Apelação/Remessa Necessária Nº 5003161-29.2021.4.02.5003/ES

RELATÓRIO

O presente feito veio a este E. Tribunal por força de remessa necessária e para o julgamento de recurso de apelação da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de São Mateus, que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos (evento 19, SENT1):

Ante o exposto, confirmo a liminar e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o feito com resolução de mérito, conforme art. 487, I, do CPC, nos termos da fundamentação supra, para o fim de declarar o direito da impetrante  de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores a título de ISS, bem como declarar o direito da autora de compensar/restituir os valores recolhidos indevidamente a partir de 15/03/2017, nos termos da fundamentação.

A compensação somente poderá ser feita após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, atualização com base na taxa SELIC e deverá observar a lei vigente quando do encontro de contas, conforme já decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo ( REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos).

Custas ex lege.

Condeno a União ao pagamento dos honorários advocatícios , que fixo  no percentual mínimo do valor da condenação,  a ser apurado na forma do art. 85, § 3º  e  § 4º, do Código de Processo Civil.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Intimem-se.

A UNIÃO/FAZENDA NACIONAL requer, inicialmente, a suspensão do feito até o trânsito em julgado do acórdão a ser proferido nos autos do RE nº 592.616 (Tema 118), o qual se refere especificamente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Argumenta, em síntese, que não há como aplicar a mesma ratio do RE 574706, que não abrange o ISS e sustenta a impossibilidade de o contribuinte excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (evento 23, APELAÇÃO1).

Contrarrazões no evento 25, CONTRAZAP1.

O MPF manifestou-se pelo prosseguimento do feito sem a sua intervenção (evento 8, PROMOÇÃO1).  

É o relatório. 

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001464573v6 e do código CRC 30854619.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5003161-29.2021.4.02.5003/ES

VOTO

Conheço da remessa necessária e do recurso de apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

A controvérsia diz respeito sobre a possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 592.616, que trata especificamente sobre a matéria - incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118) – mas não houve determinação, pelo relator, de suspensão dos feitos que tratem do tema.

Nesse contexto, não há falar em sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão a ser proferido nos autos do RE nº 592.616, tal como requer a UNIÃO.

Atualmente, a questão se encontra pendente de julgamento após pedido de vista do Ministro Dias Toffoli. A tese decidida parcialmente na sessão virtual do Tribunal Pleno, de 14.08.2020 está assim redigida:

"Após o voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que conhecia parcialmente do recurso extraordinário e, nessa extensão, dava-lhe provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida compensação tributária, aplicando à verba honorária a Súmula 512/STF, reafirmada pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009, e fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)", pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). [...] Plenário, Sessão Virtual de 14.8.2020 a 21.8.2020. 

Como se vê, conquanto não haja pronunciamento definitivo do colegiado, o voto do relator se coaduna com a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, que, por maioria, e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, apreciando o Tema 69 em regime de repercussão geral, deu provimento ao recurso, fixando a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."

Em um raciocínio analógico, infere-se que, pela mesma razão que se exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor arrecadado a título de ISS, por ser distinto de faturamento ou receita, caracterizando-se como valor transitório, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

O acórdão, lavrado pela Ministra Carmem Lucia, foi assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”

(Plenário, Relatora Ministra Carmem Lúcia, DJe 02.10.2017)

Entendeu-se, em síntese, que o ICMS não tem natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa, não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS. No ponto, transcrevo o seguinte trecho do voto da Relatora: 

“9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS."

Em sede de embargos de declaração, julgados em 13.05.2017, a Corte Suprema modulou os efeitos do julgado, de modo a estabelecer que a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFIS somente produziria efeitos jurídicos a partir de 15.03.2017, data em que proferida a decisão, ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até aquela data. 

Pois bem. Embora a decisão do Supremo Tribunal Federal acerca do ICMS não tenha abordado a questão do ISS, que se encontra pendente de julgamento nos autos do RE nº 592.696, cujo julgamento, após reconhecida a repercussão geral, foi iniciado em 14.08.2020, o raciocínio jurídico ali empregado deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois idêntica a ratio decidendi. Ora, o ISS, tal como o ICMS, também constitui simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte. Nesse sentido, foi o voto do então Ministro Celso de Mello, nos autos do RE nº 592.696, disponível para consulta no sítio do Supremo Tribunal Federal, conforme se infere dos trechos abaixo transcritos:

“(...) quero destacar, uma vez mais, que o valor arrecadado a título de ISS, por não se incorporar, definitivamente, ao patrimônio do contribuinte, não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, notadamente porque a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.

Em consequência, impõe-se a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que constituem contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, enfatizando-se que o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal – firmado em sede de repercussão geral a propósito do ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tema 69/STF) – revela-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.”

