS FÁTICOS NA INICIAL, sequer haveria que investigar sobre a nulidade da CDA, vez que é pacífico em nossos tribunais a possibilidade de que a execução seja válida para as verbas efetivamente devidas. Veja-se STF, Ag. 94409; TRF da 2a. região REO 0200639; entre tantos outros.

Ademais, conforme bem asseverou a embargada, da simples leitura das CDAs se verifica que incidiu unicamente a UFIR e não havendo outro índice aplicado, não há que se pretender o reconhecimento de excesso de execução por aplicação cumulativa de índices INEXISTENTE.

A alegação de multa desarrazoada e desproporcional é meramente retórica e procrastinatória, assim como toda a argumentação de que há excesso de execução pois a embargante sequer junta a planilha de que trata o art. 917 §3º do CPC.

Questionou a embargante a forma de incidência dos juros de mora, da multa moratória, bem como a cobrança do encargo legal.
Contudo, razão não lhe assiste:

a) juros de mora: contam-se a partir do vencimento da obrigação, incidindo sobre o capital corrigido e são cumulados com a multa moratória (Súmula nº 209 do extinto TFR).

b) correção monetária: prevista no art. 61, da Lei n° 7799/89 (alterada pela Lei 8.383/91), incidente sobre a multa é legítima, tal como reconhecido pela Súmula nº 45 do antigo Egrégio TFR: “as multas fiscais sejam moratórias ou punitivas, estão sujeitas à correção monetária”.
A correção monetária nada mais é que a atualização do débito, em decorrência da desvalorização da moeda, e incide sobre o valor originário, seus adicionais e penalidades, por expressa determinação legal.

c) multa moratória: incide quando caracterizada a impontualidade no cumprimento da obrigação tributária e tem sustentáculo nos arts. 1º do Decreto-lei nº1736/79 e 2º do Decreto-lei nº 1680/79.

Assim, havendo previsão legal para a aplicação dos consectários questionados não há que se falar em excesso e os argumentos da Embargante não merecem acolhida.

Quanto ao encargo de 20% previsto no Decreto-lei nº 1025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios, conforme entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL EXECUÇÃO FISCAL ENCARGO PREVISTO NO DL Nº 1025/69. Reveste-se de legitimidade e legalidade a cobrança do encargo de 20% previsto no art. 1º do DL nº 1025/69, destinando-se o mesmo à cobertura das despesas realizadas no fito de promover a apreciação dos tributos não recolhidos.” (STJ, 1º Turma, Rel. Min. José Delgado, Resp nº 124.260/DF, in DJU, de 17.11.97, p. 59.442)

Deste modo, a certidão da dívida ativa, título executivo a embasar a execução em tela, apresenta-se legítima, porque tais acréscimos encontram amparo na legislação citada no título executivo que instrui a inicial da Execução fiscal, bem como na pacífica jurisprudência dos nossos Tribunais. São devidos a partir do vencimento do débito, até a data do seu efetivo pagamento.

