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Agravo de Instrumento Nº 5013573-56.2022.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
CONSTRUTEC EQUIPAMENTOS LTDA contra decisão proferida pelo MM. Juízo Federal da 14ª Vara Federal do Rio de Janeiro (EV. 8 e-Proc SJRJ), que indeferiu pedido de liminar (EV. 8 e-Proc SJRJ), nos autos do mandado de segurança de nº 5062242-66.2022.4.02.5101.
Requer a agravante (EV. 1-INIC1 e-Proc TRF2):
“a) Seja o presente RECURSO RECEBIDO E PROCESSADO na forma de agravo de instrumento, concedendo-se a ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL, para a IMEDIATA EXCLUSÃO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, recolhidos pela Agravante;
b) Seja CONHECIDO e PROVIDO;
c) Outrossim, requer a INTIMAÇÃO DA AGRAVADA para que no prazo legal, caso queira apresente contrarrazões, conforme estabelece o artigo 1.019, II do Código de Processo Civil.”
Em suas razões recursais (EV. 01-INIC1 e-Proc TRF2), a agravante sustenta, em linhas gerais, como causa de pedir, que a probabilidade do direito resta demonstrada, aduzindo que “embora a questão objeto dos autos já se encontre pacificada judicialmente, com a conclusão do julgamento do RE nº 574.706, no âmbito administrativo as empresas ainda têm encontrado resistência para ver concretizada a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS, como aponta a própria Receita Federal do Brasil, em uma troca de emails com a patrona da Agravante”; que “trouxe à exordial prints, do SISTEMA PÚBLICO DE ESCRITURAÇÃO DIGITAL – EFD CONTRIBUIÇÕES (...) demonstram que, sem a numeração de um processo judicial distribuído, NÃO É POSSÍVEL FAZER A EXCLUSÃO DE FORMA ADMINISTRATIVA,” que “resta evidenciado o ato coator por parte da autoridade impetrada, o Sr. Delegado da Receita Federal da cidade do Rio de Janeiro/RJ, que vem negando vigência à tese definida pelo STF no tema 69”; que “estando demonstrada a evidência do direito da Agravante, requer seja ACOLHIDO E PROVIDO O PRESENTE RECURSO, para que seja determinada a IMEDIATA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, recolhidos pela Impetrante”.
A tutela recursal provisória foi indeferida (EV.2 e-Proc TRF2).
Em contrarrazões (EV. 06 e-Proc TRF2) a parte agravada prestigia as razões expostas na decisão recorrida, alegando, em suma, ausência de teratologia da decisão agravada, aduzindo que “a mesma se encontra no espectro de discricionariedade do d. Juízo julgador, estando em perfeito alinho com a legislação pertinente e a jurisprudência sobre o tema”; ausência do denominado fundamento relevante, “demonstrada pelas informações decendiais prestadas pela Autoridade Coatora”; e não demonstração do perigo na demora, alegando que a impetrante se limitou “a elencar genericamente a possibilidade de vir a suportar danos irreparáveis, contudo, sem demonstrar concretamente a presença de elementos objetivos que apontem para tal”.
A Procuradoria Regional da República afirmou não ter interesse no feito, sustentando a ausência, no caso concreto, de interesse público que demande a intervenção ministerial (EV. 11e-Proc TRF2).
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
De acordo com o art. 7º, III da Lei 12.016/09, é possível a concessão de medida liminar “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.
Portanto, é necessária a constatação, de forma simultânea, dos seguintes requisitos: fundamento relevante (fumus boni iuris); e perigo de que a demora pelo provimento final comprometa a eficácia da medida judicial (periculum in mora).
Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado para o fim de reconhecer o direito da impetrante à exclusão do ICMS incidentes sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como compensação dos valores recolhidos indevidamente.
A controvérsia neste feito cinge-se em aferir se, em juízo perfunctório, a agravante tem direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O mandado de segurança foi impetrado, em 17/08/2022. À época, já havia transitado em julgado (09/09/2021) a ação na qual se consolidou o entendimento segundo o qual o ICMS (destacado na nota) não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69/RG).
Compulsando os autos, verifico que não merece acolhida a pretensão reformatória da recorrente, por não vislumbrar, no caso, a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar, nos autos do processo originário.
Prima Facie, verifico que o mandado de segurança no qual foi proferida a decisão objeto deste recurso é repetição de mandado de segurança anteriormente ajuizado pela Impetrante — Processo nº 5041871-81.2022.4.02.5101 —, que foi extinto, sem julgamento do mérito, por ausência de interesse processual.