Muito embora o julgamento do tema ainda não tenha sido finalizado, esta Corte Regional já vem aplicando, por analogia, o entendimento firmado no RE nº 574.706-PR, veja-se:  

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. POSSIBILIDADE. ISS. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. EXCLUSÃO. 1. A decisão impugnada não está em consonância com a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida que, consolidando entendimento, assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 2. O julgamento dos embargos de declaração pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial de Tribunal Superior, em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, entendimento já adotado pelo STJ para se adequar às orientações firmadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamentos com repercussão geral reconhecida (EDcl nos EDcl no REsp nº 1.037.753/SP; EDcl no AgRg no REsp nº 1.189.255/RS; EDcl no AgRg no REsp nº 1.239.540/SC). 3. Não obstante a decisão do STF trate apenas da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplica-se, por analogia, o mesmo raciocínio em relação ao ISS, razão pela qual o pedido também deve ser julgado procedente. 4. Embargos de declaração conhecidos e providos.” (AC nº 0126376-37.2015.4.02.5101, 4ª Turma, Relator Desembargador Luiz Antônio Soares, julgado em 08.04.2021)

“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. Remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença integrada em sede de embargos de declaração, proferida pelo Juízo da 32ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que concedeu a segurança, para assegurar à parte Impetrante o direito de apurar a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS com a exclusão dos montantes relativos ao ISSQN e ao ICMS, garantindo-lhe, ainda, o direito de realizar compensação tributária valendo-se dos montantes indevidamente recolhidos, na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A, CTN), observado o prazo de cinco anos (art. 168, I, do CTN), ficando a operação sujeita ao regramento da Secretaria da Receita Federal do Brasil. 2. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição quinquenal. No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 271 do STF. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 4. A decisão do STF não abordou especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, mas o raciocínio é análogo, não sendo possível aplicá-lo ao ICMS e deixar de proceder da mesma forma no caso do ISS. A reforçar a tese, verifica-se que a mesma analogia foi apontada em decisão do Plenário do STF que reconheceu a repercussão geral do tema da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 592.616) correlacionando-o diretamente com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706). 5. Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão. 6. Entendimento consagrado na Suprema Corte no sentido de que se admite o julgamento imediato das demandas que versem sobre matéria afeta à sistemática de repercussão geral, quando apreciado o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: AI-AgR-terceiro 856.786, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 05/06/2018; AgR no RE 1129931/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 27/08/2018. 7. Apelação e remessa necessária não providas. Sentença mantida.”(AC nº 5032335-85.2018.4.02.5101, 3ª Turma, Relator Desembargador Marcus Abraham, julgado em 21.10.2019) - grifei

Modulação de efeitos

Ao modular os efeitos do julgado no RE 574.706, ficou estabelecido que os efeitos da referida decisão colegiada dar-se-iam a partir de 15.3.2017, data em que houve a apreciação do mérito da controvérsia, ressalvados os casos já em curso anteriormente. Ou de maneira objetiva: para os contribuintes que ajuizaram anteriormente a 15.03.2017, o direito a compensação ou restituição retroage, alcançando os fatos anteriores até o prazo de prescrição de 5 (cinco) anos. Para os feitos posteriores àquela data, ela é o seu marco inicial.

Quanto ao ISS também se aplica a mesma modulação, haja vista a determinação contida no recurso paradigma que se adota por analogia. Embora não se trate de jurisprudência vinculante, não há razão para se aplicar a modulação de modo diferente da decisão paradigma adotada por analogia.

Compensação/restituição administrativa

Poderá o contribuinte realizar a compensação/restituição administrativa após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), limitado a 15.03.2017, com incidência exclusiva da taxa SELIC, ficando a operação sujeita ao regramento e à conferência da Receita Federal do Brasil.

Conclusão

Não merece reparo a sentença recorrida.

Estabeleço a majoração dos honorários em 1% sobre o valor da verba sucumbencial fixada pelo Juízo a quo para a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, nos termos do §11 do art. 85 do CPC/2015.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001464574v5 e do código CRC 2e69561e.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5003161-29.2021.4.02.5003/ES

EMENTA

TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. remessa necessária. APELAÇÃO DA UNIÃO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 118 PENDENTE DE JULGAMENTO. RE Nº 592.696. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). MESMA RATIO DECIDENDI. modulação de efeitos. compensação ou restituição pela via administrativa.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 592.616, que trata especificamente sobre a matéria - incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), mas não houve determinação, pelo relator, de suspensão dos feitos que tratem do tema. Nesse contexto, não há falar em sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão a ser proferido nos autos do RE nº 592.616, tal como requer a UNIÃO.

2. Embora não haja pronunciamento definitivo do colegiado, o voto do relator se coaduna com a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, que, por maioria, e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, apreciando o Tema 69 em regime de repercussão geral, deu provimento ao recurso, fixando a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."

3. Em um raciocínio analógico, infere-se que, pela mesma razão que se exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor arrecadado a título de ISS, por ser distinto de faturamento ou receita, caracterizando-se como valor transitório, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

4. Ao modular os efeitos do julgado no RE 574.706, ficou estabelecido que os efeitos da referida decisão colegiada dar-se-iam a partir de 15.3.2017, data em que houve a apreciação do mérito da controvérsia, ressalvados os casos já em curso anteriormente.

5. Quanto ao ISS também se aplica a mesma modulação, haja vista a determinação contida no recurso paradigma que se adota por analogia. Embora não se trate de jurisprudência vinculante, não há razão para se aplicar a modulação de modo diferente da decisão paradigma adotada por analogia.

6. Poderá o contribuinte realizar a compensação/restituição administrativa após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), limitado a 15.03.2017, com incidência exclusiva da taxa SELIC, ficando a operação sujeita ao regramento e à conferência da Receita Federal do Brasil.

7.  Estabeleço a majoração dos honorários em 1% sobre o valor da verba sucumbencial fixada pelo Juízo a quo para a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, nos termos do §11 do art. 85 do CPC/2015.

8. Remessa necessária e recurso de apelação da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL conhecidos e desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de junho de 2023.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001464575v6 e do código CRC 30744052.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/06/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 5003161-29.2021.4.02.5003/ES

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): TOMAZ HENRIQUE LEONARDOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário