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Agravo de Instrumento Nº 0013916-84.2015.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por INDUSTRIAIS DE BEBIDAS MESTRE ALVARO LDA e JOÃO GILCERTI SARTORIO em face da decisão proferida nos autos da Execução Fiscal nº 0002206-85.2004.4.02.5001, pelo MM. Juízo Federal da 2a Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória que rejeitou a inclusão da empresa MAR ABERTO COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA no polo passivo.
Consignou o MM Juízo Federal a quo (EV. 243, da Execução Fiscal):
A executada requereu, às fls. 573/582, que: a) a União junte ao processo os documentos juntados no processo 0008879-70.1999.4.02.5001; b) a inclusão da empresa MAR ABERTO COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA. no pólo passivo; c) a penhora dos royalties da marca Iate e, caso não baste, a penhora da marca Iate; d) prova pericial.
Não devem ser acolhidas as alegações dos embargantes, no que tange à imputação da responsabilidade pelos débitos à MAR ABERTO COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA., bem como à prova pericial. Por outro lado, não é absolutamente comportável, em execução fiscal, pretender o executado desenvolver discussão acerca da inexistência de responsabilidade, visto que requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria dos embargos à execução.
A agravante alega que Alvorada Distribuidora de Bebidas Ltda e depois a Mar Aberto Gestão de Ativos Ltda prosseguiu na exploração da venda do Refrigerante da Marca Iate, posto após o fim das atividades da Refrigerante Iate S/A, estas empresas como detentora do principal ativo da Refrigerante Iate S/A, alugaram sua Marca para dar continuidade da venda do Refrigerante Iate.
Relata que a executada original segue explorando o seu principal ativo, a Marca do Refrigerantes Iate, com a inauguração de novas fabricas, nestes termos a executada original deve suportar o processo de execução, e não se ver livre das agruras impostas por este.
Assevera que a SUCESSÃO prevista no art. 133 do CTN, não se configura com a total transferência da UNIVERSALIDADE dos BENS DO FUNDO DE COMÉRCIO da REFRIGERANTES IATE S/A a PROCURADORIA DA UNIÃO, afirma em sua peça, que o PRINCIPAL ATIVO DA REFRIGERANTES IATE, não foi transferido ao autor.
Requer a reforma da presente decisão, posto que se a empresa MAR ABERTO COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA, sucessora, possui o principal ativo da REFRIGERANTES IATE S/A, está condição por si só, já impõe a sua inclusão ao processo;
Contrarrazões no EV. 9 alegando que a recorrente não trouxe aos autos fundamentos suficientes para infirmar as razões de decidir, sendo certo que o magistrado de primeiro grau decidiu de forma fundamentada e de acordo com o seu prudente critério.
Por fim que não cabe ao executado decidir contra quem o exequente dirigirá sua pretensão. A ação é um direito subjetivo do autor, não cabendo ao réu interferir na escolha de quem estará no polo passivo da relação processual.
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Trata-se na origem de Execução Fiscal, ajuizada sob o nº 0002206-85.2004.4.02.5001, pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, inicialmente em face à SUSHINE DISTRIBUIDORA LTDA e como corresponsável JUSEMAR ULIANA, referentes a contribuições no valor histórico de R$ 123.175,09 (cento e vinte e três mil, cento e setenta e cinco reais e nove centavos).
Requereu a agravante a inclusão no polo passivo da Execução Fiscal originária a empresa Mar Aberto Comércio de Bebidas LTDA, pois a referida empresa que deu continuidade a Refrigerantes Iate S/A, com a exploração da Marca Iate.
O fundamento firmado pela agravante foi que a Marca Iate fora transferida a Alvorada Distribuidora de Bebidas LTDA; após, a RUSH SPRINGS S/A, e, por fim a MAR ABERTO COMÉRCIO DE BEBIDAS LDA, ou seja, que as referidas empresas seriam as sucessoras de fato da agravante.
Tal matéria é incabível em sede de Exceção de Pré-executividade ou Agravo de Instrumento, pois requer um grande acervo probatório que não comporta no rito escolhido pela agravante.
A via estreita da exceção de pré-executividade possui limitações quanto a produção de provas, assim a ilegitimidade passiva, pela formação de grupo econômico e a responsabilidade tributária dar-se-ão tanto pela desconsideração da personalidade jurídica em virtude do desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial, quanto pela existência de solidariedade decorrente da existência de interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária (art. 124, I, CTN).
Assim, o enquadramento demanda dilação probatória, compatível com a interposição de Embargos à Execução.
Questão já julgada nesta Colenda 4ª Tuma Especializada:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONFIGURAÇÃO GRUPO ECONÔMICO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. Aplicam-se na via da exceção de pré-executividade as mesmas exigências e limitações pertinentes à prova do direito líquido e certo na via do mandado de segurança, em que é possível a produção e exame de prova pré-constituída, sendo inadmissível, somente, a produção de provas novas. Portanto, tendo em vista que parte das matérias deduzidas no presente recurso demandam dilação probatória, descabida a exceção de pré-executividade.
2. Na hipótese, o redirecionamento da execução fiscal ocorreu em razão da conclusão, pelo Juízo de origem, da existência de grupo econômico e indício de fraude no uso de diversas pessoas jurídicas, partir dos documentos acostados aos autos pela União.
3. A análise da existência ou não de grupo econômico demanda dilação probatória. Ademais, a Agravante, em suas razões recursais, não elidiu os argumentos do Juízo de origem, a fim de afastar a configuração de grupo econômico e confusão patrimonial na hipótese.
4. Agravo a que se nega provimento.
(TRF2, 4ª Turma Especializada, AG 00005925120204020000, Rel. Juiz Fed. Conv. FIRLY NASCIMENTO FILHO, E-DJF2R 05.11.2020).
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao Agravo de Instrumento.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001459412v5 e do código CRC d63a53e5.
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Data e Hora: 17/6/2023, às 23:46:36