Sobre a multa de 60%, não verifico nenhuma ilegalidade, por se tratar de apropriação indébita tributária, por analogia aplica-se o julgado infra do TRF3:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO INCONSUMADAS - OMISSÃO DE RECEITA CONFIGURADA - SUPRIMENTO DE CAIXA POR SÓCIOS: FALTA DE DOCUMENTAÇÃO HÁBIL - UTILIZAÇÃO DE NOMES FICTÍCIOS PARA CONTABILIZAÇÃO DE LANÇAMENTOS NA ESCRITURAÇÃO - MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS (DE CUNHO DURADOURO) INDEVIDAMENTE ENQUADRADA COMO DESPESA OPERACIONAL - DESPESAS ESCRITURADAS SEM A EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DUPLICIDADE DE CONTABILIZAÇÃO - INOPONÍVEL DESVIO DO CONTADOR - MULTA DE 150% : LEGALIDADE - IMPROCEDÊNCIA AOS EMBARGOS Em seara prescricional, não se encontra contaminado pela mesma o valor contido no executivo fiscal em apenso. Representa a prescrição elemento indispensável à estabilidade e consolidação das relações jurídicas ocorridas em sociedade, assegurando-lhes permanência, durabilidade e certeza no tempo. Constatada será a ocorrência da prescrição, com observância do estabelecido pelo artigo 174 do CTN, ao se verificar a transgressão do lapso temporal fixado pelo referido dispositivo, qual seja, 05 (cinco) anos para a ação de cobrança do crédito tributário em comento, contados da data de sua formalização definitiva. No caso vertente, pois, observa-se foram formalizados todos os créditos em questão, por meio da lavratura do Auto-de-Infração, notificado o contribuinte em 25/11/1988 (fls. 05 e 05/09, das execuções fiscais em apenso). Entretanto, a parte contribuinte impugnou administrativamente os débitos, bem como, em seguida, aderiu a parcelamento, com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, incisos III e VI, do CTN, sendo que apenas em 02/12/1994 (data da intimação da rescisão dos parcelamentos) e em 15/06/1994 (data da intimação do julgamento dos recursos administrativos), restaram formalizados definitivamente os créditos, na esfera administrativa (fls. 162/650). Tendo o Fisco ajuizado as cobranças executivas em 26/01/1996 e 15/02/1996 (fls. 02, verso, das execuções fiscais em apenso) e, entendendo esta Egrégia Turma pela incidência do consagrado através da Súmula 106, do E. STJ, segundo a qual suficiente a propositura da ação, para interrupção do prazo prescricional, não consumado o evento prescricional para os débitos supra citados. Praticado o fato tributário, a simultaneamente ensejar instauração do lastro obrigacional tributário e surgimento do crédito pertinente - este ainda que abstrato, pois com valor indefinido- autoriza o ordenamento disponha o Estado de certo tempo para formalizar, materializar ou documentar aquele crédito, o qual é de 05 (cinco) anos e de matiz caduciário, consoante art. 173, CTN, e consagração doutrinária a respeito. Revelam os autos, deram-se os fatos tributários da exação entre 13/01/1984 e 15/01/1988, enquanto que a formalização do crédito se operou por meio da lavratura do Auto-de-Infração, notificado o contribuinte em 25/11/1988 (fls. 05 e 05/09, das execuções fiscais em apenso). Na dicção do art. 173, I, CTN, não consumada a aventada decadência. Não verificada qualquer das causas de extinção do crédito tributário elencadas no inciso V, do artigo 156, do CTN. Quanto à agitada falta de interesse de agir, destaque-se que o parcelamento noticiado ocorreu em 1994, sendo que a execução fiscal foi ajuizada em 1996, como anteriormente retratado: logo, com a rescisão daquele procedimento e o ajuizamento de cobrança, presente interesse do polo devedor, sendo situação distinta da superveniente adesão a parcelamento com execução em trâmite, hipótese em que se poderia falar em extinção