Remessa Necessária Cível Nº 0008272-77.2001.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária, atribuída a minha relatoria por prevenção, de sentença proferida pelo MM. Juiz Federal VIGDOR TEITEL, da 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, a qual, nos autos da Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF em face de O. S., INTERNACIONAL MATERIALS SOLUTIONS CORP e da CONTROL SYSTEMS SPECIALISTS INC, julga procedentes em parte o pedido autoral para condenar as demandadas pela prática de ato de improbidade administrativa descrito no art. 9º, caput c/c art. 3º, todos da Lei nº 8.249/92, e para aplicar-lhes as sanções de ressarcimento integral do dano.
A referida prevenção decorre do julgamento anterior da remessa necessária/apelação cível por esta Corte Regional que dá parcial provimento à remessa necessária e à apelação interposta pelo órgão ministerial para reformar a sentença, impondo ao Réu O. S. a penalidade de perda da função pública; e para declarar a possibilidade de os atos das empresas-rés serem alcançados pela jurisdição brasileira na esfera de improbidade administrativa, desconstituindo a anterior extinção do processo, nos termos da ementa transcrita a seguir:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MILITAR. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. CONTRATO COM EMPRESAS ESTRANGEIRAS. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ALCANCE DA JURISDIÇÃO BRASILEIRA. 1. Remessa necessária e apelação contra sentença proferida em ação de improbidade administrativa, ajuizada em virtude de suposta aquisição fraudulenta de materiais e serviços no escritório brasileiro de ligação (EBL), integrante da Comissão Aeronáutica Brasileira em Washington DC (CABW), que teria importado enriquecimento ilícito de militar brasileiro, em conluio com empresas estrangeiras. Sentença que julgou procedente a demanda em relação ao militar envolvido, entretanto, sem a imposição da pena de perda da função pública, por suposta incompetência da justiça federal para tanto. Extinção do feito, sem resolução de mérito, para as empresas estrangeiras rés, ao argumento de não serem alcançadas pela jurisdição brasileira, tendo em vista que firmaram contratos no exterior, com obrigações a serem cumpridas fora do território brasileiro. 2. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em apreciação de embargos de divergência, “a sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de improbidade administrativa está sujeita ao reexame necessário, com base na aplicação subsidiária do CPC e por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65. (STJ. 1ª Seção. EREsp 1220667, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 30.06.2017). Dá-se por interposta a remessa necessária no caso concreto. 3. Caso que versa sobre a conduta de militar que, em missão no exterior destinada à aquisição de suprimentos para a aeronáutica brasileira (FAB), teria enriquecido ilicitamente, dada a exigência de valores indevidos às empresas estrangeiras contratadas para essa finalidade. Comprovação de exigência de comissões de 10 a 20% sobre os contratos firmados, propiciando enriquecimento indevido de 257.000 dólares (valores históricos). 4. A competência para decidir sobre perda do posto ou da patente dos oficiais somente será da Justiça Militar nos casos em que figurar como pena acessória de crime que à Justiça Militar couber decidir. A perda do posto, da patente ou da graduação dos militares pode ser aplicada na Justiça Comum, nos processos sob sua jurisdição, tal como ocorre nas ações de improbidade administrativa. STJ, 1ª Seção, CC 115193, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJE 03.02.2011; TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 00443699020124025101, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA, EDJF2R 26.04.2018). 5. Possibilidade de aplicação de perda da função pública ao réu (art. 12, I, da Lei 8.429/1992), como decorrência da condenação por improbidade administrativa na forma de enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei 8429/92). Comprovada a conduta fraudulenta do réu, que se utilizou de suas atribuições militares para enriquecer ilicitamente, mediante a exigência de valores a empresas que contrataram com a Força Aérea Brasileira, recomendável seu afastamento em definitivo das Forças Armadas. 6. O art. 9º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) determina que “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”. Em primeira análise, seria possível aventar que, pactuado o contrato com empresas estrangeiras, com obrigações a serem cumpridas no exterior, não subsistiria jurisdição brasileira para apreciar seus termos, ainda que se destinasse à prestação de serviços à Aeronáutica Brasileira. A conclusão seria acertada caso se pretendesse discutir as cláusulas em si do contrato, cumprimento das obrigações pactuadas, valores, ou seja, aspectos intrínsecos à contratação. 