Apelação Cível Nº 5027982-94.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por V. M. R. de sentença que julgou improcedente o pedido, objetivando a reversão da pensão militar de ex-combatente percebida por sua mãe (Evento 30 dos autos originários).
Nas razões da apelação a parte autora (Evento 38 dos autos originários), sustenta em síntese, que “o direito e a regra da concessão do benefício se dá no início da morte do combatente, não do momento do último detentor (...) Com isso, o direito é pautado na lei 5315/67 c/c 53 do ADCT, no qual generalizou o direto a pensão especial de ex combatente, assim não tendo regra taxativa para a concessão do benefício, ou seja, o rol taxativo da lei anterior foi revogado, bastando apenas ser dependente do militar”. Afirma que não é necessário ser menor de 21 anos e não ter rendimentos para fazer jus à pensão por morte de seu genitor, “pois existe a exceção dos proventos previdenciários a qual a apelante recebe, e ainda havendo a possibilidade de opção para o recebimento das pensões/proventos previdenciário; Com isso, a sentença deve ser reformada para dar concessão ao benefício da apelante ao recebimento da pensão de 2º tenente na forma integral, bem como os atrasados”.
Contrarrazões pela União no Evento 42 dos autos originários, em que aduz que a parte autora “não preencheu todas as condições legais do art. 30 da Lei 4242/63. Ou seja, não comprovou incapacidade e impossibilidade de prover sua própria subsistência, ou, ainda, sequer demonstrou que não percebe qualquer importância dos cofres públicos na época do falecimento de seu genitor, o que afasta os requisitos necessários tanto a percepção como reversão da pensão e ex-combatente”. Requer o desprovimento do recurso.
Manifestação do Ministério Público (Evento 5, PARECER1), opinando pela não intervenção no feito, por ausência de interesse público que a justifique.
É o relatório
Sem revisão, nos termos regimentais.
VOTO
I - É pacifica a jurisprudência nas Cortes Superiores que o direito à pensão por morte, deverá ser examinado à luz da legislação vigente à época do óbito do militar instituidor do benefício, por força do princípio tempus regit actum.
II - No caso dos autos, a recorrente se enquadra na hipótese de filha maior, não inválida, de ex-combatente falecido em 13-07-1977, ou seja, antes da promulgação da Carta Magna, razão pela qual a questão da reversão da pensão especial, anteriormente concedida à sua genitora, deve se ater ao disposto na Lei 4.242-63 em interpretação conjunta com a Lei 3.765-60, (vigente no à época do óbito), que garante a pensão de ex-combatente, desde que comprovadas às condições de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio, previstas no art. 30 da Lei nº 4.242-63.
III - A autora não logrou comprovar a sua incapacidade e a falta de condição de prover os seus próprios meios de subsistência, não preenchendo, portanto, os requisitos que autorizam a pretendida reversão.
Conforme relatado, trata-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido, objetivando a reversão da pensão militar de ex-combatente percebida por sua mãe (Evento 30 dos autos originários).
A pensão especial de ex-combatente foi concedida originalmente para a mãe da autora e, com o falecimento desta, em 12-08-2020 (Evento 1, OUT5) a demandante pretende a reversão do benefício em seu favor.
Primeiramente, é pacifica a jurisprudência nas Cortes Superiores que o direito à pensão por morte, deverá ser examinado à luz da legislação vigente à época do óbito do militar instituidor do benefício, por força do princípio tempus regit actum.
O instituidor da pensão especial, o ex-combatente Milton Moraes, faleceu em 13-07-1977 (Evento 1 – OUT 7 dos autos originários), isto é, antes da promulgação da Constituição de 1988. Nesse caso, deve ser aplicada a sistemática prevista nas Leis nºs. 4.242-63 e 3.765-60, na linha do precedente firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.325.521-PB, da relatoria do eminente Ministro Mauro Campbell Marques:
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PENSÃO DE EX-COMBATENTE. LEI APLICÁVEL. VIGÊNCIA À ÉPOCA DO FALECIMENTO. ART. 30 DA LEI 4.242/1963. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. REQUISITO NÃO COMPROVADO.
(...) 3.Considerando a data do óbito do ex-combatente, a sistemática da concessão da pensão especial será regida pela Lei 4.242/63, combinada com a Lei 3.765/60, na hipótese do falecimento ter se dado antes da Constituição da República de 1988, na qual, em linhas gerais, estipula a concessão de pensão especial, equivalente à graduação de Segundo Sargento, de forma vitalícia, aos herdeiros do ex-combatente, incluída as filhas maiores de 21 anos e válidas, desde que comprovem a condição de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio.