processual. Já principiando o próprio legislador por afirmar, no caput do art. 194, CTN, o tom subsidiário das regras de fiscalização ali estatuídas, naquele capítulo, em face de tantas outras especiais regendo este ou aquele assunto em específico, de seu parágrafo emana sua mais ampla abrangência, de modo a submeter ao ímpeto estatal fiscalizador toda e qualquer pessoa. O acesso aos elementos de convicção para o trabalho fiscal, de sua parte, tais com livros, mercadorias, arquivos e documentos em geral, da mesma forma, vem dilargado nos termos do caput do art. 195, CTN, afastando este ditame regramentos normativos excludentes ou limitadores do alcance a referidas fontes probatórias. Desfruta a Administração, pois, de ampla liberdade investigatória, na vasculha de elementos de convicção, na apuração dos fatos. O cometimento da infração afigura-se configurado, diante dos graves fatos apurados pela Fiscalização, não merecendo prevalecer a integralidade do laudo pericial produzido a fls. 99/110, art. 436, CPC. No que toca ao suprimento de caixa efetuado pelos sócios, o Perito consignou que, fls. 102: "Infelismente (sic), por ausência de outras documentações, como Notas Fiscais, Livro de Registro de Saídas de Mercadorias e Fichas do tipo Razão da conta Caixa, conta dos sócios, etc. que, segundo informações dos dirigentes da empresa, todos esses documentos e papéis, foram incinerados, o que torna-se difícil o aprofundamento em pesquisar à razão da fiscalização de ter imputado e penalizado a embargante dom esta infração". O próprio expert afirma inexistir documentação hábil para apuração aprofundada do suprimento de caixa afirmado efetuado pelos sócios, sendo destes o ônus de provar, afigurando legítima a autuação fiscal, porque a origem do dinheiro não restou comprovada com robustez, conforme pelo próprio perito apregoado, este o v. entendimento pretoriano sobre a matéria. Precedentes. Lançou em sua contabilidade a empresa embargante nomes fictícios para movimentação de valores, apurando a Receita Federal que, para o CPF 016.050.708-15, por exemplo, cujo nome lançado na escrituração foi de Celestino do Nascimento, encontra-se cadastrado, desde 1982, o espólio de Humberto Mônaco; também restou escriturado valores em nome de Alcimar Cunha, cujos CPFs consultados não estão cadastrados na SRF, fls. 175, parte final. O solteiro fato de nomes fictícios terem sido utilizados para movimentação de valores/pagamentos já indica desvio de conduta na Contabilidade da pessoa jurídica, refletindo, por óbvio, na esfera de disponibilidade tributária, por se tratar de questão fática/lógica, inexistindo escapatória para o flagrante desvio praticado. A perícia, sob este flanco, põe-se evasiva, fls. 103, 107, 108 e 109, unicamente considerando não ter encontrado "nenhum elemento capaz de demonstrar que teria havido omissão de receitas pela manutenção de conta concorrente em nome de pessoa fictícia, uma vez que não consta do processo administrativo, extratos bancários do Banco de Crédito Nacional S/A - BCN e contabilização no livro Diário pesquisado". A Receita Federal provou que Alcimar e Celestino são pessoas inexistentes, significando dizer sem qualquer valor a escrituração contábil a respeito, assim viciados os importes implicados, diante do minucioso trabalho fiscal combatido. Quanto ao lançamento de gastos como despesa operacional (permite dedução na tributação), considerando o Fisco que a escrituração deveria ter sido lançada como ativo imobilizado, com razão a glosa fiscal, porquanto os gastos implicados são de expressiva monta, nos termos das notas fiscais emitidas, fls. 439/452, envolvendo recuperação de tratores e recondicionamento de