7. Entretanto, ainda que a controvérsia dos presentes autos tenha surgido no contexto dessa contratação, o feito não se destina à mera análise dos aspectos contratuais, e sim à investigação de ato de improbidade administrativa que envolveria as empresas estrangeiras contratadas e agente público brasileiro. Em outras palavras, a análise do contrato nos presentes autos se restringe à sua utilização como suporte para a prática de improbidade administrativa por agente público brasileiro lotado no exterior, em suposto conluio com empresas. 8. O então militar, atuando no exterior em nome da Força Aérea Brasileira, recebeu vantagens indevidas das empresas estrangeiras rés, a fim de que essas pudessem prestar serviços necessários à compra/reparos de equipamentos militares pela União Federal. Aplicabilidade às empresas rés da dicção do art. 3º da Lei 8429/92, segundo o qual “as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.” A entrega de vantagens indevidas pelas empresas rés ao então militar é o que teria permitido sua escolha para prestar serviços à Força Aérea Brasileira. Indícios de que concorreram para o ato ímprobo e através dele obtiveram benefícios. 9. Ainda que se tratem de empresas estrangeiras, que firmaram contrato com a União Federal no exterior, ficam abrangidas, no caso específico, pela jurisdição brasileira, eis que funcionaram como partícipes de ato de improbidade administrativa praticado por agente público brasileiro no exercício de função. Reforma da sentença na parte em que extingue a demanda, sem resolução de mérito, para as empresas rés. 10. Nos termos do art. 1013, §3º CPC, ao reformar sentença que extingue o feito sem resolução de mérito, poderá o juízo ad quem, caso a demanda se encontre em condições de julgamento, aplicar o preceito da causa madura e enfrentar o mérito. A natureza da ação de improbidade administrativa, dada a gravidade das sanções impostas, não permite a utilização de tal expediente, considerando o direito das rés de apresentarem suas exceções de mérito a eventual sentença condenatória, observado o devido duplo grau de jurisdição. 11. Reforma da sentença para impor ao réu militar a sanção de perda função pública em virtude da condenação por improbidade administrativa, subsistindo à Justiça Federal competência para tanto a despeito de sua condição de militar. No que tange às empresas, deve ser reformada a sentença para declarar a possibilidade de seus atos serem alcançados pela jurisdição brasileira na esfera de improbidade administrativa, de sorte a desconstituir a anterior extinção do feito sem resolução de mérito. Impossibilitada, entretanto, a aplicação da teoria da causa madura, determina-se o retorno dos autos à origem para análise de mérito de sua conduta. 12. Remessa necessária e apelação parcialmente providas
Na origem, trata-se de ação civil pública ajuizada pelo MPF objetiva: (i) a condenação dos demandados nas penas previstas no art. 12, I, da Lei nº 8.429/92; (ii) quanto às empresas rés, a condenação na perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, suspensão dos direitos políticos por até oito anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Como causa de pedir, afirma que, em 31.1.2001, instaurou o Procedimento Administrativo nº 1.30.012.000033/2001-15, para investigar possível improbidade administrativa praticada pelo Coronel da reserva remunerada Sr. O. S. em órgão da Aeronáutica do Brasil, localizado nos Estados Unidos da América, após envio de peças do Inquérito Policial Militar nº 3.349/99. Narra que o referido Inquérito foi instaurado a fim de esclarecer irregularidades na aquisição de materiais e serviços, no Escritório Brasileiro de Ligação (EBL) em Dayton-Ohio, Estados Unidos da América, no período de 18/10/1993 a 11/12/1995, sob a chefia do militar em epígrafe. Assevera que o Escritório Brasileiro de Ligação (EBL) à Base Aérea de Wright Patterson integra a estrutura da Comissão Aeronáutica Brasileira em Washington-DC (CABW), que, por sua vez, está subordinada à Diretoria de Material da Aeronáutica (DIRMA). A finalidade do EBL é a execução de atividades logísticas junto ao FMS (Foreign Military Sales), organismo governamental responsável pela venda de materiais de emprego militar em excesso de propriedade do Departamento de Defesa dos EUA. Aponta que era atribuição do Tenente Coronel Senoni providenciar a aquisição desses equipamentos reutilizáveis americanos, mediante pedidos de compras formulados diretamente ao programa FMS, conforme as necessidades de suprimento da Força Aérea Brasileira (FAB). Sustenta que o militar, no exercício de suas funções, solicitou e aceitou vantagem econômica mediante a realização de atos de ofícios. Argumenta que tais tratativas teriam se iniciado em outubro/1994 quando firmado contrato de representação de vendas para o exterior com a empresa Control Systems Specialist, Inc. – CSS, presidida por Darrold Richard Crites, no qual havia cláusula de compensação, referente ao pagamento de comissões (10% a 20% das vendas). Afirma que a empresa pagava “comissões” em dinheiro ao Oficial Brasileiro que aprovava a aquisição e restauração do material excedente a ser realizado pela empresa e, posteriormente, revendido ao Brasil através da CABW. Assenta que, “inicialmente, o ‘Country Manager’, funcionário americano Jack A. Mattachione, responsável por gerenciar os pedidos de aquisição feitos pelo EBL no sistema de compras FMS, fornecia a identificação e localização do material em excesso em troca de dinheiro. O Oficial da FAB O. S. aprovava em beneficio da CABW, as aquisições e os serviços executados também em troca de dinheiro. Após o recebimento do orçamento aprovado e da fatura certificada pelo Oficial da FAB, a CABW realizava o pagamento à empresa prestadora do serviço (CSS), que, por sua vez, procedia aos repasses de dinheiro ao ‘Country Manager’ e ao Oficial da FAB”. Aduz que, em 1995, o militar firmou outro contrato de representação de vendas para o exterior, desta vez com a empresa International Material Solutions Corporation – IMS, cujo presidente era Thomas K. Qualey, havendo também cláusula de compensação relativa ao pagamento de comissões. Os negócios eram realizados da mesma forma que ocorria com a CSS. “As aprovações das cotações pelo Chefe do EBL, permitiam que as empresas CSS e IMS obtivessem grande margem de lucro e que consequentemente, pudessem pagar as propinas do Oficial brasileiro e do ‘Country Manager’, consoante depoimento de Darrold Richard Crites”. Ressalta que os elevados lucros das empresas resultaram e prejuízo aos cofres públicos, inclusive com superfaturamento na aquisição de materiais adquiridos pelo governo brasileiro. Alega que o militar recebeu como pagamento o total de US$ 162.550,00 (cento e sessenta e dois mil, quinhentos e cinquenta dólares americanos) em comissões e que “os cheques foram emitidos por Darrold Richard Crites”. Aduz que, no Inquérito Policial Militar, o Oficial brasileiro alegou que a quantia recebida das empresas (US$ 257.000,00) ocorreu a título de restituição de empréstimos realizados pelo militar às mencionadas empresas. O Autor aponta, ainda, a percepção de outros montantes e os fatos narrados constituem atos de improbidade e atentam contra os princípios da Administração Pública, notadamente os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade. Sustenta que, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.429/92, também se estende seus efeitos aos beneficiários dos atos de improbidade administrativa. Aduz que as empresas em comento se beneficiaram dos atos de improbidade praticados pelo militar, ao auferirem lucros excessivos mediante pagamento de suborno ao Oficial brasileiro.
Com o retorno dos autos à origem, foi proferida sentença que condenou as empresas demandadas, sob os fundamentos transcritos a seguir:
[...]
É o relatório. Fundamento e decido.
O Ministério Público Federal tenciona a condenação das sociedades empresárias Control Systems Specialists Inc (CSS) e Internacional Materials Solutions Corp (IMS) por ato de improbidade administrativa, com base no art. 9º da Lei nº 8.429/92, por terem pago vantagens indevidas ao ex-militar O. S., por força da celebração de contratos de aquisição de materiais e contratação de serviços e reparo, quando este último estava no exercício de suas funções de Tenente-Coronel da Força Aérea Brasileira, no período de 18/10/1993 a 11/12/1995.
De início, impende destacar que o Tribunal Regional Federal da 2ª Região confirmou em parte a sentença proferida em face do Réu O. S., que veio a ser condenado na perda da função pública (militar), na suspensão de direitos políticos por oito anos, na proibição de contratar com o poder público, receber benefícios ou incentivos fiscais por dez anos e no pagamento de valor em reais equivalente a um milhão de dólares americanos a título de ressarcimento de danos e multa civil, já transitado em julgado. Eis a ementa do r. Acórdão (evento424):
“AÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MILITAR. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. CONTRATO COM EMPRESAS ESTRANGEIRAS. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ALCANCE DA JURISDIÇÃO BRASILEIRA.