Primeiramente, quanto ao fundamento de relevância (fumus boni iuris), é bem de ver que em decorrência do julgamento definitivo pelo E. Supremo Tribunal Federal (STF) do RE nº 574.706/PR (Tema 69), a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiu o Parecer SEI nº 7698/2021/ME, de 20/05/2021. Posteriormente, a Receita Federal do Brasil (RFB) foi cientificada, por meio do Despacho nº 246/2021/PGFNME, de 24/05/2021, para fins e nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, a, c/c art. 19-A, III, e §1º da Lei n° 10.522, de 2002. Veja-se:
“DESPACHO nº 246/2021/PGFN-ME
APROVO, para os fins e nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, a, c/c art. 19-A, III, e § 1º da Lei n° 10.522, de 2002, o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME (15917526), a fim de que a Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, e sem prejuízo de posterior observância do fluxo previsto na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014, por ocasião da publicação do acórdão que julgou os Embargos Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos dessa decisão devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017; e c) o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Encaminhe-se à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, consoante sugerido. Outrossim, cientifique-se a Procuradoria-Geral da Dívida Ativa da União e do FGTS e a Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria e Contencioso Administrativo Tributário. Brasília, 24 de maio de 2021”.
Também foi publicado o PARECER SEI Nº 14.483/ME que afastou a possibilidade dessa exigência fiscal, ao consignar expressamente que “não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos”. Veja-se:
“PARECER SEI Nº 14.483/ME, DE 28 DE SETEMBRO DE 2021
Aprovo, para os fins e nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, "a", c/c art. 19-A, III, e § 1º da Lei nº 10.522, de 2002, o PARECER SEI Nº 14483/2021/ME (18741982), a fim de que a Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, as conclusões consolidadas no mencionado parecer, no sentido de que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema nº 69 da Repercussão Geral, "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"; b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais; c) não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos; d) as alterações realizadas pela Lei nº 12.973/2014 no Decreto-lei nº 1.598/1977, acerca da definição do que compõe a renda bruta, não impactam no resultado do julgamento do Tema nº 69; e) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017; f) para excepcionar a modulação, exige-se ação judicial ou procedimento administrativo protocolado pelo contribuinte até a data do julgamento de mérito (15/03/2017), ou, anteriormente e que ainda estivesse em curso (não precluso), bem como que discutisse precisamente a inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS/COFINS; g) no que toca aos valores inscritos em dívida ativa, inexistindo discussão administrativa ou judicial, os valores inscritos cujos fatos geradores ocorreram até 15/03/2017 permanecem hígidos, já os posteriores a essa data deverão ser decotados, mediante mero cálculo aritmético, excluindo-se o ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS. Havendo discussão judicial ou administrativa, nos termos já detalhados, a modulação poderá ser excepcionada; e h) o Parecer SEI Nº 7698/2021/ME não excepciona as conclusões do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, face às peculiaridades do caso concreto (modulação retroativa dos efeitos da decisão e longo interregno temporal entre a decisão de mérito e o trânsito em julgado); ao contrário, as prestigia, visto que mantido como marco da cessação da eficácia de decisões anteriores a definitividade do precedente com repercussão geral. Encaminhe-se à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, consoante sugerido. Outrossim, cientifique-se a Procuradoria-Geral da Dívida Ativa da União e do FGTS e a Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria e Contencioso Administrativo Tributário.” (grifei)
Portanto, constata-se que, antes mesmo do despacho inicial, já não mais subsistia o interesse de agir, considerando que, de fato, a autoridade impetrada apenas se opôs aos fatos geradores ocorridos até 15/03/2017, nos termos da modulação temporal estabelecida pelo STF (EV. 21 e-Proc SJRJ) e que a publicação dos aludidos atos normativos vinculantes à Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos do art. 19, caput, e VI, a, c/c art. 19-A, III, e § 1º da Lei nº 10.522/2002 expressamente determinou que a Administração Tributária observe, em relação a todos os seus procedimentos, o que foi estabelecido pelo E. STF no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69).
Conforme bem fundamentado pelo MM Juízo Federal de Origem na decisão (EV. 8 e-Proc SJRJ):
“A presente ação é repetição de mandado de segurança anteriormente ajuizado pela Impetrante — Processo nº 5041871-81.2022.4.02.5101 —, que foi extinto, sem julgamento do mérito, por ausência de interesse processual.