compressor, não se tratando de dispêndio para mera "manutenção", tanto que não logra o ente empresarial demonstrar regularidade na prática de tais reparos, portanto patente que o suporte agregou valores ao patrimônio empresarial, de forma duradoura, sem cunho perecível a permitir o tratamento de "despesa operacional", este o v. entendimento jurisprudencial: No que pertinente à redução dos lucros mediante escrituração a título de custos/despesas com a empresa Agrosolo Danelon Terraplanagem, as evidência de ilícito tributário são límpidas, conforme a robusta apuração Fiscal, fls. 226: Apurou o Auditor Fiscal que a empresa Agrosolo promoveu o cancelamento de sua inscrição junto aos órgãos Fiscais da Fazenda Estadual em 29/07/1983, estando com o CGC suspenso perante a Receita Federal desde 1982, fls. 168, quando os serviços teriam sido prestados nos anos 1984 e 1985, fls. 167. Note-se, neste aspecto, que a perícia unicamente se ateve à existência de escrituração, fls. 105, não atentando aos graves fatos apurados pela Receita Federal, acima mencionados. O único ponto de acerto da perícia judicial a repousar na constatação de contabilização em dobro de despesa, fls. 107, ao rumo do quanto apurado pelo Auditor Fiscal, fls. 515, não socorrendo ao polo privado a tentativa de "corrigir" o erro após iniciada a autuação fiscal, fls. 568, justamente porque o agir empresarial não foi espontâneo. Assim fosse permitido, bastaria às empresas fiscalizadas, durante as diligências fiscais, "retificarem" as escriturações sob investigação, assim opondo ao Fisco o argumento de que "corrigidas" as eivas existentes, "passando uma borracha" sobre os lançamentos contábeis então configuradores da prática de ilícito tributário, o que evidentemente a não possuir mínima razoabilidade, afinal somente "descoberto o erro" porque a Receita Federal passou a investigar a contabilidade do contribuinte. Apresenta-se escancarada a omissão de receitas praticada pelo polo contribuinte, que se utilizou de diversos subterfúgios para alterar sua realidade contábil, afigurando-se hígido o trabalho fiscal arrostado. Sobreleva registrar, também, não socorrer ao polo embargante a arguição de que todas as mazelas em desfile foram praticadas pelo Contador da empresa, fls. 07/09, pois o profissional foi eleito pelo ente apelado, ao passo que ausente ao feito qualquer explicação plausível para que o profissional tivesse praticado os atos "por livre e espontânea vontade", tudo em favorecimento da empresa; igualmente não havendo nos autos prova de que com a omissão de receitas em prisma direto benefício auferiu o Contador, essa uma justificativa palpável, todavia, repise-se, o todo da causa não aponta para tal situação. Este Relator já analisou situação análoga, tendo esta C. Corte rechaçado a tese contribuinte em tal sentido. Precedente. No tocante à multa ex-officio de 150%, positivada nos termos do inciso III do art. 728, RIR/80, fls. 15, parte final, cuida-se de acessório sancionatório, em direta consonância com o inciso V, do art. 97, CTN, assim em cabal obediência ao dogma da estrita legalidade tributária, vez que apurada fraude na conduta contribuinte: Art. 728. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas (Decreto-Lei n° 401/68, art. 21): III - de 150% (cento e cinqüenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença do imposto devido, nos casos de evidente intuito de fraude, defi nidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Precedente. Provimento à apelação e à remessa oficial, reformada a r. sentença, para julgamento de improcedência aos embargos, a título sucumbencial, em prol da União, fixado o encargo do Decreto-Lei 1.025/69, Súmula 168, TFR.