1. Remessa necessária e apelação contra sentença proferida em ação de improbidade administrativa, ajuizada em virtude de suposta aquisição fraudulenta de materiais e serviços no escritório brasileiro de ligação (EBL), integrante da Comissão Aeronáutica Brasileira em Washington DC (CABW), que teria importado enriquecimento ilícito de militar brasileiro, em conluio com empresas estrangeiras. Sentença que julgou procedente a demanda em relação ao militar envolvido, entretanto, sem a imposição da pena de perda da função pública, por suposta incompetência da justiça federal para tanto. Extinção do feito, sem resolução de mérito, para as empresas estrangeiras rés, ao argumento de não serem alcançadas pela jurisdição brasileira, tendo em vista que firmaram contratos no exterior, com obrigações a serem cumpridas fora do território brasileiro. 2. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em apreciação de embargos de divergência, "a sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de improbidade administrativa está sujeita ao reexame necessário, com base na aplicação subsidiária do CPC e por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65. (STJ. 1ª Seção. EREsp 1220667, Rel. Min. HERMAN B ENJAMIN, DJE 30.06.2017). Dá-se por interposta a remessa necessária no caso concreto. 3. Caso que versa sobre a conduta de militar que, em missão no exterior destinada à aquisição de suprimentos para a aeronáutica brasileira (FAB), teria enriquecido ilicitamente, dada a exigência de valores indevidos às empresas estrangeiras contratadas para essa finalidade. Comprovação de exigência de comissões de 10 a 20% sobre os contratos firmados, propiciando enriquecimento indevido de 257.000 dólares (valores históricos). 4. A competência para decidir sobre perda do posto ou da patente dos oficiais somente será da Justiça Militar nos casos em que figurar como pena acessória de crime que à Justiça Militar couber decidir. A perda do posto, da patente ou da graduação dos militares pode ser aplicada na Justiça Comum, nos processos sob sua jurisdição, tal como ocorre nas ações de improbidade administrativa. STJ, 1ª Seção, CC 115193, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJE 03.02.2011; TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 0 0443699020124025101, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA, EDJF2R 26.04.2018). 5. Possibilidade de aplicação de perda da função pública ao réu (art. 12, I, da Lei 8.429/1992), como decorrência da condenação por improbidade administrativa na forma de enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei 8429/92). Comprovada a conduta fraudulenta do réu, que se utilizou de suas atribuições militares para enriquecer ilicitamente, mediante a exigência de valores a empresas que contrataram com a Força Aérea Brasileira, recomendável seu afastamento em definitivo das Forças Armadas. 6. O art. 9º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) determina que "para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem". Em primeira análise, seria possível aventar que, pactuado o contrato com empresas estrangeiras, com obrigações a serem cumpridas no exterior, não subsistiria jurisdição brasileira para apreciar seus termos, ainda que se destinasse à prestação de serviços à Aeronáutica Brasileira. A conclusão seria acertada caso se pretendesse discutir as cláusulas em si do contrato, cumprimento das obrigações pactuadas, valores, ou seja, aspectos intrínsecos à contratação. 7. Entretanto, ainda que a controvérsia dos presentes autos tenha surgido no contexto dessa contratação, o feito não se destina à mera análise dos aspectos contratuais, e sim à investigação de ato de improbidade administrativa que envolveria as empresas estrangeiras contratadas e agente público brasileiro. Em outras palavras, a análise do contrato nos presentes autos se restringe à sua utilização como suporte para a prática de improbidade administrativa por agente público brasileiro lotado no exterior, em suposto conluio com empresas. 8. O então militar, atuando no exterior em nome da Força Aérea Brasileira, recebeu vantagens indevidas das empresas estrangeiras rés, a fim de que essas pudessem prestar serviços necessários à compra/reparos de equipamentos militares pela União Federal. Aplicabilidade às empresas rés da dicção do art. 3º da Lei 8429/92, segundo o qual "as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta." A entrega de vantagens indevidas pelas empresas rés ao então militar é o que teria permitido sua escolha para prestar serviços à Força Aérea Brasileira. Indícios de que concorreram para o ato ímprobo e através dele obtiveram benefícios. 9. Ainda que se tratem de empresas estrangeiras, que firmaram contrato com a União Federal no exterior, ficam abrangidas, no caso específico, pela jurisdição brasileira, eis que funcionaram como partícipes de ato de improbidade administrativa praticado por agente público brasileiro no exercício de função. Reforma da sentença na parte em que extingue a demanda, sem resolução de mérito, para as empresas rés. 10. Nos termos do art. 1013, §3º CPC, ao reformar sentença que extingue o feito sem resolução de mérito, poderá o juízo ad quem, caso a demanda se encontre em condições de julgamento, aplicar o preceito da causa madura e enfrentar o mérito. A natureza da ação de improbidade administrativa, dada a gravidade das sanções impostas, não permite a utilização de tal expediente, considerando o direito das rés de apresentarem suas exceções de mérito a eventual sentença condenatória, observado o devido duplo grau de jurisdição. 11. Reforma da sentença para impor ao réu militar a sanção de perda função pública em virtude da condenação por improbidade administrativa, subsistindo à Justiça Federal competência para tanto a despeito de sua condição de militar. No que tange às empresas, deve ser reformada a sentença para declarar a possibilidade de seus atos serem alcançados pela jurisdição brasileira na esfera de improbidade administrativa, de sorte a desconstituir a anterior extinção do feito sem resolução de mérito. Impossibilitada, entretanto, a aplicação da teoria da causa madura, determina-se o retorno dos autos à origem para análise de mérito de sua conduta. 1 2. Remessa necessária e apelação parcialmente providas”. (grifei).
A Corte desta Segunda Regional também reconheceu a jurisdição brasileira e a competência desta Justiça Federal para julgar as Empresas-rés por ato de improbidade, e, em anterior decisão, rejeitou a alegação de ocorrência da prescrição. Tais matérias se encontram, portanto, preclusas.
Presentes as condições de admissibilidade desta demanda, passo a examinar o mérito da causa.
Segundo o Ministério Público Federal, em outubro/1994, o Sr. O. S., em nome da Aeronáutica do Brasil, firmou “contrato de representação de vendas para o exterior” com a empresa Control Systems Specialist, presidida por Darrold Richard Crites, no qual constava cláusula de compensação que estipulava o pagamento de comissões de 10% a 20% das vendas pela sociedade ao ex-militar. O referido ex-servidor era o responsável por aprovar a aquisição e a restauração do material que seria realizado pela empresa Control Systems. Posteriormente, o material restaurado era revendido ao Brasil, por meio da Comissão Aeronáutica Brasileira em Washington DC (CABW).
Para tanto, o Escritório Brasileiro de Ligação em Dayton-Ohio (EBL), administrado por O. S. e órgão vinculado ao CABW, formulava pedidos de aquisição, que eram gerenciados por empregado americano (Sr. Jack Mattachione), que fornecia a identificação e a localização do material solicitado. O Sr. O. S. aprovava as aquisições e serviços executados em beneficio da Comissão Aeronáutica Brasileira (CABW), em troca de vantagem indevida.
Segundo o Autor, com o orçamento aprovado e certificado pelo ex-militar, a empresa Control Systems recebia o pagamento feito pela CABW e repassava o dinheiro para Jack Mattachione e para O. S.. Ademais, “os equipamentos adquiridos e restaurados do governo americano eram revendidos ao Governo Brasileiro (CABW), após indicação do servidor. Nessa fase, as aquisições eram promovidas diretamente com a citada ré” (evento478, f. 05).
Seguindo a mesma sistemática, em 1995, foi celebrado contrato com a empresa Internacional Material Solutions, presidida por Thomas L. Qualey.
De fato, pela leitura do contrato de representação e vendas para o exterior, firmado entre o ex-militar e a empresa Control Systems Specialists há, no item 3.1, previsão de pagamento de comissões, verbis: “como compensação pelos serviços prestados em conformidade com o presente contrato, o Representante deverá receber uma comissão nas vendas líquidas (como definido abaixo) dos produtos vendidos a clientes dentro do Território. Tal comissão deverá ser acordada mutuamente por ambas as partes antes da aceitação da ordem de compra da Empresa. A base da comissão deverá ser de 10% (dez por cento) das vendas líquidas com comissão agregada a durante o ano civil sem, entretanto, exceder 20% (vinte por cento) das vendas agregadas para aquele determinado ano civil” (fls. 25/26, evento386).
Feitas essas necessárias considerações, repisa-se, por oportuno, o conteúdo da sentença anteriormente proferida, que condenou o ex-militar Sr. O. S. por ato ímprobo de ter recebido vantagem econômica indevida, que já se encontra transitada em julgado.
O ex-militar foi designado em missão ao exterior, na qual foi incumbido de adquirir no âmbito do Foreign Military Sales (FMS) suprimentos da Aeronáutica americana (USAF) para a Aeronáutica brasileira. Por indicação de agente do governo americano (Country Manager), o ex-militar contratou as empresas Control Systems Specialists Inc (CSS) e Internacional Materials Solutions Corp (IMS) para, perante a aeronáutica americana, adquirir e recondicionar suprimentos, que seriam encaminhados para o Brasil.
Relevante apontar que o ex-militar reconheceu, em depoimento prestado perante a Justiça Militar (fls. 04/05, evento351; fls. 50/53, evento385), que “recebeu das ditas empresas US$ 257.000 (duzentos e cinquenta e sete mil dólares) com a seguinte versão: as empresas estariam em dificuldades financeiras e, em certos momentos não teriam o dinheiro necessário para comprar as peças e recondicioná-las, atrasando o serviço para o Brasil, daí ter adiantado numerário, sendo a quantia a devolução do empréstimo anteriormente realizado” (f. 02, evento410). A apontada versão foi rechaçada na sentença, porque inverossímil, considerando a experiência e a alta patente então ocupada pelo ex-militar. Reconheceu-se, pois, o dolo da conduta do ex-militar ao receber vantagem indevida das empresas estrangeiras.
Nesse cenário, não se questiona ter havido a percepção de vantagem indevida pelo ex-militar, Sr. O. S., que foi paga pelas empresas-rés, em decorrência dos contratos firmados.
Em depoimento prestado pela testemunha Luís Carlos da Silva Bueno perante a Justiça Militar, cuja cópia foi juntada a estes autos e sobre ela todas as partes tomaram ciência e puderam se manifestar, foi aduzido que, em 1993 e 1994, a Aeronáutica brasileira necessitava com urgência de itens de apoio e, “naquele período, os americanos estavam fechando diversas bases e disponibilizando para cessão aos países amigos vários itens de interesse do Brasil/ que era sabido que esses itens seriam disponibilizados por preços baixos, mas a DIRMA somente tomava conhecimento do valor do item novo e o valor do item usado, mas já recuperado; (....); que o depoente não tinha conhecimento de qualquer autorização de parceria entre o Cel Senoni e as empresas CSS e IMS; que nenhuma compra é feita no FMS sem haver recursos já disponíveis; (...); que diante da disponibilização de numerário foi entendido que o Brasil não precisaria mais comprar materiais usados; (...); que não havia qualquer autorização da DIRMA ao EBL para realizar transações especificas com as empresas CSS e IMS uma vez que as determinações existentes envolveram sempre a necessidade de licitação a cada operação que necessitasse ser realizada” (fls. 77/78, evento385).
Nas alegações gerais do Advogado Geral dos Estados Unidos, nos autos do processo penal a que responderam os presidentes das empresas, ora rés, alegou-se que “Darrold Richard Crites foi presidente da acusada Control Systems Specialist Inc. (CSS), uma firma de OHIO, tendo sua sede em Fairborn, Ohio, Distrito Sul, envolvida na compra, reparo e revenda de equipamento militar excedente. O acusado Darrold Richard Crites foi considerado um ‘assunto interno’ (domestic concern) como este termo é definido na Lei ‘Prática de Atos de Corrupção com Estrangeiros’”. Aduziu-se, ainda que as duas empresas-rés praticaram ato de corrupção por terem pago dinheiro a oficial estrangeiro “com o objetivo de influenciar os atos e decisões do dito oficial estrangeiro, em sua capacidade funcional, induzindo o dito oficial estrangeiro a realizar ou se omitir de realizar, atos em violação a seus direitos legais e induzindo o dito oficial estrangeiro a usar sua influência com um órgão de governo estrangeiro para obter, manter e direcionar negócios para os acusados e outros” (fls. 01/02, evento386). Indicou-se como atos a descoberto: (a) pela CSS: o pagamento ao ex-militar de US$ 40.000,00, em 11/10/1995, de US$ 18.000,00, em 15/11/1995, de US$ 6.000,00, em 15/11/1995, de US$30.000,00, em 16/11/1995, de US$ 11.500,00, em 17/11/1995, de US$ 10.000,00, em 15/11/1995, de US$ 5.050,00, em 19/11/1995, a cotação de duas unidades de força movida a turbina a gás no valor de US$ 71.290,00, em 17/10/1995, a emissão de faturas para a CABW; (b) pela IMS: o pagamento ao ex-militar de US$ 42.950,00, em 12/12/1995, de US$24.613,00, em 12/12/1995 (fls. 03/05, 10/11, evento386).