4. Para os casos em que o falecimento ocorrer em data posterior à entrada em vigor da Lei 8.059/90, será adotada a nova sistemática, na qual a pensão especial será aquela prevista no art. 53 do ADCT/88, que estipula a concessão da pensão especial ao ex-combatente no valor equivalente à graduação de Segundo Tenente, e, na hipótese de sua morte, a concessão de pensão à viúva, à companheira, ou ao dependente, esse último delimitado pelo art. 5º da Lei 8.059/90, incluído apenas os filhos menores ou inválidos, pai e mãe inválidos, irmão e irmã solteiros, menores de 21 anos ou inválidos, que "viviam sob a dependência econômica do ex-combatente, por ocasião de seu óbito" (art. 5º,e parágrafo único).
5. Há, todavia, uma situação especial, relativa ao caso em que o óbito tenha ocorrido no interregno entre a promulgação da Carta Magna, e a entrada em vigor da Lei 8.059/90, que disciplinou a concessão daquela pensão na forma prevista no art. 53 do ADCT, ou seja, o evento morte necessariamente deverá ter ocorrido entre 5.10.1988 e 4.7.1990. Nessa situação, diante da impossibilidade de se aplicar as restrições de que trata a Lei 8.059/90, adota-se um regime misto, caracterizado pela conjugação das condições previstas nas Leis 3.765/60 e 4242/63, reconhecendo-se o benefício de que trata o art. 53 do ADCT, notadamente ao valor da pensão especial de ex-combatente. Isso porque a norma constitucional tem eficácia imediata, abrangendo todos os ex-combatentes falecidos a partir de sua promulgação, o que garante a todos os beneficiários a pensão especial equivalente à graduação de Segundo Tenente.
6. Nessa sistemática mista, não se exige a comprovação de dependência econômica do beneficiário em relação ao genitor, porque tal exigência não foi instituída pela Constituição Federal, que apenas se referiu ao "dependente", termo que apenas posteriormente foi disciplinado pela legislação infraconstitucional.
7. Nessa linha de raciocínio, a melhor solução é reconhecer que o art. 53 da ADCT, ao prever à concessão da pensão especial na graduação de Segundo Tenente ao "dependente", não revogou por completo às Leis 4.242/63 e 3.765/60, de modo que deve ser considerado como o dependente de que trata o dispositivo constitucional aquele herdeiro do instituidor, que preencha os requisitos previstos na Lei 4.242/63, aqui incluídas as filhas maiores de 21 anos e válidas, desde que incapacitadas de prover seu próprio sustento e que não recebem nenhum valor dos cofres públicos.
8. No caso dos autos, a recorrida se enquadra naquela primeira hipótese, filha maior, não inválida, de ex-combatente falecido em 22 de janeiro de 1966, ou seja, antes da promulgação da Carta Magna, razão pela qual a questão da reversão da pensão especial, anteriormente concedida à sua genitora, deve se ater ao disposto na Lei 4.242/63, combinada com a Lei 3.765/60, (vigente no instante do passamento), que garante a pensão de ex-combatente, desde que comprovadas as condições de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio previstas no art. 30 da Lei nº 4.242/63.
9. Assim, considerando que o acórdão de origem destaca que a recorrida é servidora estadual aposentada, não há como se reconhecer o direito à percepção da uma quota parte da pensão por morte de ex-combatente. (grifos nossos)
Nos termos da Lei n° 4.242-63, foi concedida aos militares que participaram ativamente das atividades bélicas durante a atuação brasileira na Segunda Guerra Mundial o benefício de pensão especial, desde que incapacitados de prover sua própria subsistência e não receberem valores do Erário Público, in verbis:
“Art. 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei n.º 3.765, de 4 de maio de 1960.” (grifo nosso)
Por seu turno, o artigo 26 da Lei nº 3.765-60, que disciplina as pensões militares, previa:
“Art 26. Os veteranos da campanha do Uruguai e Paraguai, bem como suas viúvas e filhas, beneficiados com a pensão especial instituída pelo Decreto-lei nº 1.544, de 25 de agosto de 1939, e pelo art. 30 da Lei nº 488, de 15 de novembro de 1948, e os veteranos da revolução acreana, beneficiados com a pensão vitalícia e intransferível instituída pela Lei nº 380, de 10 de setembro de 1948, passam a perceber a pensão correspondente a deixada por um 2º sargento, na forma do art. 15 desta lei.”
Com o advento da Lei nº 5.315-1967, ampliou-se o conceito de ex-combatente, para também incluir aquele que tivesse “participado efetivamente em missões de vigilância e segurança do litoral, como integrante da guarnição de ilhas oceânicas ou de unidades que se deslocaram de suas sedes para cumprimento daquelas missões” (artigo 1º, parágrafo 2º, “a”, II).
Da leitura do destacado artigo 30 da Lei nº 4.242-63, depreende-se que a concessão da pensão ao ex-combatente estava condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos na norma, dentre os quais está a incapacidade de prover a própria subsistência, tratando-se de benefício de caráter eminentemente assistencial em consideração aos serviços prestados pelo ex-combatente à Pátria, que participaram de operações de guerra durante o segundo conflito mundial.
Assim, se ao ex-combatente é exigida a demonstração da incapacidade para prover o sustento, o mesmo requisito é extensivo ao dependente, encontrando-se a matéria sumulada no âmbito do Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
“Enunciado 60-2016: A pensão de ex-combatente, por morte ocorrida na vigência das Leis 3.765/60 e 4.242/63, será devida às filhas, ainda que maiores, desde que não possam prover os meios de sua subsistência, inclusive por reversão, em valor correspondente ao soldo de 2º Sargento, vedada a percepção cumulativa com qualquer outra importância dos cofres públicos.”
No caso dos autos, a autora se enquadra naquela primeira hipótese, filha maior, não inválida, de ex-combatente falecido em 13-07-1977 (Evento 1 – OUT 7 dos autos originários), ou seja, antes da promulgação da Carta Magna, razão pela qual a questão da reversão da pensão especial, anteriormente concedida à sua genitora, deve se ater ao disposto na Lei 4.242-63, combinada com a Lei 3.765-60, (vigente no instante do falecimento), que garante a pensão de ex-combatente, desde que comprovadas as condições de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio previstas no art. 30 da Lei nº 4.242-63.
A autora não logrou comprovar que faz jus a reversão da pensão especial de ex-combatente percebida por sua genitora, não tendo preenchido os requisitos, notadamente a incapacidade e a falta de condição de prover os meios de subsistência. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. LEIS N. 4.242/1963 E N. 3.765/1960. REVERSÃO À FILHA DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. SENTENÇA REFORMADA.
1. O art. 30 da Lei 4.242/1963 autoriza a concessão de pensão especial em favor de ex-combatentes na Segunda Guerra Mundial, desde que preenchidos os seguintes requisitos (i) ser o ex-militar integrante da FEB, da FAB ou da Marinha; (ii) ter efetivamente participado de operações de guerra; (iii) encontrar-se o ex-militar incapacitado para prover o próprio sustento; e (iv) não perceber qualquer importância dos cofres públicos.
2. Segundo jurisprudência pacífica do STJ, os mesmos requisitos estendem-se também aos herdeiros do ex-militar falecido antes da entrada em vigor da Lei nº 8.059/1990de que pretendam perceber o benefício (por todos: REsp nº 1.526.629/PE, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/6/2015).
3. Por outro lado, se o instituidor da pensão tiver falecido em data posterior à entrada em vigor da Lei nº 8.059/1990, a pensão somente poderá ser concedida à viúva, à companheira, aos filhos menores ou inválidos ou, ainda, no caso de comprovação de dependência econômica do ex-combatente na data do óbito, ao pai e à mãe inválidos ou ao irmão e à irmã solteiros, menores de 21 anos ou inválidos (EREsp 1.350.052/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 14/08/2014, DJe 21/08/2014).
4. No caso, o instituidor da pensão faleceu em 25/10/1978, na vigência das Leis n.º 4.242/1963 e n.º 3.765/1960, e é incontroverso que integrou a FEB na Segunda Guerra Mundial, com participação efetiva em operações de guerra. Do mesmo modo, não se discute que a Autora é filha do falecido e não recebe qualquer outro valor do Erário.
5. Todavia, a Autora não comprovou ser incapaz de prover o próprio sustento. Ainda que sejam fatores que reduzem a empregabilidade, a idade da Autora e a falta de qualificação formal não são elementos suficientes para se concluir que se trataria de pessoa incapacitada para prover o próprio sustento. Não bastasse isso, o fato de a Autora ter exercido cargo público junto à Câmara Municipal de Vila Velha, por 18 (dezoito) meses, entre 2015 e 2016, constitui indicativo forte da capacidade laboral.
6. Remessa necessária e apelação da União a que se dá provimento. (ac nº 5013327-63.2020.4.02.5001 5013327-63.2020.4.02.5001, 7ª Turma Especializada do TRF 2ª região, unânime, Rel. Desembargadora Leticia de Santis Mello).
Dispositivo
Por todo exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação. Majorado em 1% o valor dos honorários do advogado fixados na origem a título de “honorários recursais”, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 (“§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”), com a exigibilidade suspensa nos termos do § 3º do artigo 98 do mesmo diploma em razão da gratuidade de justiça deferida (“§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”).
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001464173v2 e do código CRC b7e1aa7b.
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