Naquela ação, foi proferida decisão liminar vazada nos seguintes termos (Processo nº 5041871-81.2022.4.02.5101, ev. 3.1) :
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por CONSTRUTEC EQUIPAMENTOS LTDA em face do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO I – DRF/RJ I com pedido de liminar, inaudita altera parte, para “determinar a imediata EXCLUSÃO O ICMS DESTACADO da base de cálculo do PIS e COFINS da contribuição pela Impetrante” (Evento 1, INIC1, p.8).
A impetrante relata que “em razão do regular desempenho de sua atividade empresarial, a Autora está sujeita ao recolhimento de uma série de tributos, dentre eles o PIS – Programa de Integração Social e a COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social. Não obstante, em razão de suas atividades, recolhe no âmbito estadual o ICMS, o qual, de acordo com a D. Autoridade Impetrada, há de integrar o faturamento da empresa para fins fiscais e, consequentemente, faria parte da base de cálculo do PIS e da COFINS, apurado mensalmente no Regime de Apuração Lucro Presumido.”
Alega que “essa forma de recolhimento, entretanto, é inconstitucional, matéria reconhecida pelo STF no Tema de Repercussão Geral nº 69, eis que o ICMS, constitui receita do Estado, não ficando à disposição da empresa em seu caixa para livre gozo dos referidos valores. A atual forma de cálculo das exações do PIS e da COFINS está em desacordo com a Constituição Federal e com o unânime entendimento jurisprudencial, firmado pelo julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706”.
Inicial com procuração e documentos (Evento 1).
É o relatório do necessário. Decido.
A concessão de medida liminar em sede mandamental exige a presença, concomitante, de fundamento relevante da alegação apresentada (fumus boni iuris) e de que o ato impugnado possa tornar ineficaz o provimento jurisdicional final pleiteado (periculum in mora) consoante os termos do art. 7º, III, da Lei 12.016/09 in verbis:
“Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” (grifos nossos)
Em análise perfunctória, característica deste momento processual, não vislumbro a presença de fundamento relevante para a concessão da liminar ora requerida.
No caso sub judice, a parte autora insurge-se contra a inclusão dos valores referentes ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de Cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade social – COFINS sob o argumento de que tais parcelas não constituem receita, razão pela qual não podem ser consideradas para efeitos de apuração e pagamento das referidas contribuições.
Sobre o tema, o Plenário do c. STF finalizou o julgamento do RE nº 574.706, na sistemática dos recursos repetitivos (CPC, artigos 1.036 e ss.), entendeu a Corte que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições.
O v. Acórdão foi vazado nos seguintes termos:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(STF - RE 574706, Relatora CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
Em julgamento mais recente, em sede de Embargos de Declaração apresentado contra aquele acórdão, o Pretório Excelso modulou os efeitos do julgamento realizado e assentou que a tese fixada com repercussão geral somente terá efeitos após 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvou, no entanto, as ações judiciais protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
Ressaltou ainda que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal.
Veja-se o v. Acórdão transitado em julgado (g. n):
EMENTA:EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
ACÓRDÃO: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)
(STF - RE 574706 ED, Relatora CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021).
Em cumprimento ao julgado, com efeito erga omnes, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional aprovou parecer PARECER SEI Nº 7698/2021/ME (15917526) para vincular a Administração Fazendária, nos termos do art. 19-A, da Lei nº 10.522, cujo extrato foi vazado nos seguintes termos, com nossos destaques:
“DESPACHO Nº 246/2021/PGFN-ME Processo nº 10951.104057/2021-24 APROVO, para os fins e nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, a, c/c art. 19-A, III, e § 1º da Lei n° 10.522, de 2002, o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME (15917526), a fim de que a Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, e sem prejuízo de posterior observância do fluxo previsto na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014, por ocasião da publicação do acórdão que julgou os Embargos Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, que:a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos dessa decisão devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017; e c) o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Encaminhe-se à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, consoante sugerido. Outrossim, cientifique-se a Procuradoria-Geral da Dívida Ativa da União e do FGTS e a Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria e Contencioso Administrativo Tributário."
(Publicado em 26/05/2021 | Edição: 98 | Seção: 1 | Página: 152)
Assentadas tais premissas, verifico no caso concreto que a impetrante requer a concessão de medida liminar sob o suposto fato de que, apesar de “reconhecer a publicação do Parecer SEI nº 7698/2021/ME”, “sem a numeração de um processo judicial distribuído, não é possível fazer a exclusão de forma administrativa”.
Na tentativa de sustentar tal alegação a impetrante apenas colaciona aos autos telas de sistema eletrônico (Evento 1, OUT6) nas quais não se encontra expressa a aduzida impossibilidade, nem mesmo de onde se originam tais telas.