A Aeronáutica brasileira, na apuração dos fatos, exarou parecer no qual concluiu que a empresa CSS efetuou o pagamento de US$ 189.576,00 ao Sr. O. S. por meio de vários cheques, já a empresa IMS pagou, em duas ocasiões, US$ 42.950,00 e US$ 24.613,00 (fls. 45/47, evento386).
Quanto ao sobrepreço, a Aeronáutica brasileira concluiu ter havido acréscimo de 40 a 60% aos preços originais de aquisição. No entanto, somente indica o preço de aquisição de um material (f. 55, evento386), o mesmo que consta na petição inicial. O preço unitário de um deicer, trailer mounted era de US$ 876,51 (oitocentos e setenta e seis dólares e cinquenta e um centavos), mas foi vendido ao Brasil, em 15/11/1995, por US$ 25.475,00 (vinte e cinco mil, quatrocentos e setenta e cinco dólares americanos, f. 08, evento202). Esse é o único preço, efetivamente, elevado que se comprovou nos autos, constituindo o excesso (sobrepreço de US$ 24.598,49) em valor ilicitamente acrescido ao patrimônio das empresas-rés, em prejuízo ao erário brasileiro.
Sendo assim, é evidente que, por meio de conduta dolosa, as empresas-rés propiciaram que o então militar e responsável pelo Escritório Brasileiro de Ligação em Dayton-Ohio (EBL), órgão vinculado ao CABW, Sr. O. S. recebesse vantagens indevidas em decorrência de contratos para fornecimento de materiais, bem como receberam valor indevido pelo pagamento excessivo de venda de material recondicionado. Incide, pois, no caso em apreço o disposto no art. 3º da Lei de Improbidade Administrativa, segundo o qual “as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”.
Quanto à improbidade administrativa, de âmbito civil, seus atos podem ser definidos como “aqueles que ensejariam enriquecimento ilícito decorrente da obtenção de qualquer vantagem patrimonial indevida pelo agente, em virtude do exercício de suas funções (art. 9o) [da Lei nº 8.429/92]; os que viessem a causar lesão ao erário em razão de qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que ensejassem perda patrimonial, ‘desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres’ das pessoas jurídicas mencionadas no art. 1o (art. 10) e as ações ou omissões que, atentando contra os princípio da Administração Pública, violassem deveres da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade à instituição (art. 11)”[1].
Dispõe o art. 5º da Lei nº 8.429/92 que, ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.
Comentando esse dispositivo, ressalta FERNANDO RODRIGUES MARTINS (em Controle do Patrimônio Público, RT, 5ª edição, pág. 82/83) que “caso o dano seja praticado em face da Administração, restará ao ente público a instauração de procedimento administrativo para apuração da responsabilidade, garantindo o contraditório na forma expressa do inciso LV do art. 5o da CF. Todavia, se em consequência desse fato administrativo houver enriquecimento ilícito do agente público em questão ou, de qualquer forma, prejuízo ao erário nas modalidades previstas nos arts. 9o e 10, respectivamente, da Lei de Improbidade Administrativa, caberão as sanções previstas no art. 12, incisos I e II, do mesmo diploma legal, especialmente aquelas relativas a ressarcimento de dano e perdimento de bens.”
Assim, “a Improbidade Administrativa que dá ensejo à responsabilização correspondente materializa-se pelo ato marcadamente corrupto, desonesto, devasso, praticado de má-fé ou caracterizado pela ‘imoralidade qualificada’ do agir, de acordo com a expressão empregada”. (STJ, REsp 1801208, Relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado em 27/02/2020).