(APELAÇÃO CÍVEL - 1227547 ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 0038515-17.2007.4.03.9999 ..PROCESSO_ANTIGO: 200703990385156 ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2007.03.99.038515-6, ..RELATORC:, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/01/2015 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)

Logo, a multa em percentual de 60% decorrente de glosas e apropriação indébita tributária é tida como válida pelo Eg. TRF2 e pelo Eg. TRF3, não merecendo acolhida o pedido autoral:

TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL - EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL - POSSIBILIDADE - RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA - ART. 13 DA LEI Nº 8.620/93 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - REDIRECIONAMENTO - REQUISITOS - INEXISTÊNCIA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR - APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - ART. 135, III, DO CTN - RESPONSABILIDADE DOS DIRETORES CONFIGURADA. 1 - Trata-se de remessa necessária e de apelações cíveis interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, tão somente para excluir a responsabilidade dos corresponsáveis com relação aos créditos consubstanciados nas CDA?s elencadas nos autos referentes às contribuições previdenciárias da empresa executada para o SAT e de Terceiros, mantendo-se a execução fiscal no tocante às demais CDA?s, relativas à apropriação indébita de valores decorrentes da contribuição previdenciária (arts. 95, ?d?, da Lei nº 8.212/941, então vigente, e 168-A do CP). 2 - No que tange à multa, e consoante a jurisprudência do STF, a proibição constitucional do confisco em matéria tributária também se estende às multas aplicadas em razão do inadimplemento das obrigações tributárias. 3 - A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o inadimplemento da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. Considerando tais circunstâncias, destacando-se o caráter pedagógico da penalização, seja para impedir o cometimento de futuras infrações, seja para coibir o enriquecimento indevido, há que se reconhecer a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais que regem a matéria. Precedente: ARE nº 938.538 AgR/ES - Rel. Ministro ROBERTO BARROSO - Primeira Turma - DJe 21-10-2016. 4 - A multa aplicada o foi em 60% (sessenta por cento) e não há qualquer discrepância na sua aplicação ao caso concreto, diante da sua natureza de pena pecuniária aplicada em razão da inércia do contribuinte devedor em não recolher a exação devida no prazo legal, como bem frisado na sentença. 5 - Quanto à alegação de excesso diante da não inclusão das parcelas pagas no reparcelamento, conforme asseverado na sentença, tal não tem o condão de afastar a presunção de liquidez e certeza das CDA?s, uma vez que se refere a débitos distintos daqueles que são objeto da execução em exame, o mesmo ocorrendo com os supostos pagamentos realizados por meio das GRPS acostadas aos autos que não guardam relação com os créditos exigidos na execução ora embargada. 6 - No que tange à questão da responsabilidade tributária, a jurisprudência consolidada do STJ tem entendido possível o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente quando comprovado que agiu com excesso de poderes, infração de lei, do contrato social ou dos estatutos, bem assim no caso de dissolução irregular da empresa. 7 - Com relação às CDA?s referentes às contribuições da Empresa, para o SAT e de Terceiros, conforme a própria Fazenda Nacional afirma em suas razões de recurso, a inclusão dos diretores se deu por força do art. 13 da Lei nº 8.620/93, já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, não é possível a manutenção dos Embargantes no polo passivo da execução fiscal, por débitos junto à Seguridade Social, cujo nome foi automaticamente incluído na CDA, por força da obrigação solidária prevista no art. 13 da Lei nº 8.620/93, caracterizando-se sua responsabilidade pessoal somente quando presentes as condições estabelecidas no art. 135, III, do CTN. Precedente: AC nº 0006630-97.2009.4.02.5001 - Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA - Terceira Turma Especializada - e-DJF3R 03-10-2016. 8 - Observe-se que não restou evidenciada a dissolução irregular da empresa na hipótese em tela, eis que esta foi localizada no endereço indicado na inicial (AR juntado por cópia aos autos) e também quando procurada para a penhora de seus bens que. 9 - No entanto, com relação às CDA?s cujas cobranças referem-se às contribuições recolhidas dos segurados empregados e não repassadas ao INSS, consoante os termos do art. 135, III, do CTN, não há como deixar de responsabilizar os corresponsáveis, já que, à época das autuações, eles eram os diretores responsáveis da empresa executada, exercendo, portanto, aerência da empresa, cabendo-lhes a responsabilidade pela falta de repasse ao INSS de tais valores. 10 - Ao proceder dessa forma, os diretores cometeram infração à lei ao contrariar o disposto na Lei nº 8.212/91 e no Código Penal, o que atrai a incidência do art. 135, III, do CTN, possibilitando a sua responsabilização para que respondam em juízo, como corresponsáveis, pelos débitos executados. Precedente: REsp nº 1.004.908/SC - Rel. Ministro JOSÉ DELGADO - Primeira Turma - DJe 21-05-2008. 11 - Remessa necessária e recursos desprovidos.

(- APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO 0016098-96.1997.4.02.5101, LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS, TRF2)

Em conclusão, inexiste ilegalidade ou desproporcionalidade ou irrazoabilidade na incidência dos consectários, expressos nas CDAs conforme a lei.

8. Deste modo, a certidão da dívida ativa, título executivo a embasar a execução em tela, apresentam-se legítimas, sequer juntada aos autos planilha do art. 917 §3º do CPC e não provado qualquer excesso de execução pelo laudo pericial do ev. 70, o pedido merece ser improvido.

-III -

Do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado nestes Embargos, determinando o prosseguimento da execução fiscal em apenso, com fundamento no art. 487 I do CPC.

Sem custas, em razão do disposto no art. 7º da Lei nº 9.289/96.

Sem honorários advocatícios, face à Súmula 168 do TFR..”.

Das alegações de decadência e de prescrição:

O direito potestativo da Fazenda de efetuar o lançamento do crédito tributário submete-se a prazo de decadência. E, uma vez lançado, o direito de exigi-lo, em ação de execução, submete-se a prazo de prescrição.

Consoante leciona Leandro Paulsen, “a decadência refere-se sempre ao lançamento de ofício, independentemente da modalidade de lançamento a que o tributo normalmente está sujeito” (Direito Tributário – Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 15ª Ed. p. 1190).

A prescrição, por sua vez, corresponde à perda do direito de ingressar em juízo para obter tutela, a fim de restabelecer o direito subjetivo lesado. Compreende, desta forma, o término do prazo dado ao titular do direito subjetivo violado para propor ação com o escopo de ver respeitado o seu direito.

O artigo 174 do Código Tributário Nacional dispõe sobre o prazo prescricional quinquenal, o qual é contado a partir da constituição definitiva do crédito tributário, e não da data de ocorrência dos fatos geradores ou outra que se possa tomar como paradigma.

Assim, após a ocorrência do fato gerador, é possível falar-se em decadência do direito fiscal, entendida como a perda do direito subjetivo decorrente da inércia de seu exercício, e, em momento posterior, início do prazo para propor a ação.

Cuidando-se de hipótese de lançamento de ofício, o prazo prescricional quinquenal para a cobrança começa a fluir, em regra, 30 (trinta dias) após a constituição do crédito tributário por meio da notificação pessoal do devedor, uma vez que é esse o prazo que o contribuinte tem para quitá-lo ou impugná-lo (art. 160 do CTN e 10, V, do Decreto nº 70.235/72).

Contudo, uma vez impugnado o crédito tributário na via administrativa, o termo inicial do prazo prescricional tem início apenas 30 (trinta) dias após a intimação do contribuinte da decisão final que tenha mantido a exigência (art. 43 c/c art. 21 do Decreto nº 70.235/72).

Neste sentido, a jurisprudência do STJ:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRECEDENTES DO STJ. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS ATÉ A DECISÃO DEFINITIVA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. RESP 1.112.577/SP, REL. MIN. CASTRO MEIRA. JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543C DO CPC E DA RES. 8/STJ. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

2. Estabelece o art. 174 do CTN que o prazo prescricional do crédito tributário começa a ser contado da data da sua constituição definitiva. Ora, a constituição definitiva do crédito tributário pressupõe a inexistência de discussão ou possibilidade de sua alteração. Ocorrendo a impugnação do crédito tributário na via administrativa, o prazo prescricional começa a ser contado a partir da apreciação, em definitivo, do recurso pela autoridade administrativa. Antes de haver ocorrido esse fato, não existe dies a quo do prazo prescricional, pois, na fase entre a notificação do lançamento e a solução do processo administrativo, não ocorrem nem a prescrição nem a decadência (REsp. 32.843/SP, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, DJ 26.10.1998, AgRg no AgRg no REsp. 973.808/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 17.11.2010, REsp. 1.113.959/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 11.03.2010, REsp. 1.141.562/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 04/03/2011). RESP 1.112.577/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, julgado sob o regime do art. 543c do CPC e da Res. 8/STJ.

3. Embargos Declaratórios recebidos como Agravo Regimental. Agravo Regimental desprovido, por se excluir do cômputo prescricional o lapso de tempo correspondente à suspensão própria do processo administrativo fiscal.”

(STJ EDcl nos EDcl no AREsp 269635/SP Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA Julgado em 02/05/2013 DJe 09/05/2013).

No caso, os fatos geradores ocorreram entre 08/1993 a 09/1994. Em 31/10/1994 houve a notificação fiscal de lançamento do débito (NFLD), conforme evento 188, fl. 314. Em 11/1994, a pessoa jurídica executada ofereceu impugnação administrativa ao lançamento do débito fiscal (evento 40). A decisão definitiva do processo foi proferida em 13/08/1998 (evento 40, fl. 101), com notificação da pessoa jurídica executada em 28/09/1998. Desse modo, a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu 30 dias após a referida notificação, em 28/10/1998.

Assim, há decadência em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 28/10/1993.

Todavia, a alegação de prescrição material deve ser afastada, uma vez que o ajuizamento da execução fiscal ocorreu em 14/01/1999, com citação do apelante em 23/03/2000 (evento 93, fl. 15 da execução fiscal) - o que interrompe a prescrição e retroage à data da propositura da ação - sendo que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 28/10/1998.

Além disso, deve ser afastada também a alegação de prescrição intercorrente. A uma, porque todos os três devedores foram citados e, a duas, porque houve penhora de bem, inclusive com sua arrematação, quitando parte do débito.

Neste sentido, confira-se as teses fixadas pelo STJ quanto à prescrição intercorrente:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEMDA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).

(...)

4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):

4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;

4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;

4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um)ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).”

(REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018).

Acrescento o que ficou consignado as informações complementares do EDcl no REsp 1340553/RS, in verbis:

Não caracteriza condicionante para o início do prazo de suspensão previsto no art 40 da Lei de Execuções Fiscais a certificação de não localização do devedor e dos bens por Oficial de Justiça. Isso porque a adoção de tal certificação faria letra morta do art. 8º, I, da Lei de Execuções Fiscais - citação pelo correio - e implicaria a necessidade de se movimentar os Oficiais de Justiça por todo o país para fazer um "pente fino" na citação de devedores nos processos de execução fiscal onde o Aviso de Recebimento é devolvido sem assinatura para, somente a partir daí, dar-se início aos prazos de que trata o art. 40 da Lei de Execuções Fiscais, criando um embaraço burocrático intransponível para o reconhecimento da prescrição intercorrente sobre um volumoso estoque de processos já sem qualquer possibilidade de êxito.
"[...] muito embora o marco interruptivo da prescrição seja a citação válida (na redação original do CTN) ou o despacho que ordena a citação (na redação dada pela LC n. 118/2005), a contagem do prazo em todos os casos sempre retroage à data do ajuizamento, uniformizando os procedimentos para a contagem dos prazos de suspensão e prescrição [...]".
"É consabido que o rito da Execução Fiscal é um fluxo que se reinicia constantemente a partir da citação do executado. Dito de outra forma, citado o executado, a providência seguinte é a localização e constrição patrimonial, evoluindo o processo até a expropriação via leilão. Via de regra, esses atos que envolvem a localização e constrição patrimonial até a expropriação via leilão é que se renovam constantemente de forma cíclica até que seja exaurido o crédito em cobrança. Sendo assim, a cada novo ciclo que se inicia após a ocorrência da expropriação via leilão, inicia-se um novo ciclo da contagem dos prazos de suspensão e prescrição intercorrente, posto que novos bens serão exigidos para a satisfação do crédito que sobejar. Não localizados esses novos bens e tendo a Fazenda Pública tomado conhecimento disso, novamente se inicia o fluxo do prazo de suspensão e, na sequência, de prescrição intercorrente".
"[...] o oferecimento de exceção de pré-executividade por um devedor que não foi citado equivale à citação positiva. Isto porque o devedor que comparece aos autos pela primeira vez para oferecê-la deve se dar por citado. Contudo, esse fato somente interrompe a prescrição se oferecida a exceção dentro dos prazos do art. 40, da LEF (1a + 5a, normalmente) que correm contra a Fazenda Pública. Se oferecida após, não faz renascer o crédito já extinto pela prescrição intercorrente. [...]".
"[...] a citação necessária a interromper o fluxo do prazo prescricional intercorrente é a citação de qualquer codevedor, incluindo aí também aqueles a quem a execução fiscal foi 'redirecionada'. [...]".

Outrossim, a Súmula 314 do STJ dispõe: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente".

Da alegação de nulidade do PAF (processo administrativo fiscal):

O apelante aduz que foi incluído na CDA sem a instauração de processo administrativo prévio, sem sua devida oitiva e a oportunidade do exercício do contraditório e da ampla defesa, o que enseja à nulidade do PAF.

Vale ressaltar que a União juntou, no evento 40, cópia do PAF. Verifico que o apelante constou no processo administrativo desde o início, mas em nenhum momento foi notificado. Todas as notificações foram endereçadas à pessoa jurídica executada (CAMPING CLUBE DO BRASIL), a qual opôs impugnação administrativa e foi devidamente notificada do julgamento do recurso administrativo.

Desta forma, seu nome apenas constou formalmente do PAF sem participação efetiva, no sentido de que pudesse se defender e ter ciência de seus atos.

Quanto ao ponto, trago à colação a ementa do julgamento do agravo de instrumento pelo TJ-MT:

TextoDescrição gerada automaticamente

Assim, embora a dívida ativa regularmente inscrita goze de presunção de certeza e liquidez (art. 204 do CTN) e seja admissível o ajuizamento da execução fiscal também contra eventuais corresponsáveis (lei 6.830/80, art. 2º, § 5º, I e art. 4º, V), é necessário de que o título executivo tenha se constituído validamente em relação a eles, porque o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente (súmula 430 STJ).

Voto no sentido de dar parcial provimento à apelação de J. F., para (i) reconhecer a decadência dos fatos geradores ocorridos antes de 28/10/1993 e (ii) excluí-lo do polo passivo da execução fiscal nº 0035090-37.1999.4.02.5101.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001474680v5 e do código CRC ad2168c5.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS
Data e Hora: 2/7/2023, às 17:3:25