Além disso, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos, eis que ausentes, em análise prima facie, elementos hábeis a demonstrar qualquer ilegalidade nos atos da Administração Pública, em especial pela publicação do Parecer SEI 7698/2021/ME.
Nesse sentido, mutatis mutandis, destaco:
“APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - MULTA ADMINISTRATIVA - OBRA INICIADA SEM A LICENÇA EXPEDIDA PELO ÓRGÃO COMPETENTE - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS - CONDENAÇÃO DA EMBARGANTE AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS -ART. 20, CAPUT, CPC - SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. 1. Trata-se de apelações interpostas contra a sentença que julgou improcedente o pedido formulado nos embargos opostos à execução fiscal, relativa à multa administrativa imposta à UFF pelo Município de Niterói, deixando de condenar a embargante ao pagamento de honorários de sucumbência. 2. In casu, a própria embargante admitiu ter iniciado a obra sem o devido licenciamento expedido pelo órgão competente, o que caracteriza o ilícito administrativo a ensejar a aplicação da penalidade prevista na legislação que rege a matéria. 3. Não restou comprovada qualquer falha na lavratura do auto de infração ou qualquer ilegalidade no procedimento administrativo de análise e concessão da licença, suficiente para afastar a penalidade imposta. 4. Os atos administrativos gozam de presunção relativa de legitimidade, sendo ônus do administrado provar eventuais erros existentes, o que não ocorreu. 5. Os embargos à execução constituem-se em ação autônoma de conhecimento e têm por finalidade a desconstituição parcial ou total do título executivo, judicial ou extrajudicial que embasa a execução. Há, portanto, em razão da natureza de ação dos embargos à execução, sucumbência que deve refletir na questão da imposição do pagamento de honorários advocatícios em favor da parte vencedora. 6. Apelação do Município de Niterói provida. Apelação da UFF improvida” (g.n.) (AC 201351101119219, Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 12/12/2014.)
Outrossim, quanto o pleito liminar no qual se requer "seja DECLARADO O DIREITO DE COMPENSAR OS VALORES PAGOS A MAIOR pela não incidência do ICMS recolhido na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir do marco inicial de 15/03/2017, com as parcelas vincendas das contribuições de PIS e COFINS, de forma que a D. Autoridade Coatora não poderá se mostrar contrária ou autuar a Impetrante por tais condutas, posto que garantidas por medida judicial", há óbice legal expresso no art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/09.
Em razão do exposto, INDEFIRO A LIMINAR requerida. [...]
(...)
De se ver, então, que a única diferença entre aquela ação e a presente é a citação, na inicial de uma troca de e-mail com a Receita Federal, ocorrida nos idos de dezembro de 2021 que sequer foi acostada como prova na presente ação mandamental, que, vale dizer, exige a apresentação de prova pré-constituída, o que, em tese, determinaria o reconhecimento da persistência da falta de interesse processual em agir delcarado no julgamento do aludido processo.
Não obstante, atento ao princípio da asserção, postergo a aprecição de tal questão, concernente à possível ausência de interesse processual em agir, para o exame exauriente da lide, quando da prolação de sentença, após a realização do contaditóri.
INDEFIRO A LIMINAR, adotando os mesmos fundamentos, acima transcritos, da decisão liminar proferida nos autos do processo nº 5041871-81.2022.4.02.5101.”
Em segundo lugar, também não se vislumbra o perigo de ineficácia da medida judicial, acaso deferida ao final (periculum in mora).
Não se trata de nova exação, que teria pego o contribuinte de surpresa ou para a qual não estivesse financeiramente preparado. Por outro lado, trata-se de tributo exigido há vários anos, não tendo sido demonstrado que a sua exigência, no caso concreto, seria danosa ao ponto de comprometer a eficácia da medida judicial se deferida em sentença.
Ademais, a mera existência de prejuízo financeiro, decorrente do recolhimento de tributo, é insuficiente para caracterizar o perigo na demora exigido para a concessão da medida liminar. Nessa linha, o C. STJ já declarou que “a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tanto na via administrativa quanto em sede de execução fiscal”. (AgRg na MC n. 20.630/MS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/4/2013, DJe de 23/4/2013.)
Tampouco há que se cogitar risco de ineficácia da liminar pleiteada, de fato, em vista da celeridade intrínseca ao rito especial do mandado de segurança e de sua natureza mandamental.
Portanto, não há reparos a se fazer na decisão agravada, uma vez que, de fato, não se observam presentes os requisitos autorizadores da concessão da medida liminar pleiteada.
Isto posto, voto por negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação acima.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001465560v2 e do código CRC 24b08e80.
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