Resta caracterizada a conduta ímproba descrita no art. 9º, caput, em conjunto com o art. 3º, todos da Lei nº 8.429/92.
Por derradeiro, algumas considerações acerca da dosimetria da pena se fazem necessárias, em virtude da controvérsia doutrinária existente acerca da exegese do art. 12 da Lei 8.429/92.
Em que pesem louváveis argumentos de que as sanções devem ser aplicadas, obrigatoriamente, em bloco e, em sentido contrário, de que as penalidades devem ser aplicadas separadamente, de forma discricionária[2], a resposta situa-se na interpretação do parágrafo quarto do art. 37 da Constituição da República (“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”), aliada à dicção do parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92 (“Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”).
A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que se reputa necessário verificar a intensidade do dolo ou da culpa do agente, as circunstâncias do fato e a limitação sancionatória em cada caso específico, dependendo da natureza da conduta (REsp 1707261, Ministro Og Fernandes, publicado em 09/11/2018).
O art. 12 da Lei n. 8.429/92 atribui ao Judiciário a realização da dosimetria da pena, tomando-se por base a gravidade da conduta, a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente.
Para a fixação das penalidades, foram considerados os seguintes elementos:
Quanto à gravidade do ato: as empresas-rés terem pago ao ex-militar vantagens indevidas devido a contratos firmados para fornecimento de materiais militares e recondicionados; e terem se beneficiado de sobrepreço. Não há atenuantes.
Por consequência, devem as empresas-rés serem condenadas no ressarcimento integral do dano correspondente, em reais, a US$ 24.598,49 (vinte e quatro mil, quinhentos e noventa e oito dólares e quarenta e nove centavos), a serem atualizados a partir de novembro/1995.
Também fixo multa civil correspondente ao triplo do acréscimo patrimonial, ou seja, em valores correspondentes em reais a US$ 73.795,47 (setenta e três mil, setecentos e noventa e cinco dólares e quarenta e sete centavos), a ser atualizado a partir de novembro/1995.
Condeno, ainda, as Rés na sanção de estarem proibidas de contratarem com o Poder Público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de dez anos, medida que as impede de celebrarem negócios jurídicos com o Brasil.
No entanto, não se lhes aplica a sanção de suspensão de direitos políticos, já que se tratam de sociedades empresárias.
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar as Empresas-Rés pela prática de ato de improbidade administrativa descrito no art. 9º, caput c/c art. 3º, todos da Lei nº 8.249/92, e para aplicar-lhes as sanções de ressarcimento integral do dano em valor correspondente, em reais, a US$ 24.598,49 (vinte e quatro mil, quinhentos e noventa e oito dólares e quarenta e nove centavos), a ser atualizado a partir de novembro/1995 até a data do efetivo pagamento; de multa civil correspondente, em reais, a US$ 73.795,47 (setenta e três mil, setecentos e noventa e cinco dólares e quarenta e sete centavos), a ser atualizado a partir de novembro/1995 até a data do efetivo pagamento; e estão proibidas de contratarem com o Poder Público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de dez anos.
Deixo de condenar a parte ré no pagamento de honorários advocatícios, na medida em que o STJ sedimentou o entendimento de que, em sede de ação civil pública, por critério de simetria, é incabível a condenação da parte vencida em honorários advocatícios em favor do Ministério Público, aplicando-se em tais casos o artigo 18 da Lei nº 7.347/85 (REsp 1626443 – 2ª Turma – DJE de 27.08.2018 – Rel. Ministro Francisco Falcão; e AINTREsp 996192 – 1ª Turma – DJe de 30.08.2017 – Rel. Ministro Benedito Gonçalves).
Sem custas para preparo por serem as Rés representadas pela DPU.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Em razão da decisão proferida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos Recursos Especiais de nº 1553124, 1605586, 1502635 e 1601804 (Tema 1042), foi proferida decisão que suspendeu o presente feito, até nova determinação superior.
Com o levantamento da suspensão, foi determinada a intimação do MPF, o qual tomou ciência com renúncia de prazo.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001471422v2 e do código CRC fa761850.
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Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 06/06/2023, às 18:26:52