Agravo de Instrumento Nº 5002173-79.2021.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, visando a reforma da decisão proferida nos autos da(o) Execução Fiscal nº 00005903020058080025, da Vara Única de Itaguaçu/ES, que indeferiu a habilitação do crédito nos autos de outro executivo fiscal, nos seguintes termos:
"(...)
Com relação ao pedido formulado às fls. 219-220 e reiterado às fls. 238/240, cientifique-se a Fazenda Nacional de que seu crédito deverá ser habilitado nos autos de nº 0013855-55.2012.8.08.0025, na forma da alínea 'f' constante da sentença proferida naqueles autos, cuja cópia fora acostada às fls. 206/217-verso deste caderno processual.
No mais, cumpra-se a suspensão na forma consignada no despacho de fl. 227, in fine.
Diligencie-se."
Alega a agravante que o crédito tributário prefere a qualquer outro, salvo os decorrentes da legislação do trabalho ou de acidente de trabalho (CTN, art. 186), e que não se encontra sujeito à liquidação (art. 29 da Lei 6.830/80).
Ademais, suscita que a natureza do crédito (contribuição previdenciária descontada mas não repassada) estabeleceria preferência inclusive sobre créditos trabalhistas, por não integrar o patrimônio da pessoa jurídica (art. 51 da Lei 8.212/91).
Requer a concessão de antecipação de tutela recursal, "para determinar ao d. Juízo a quo que dê prosseguimento à cobrança dos valores devidos, com a expedição de mandado de penhora no rosto dos autos da EF nº 0013301-23.2012.8.08.0025, onde existe saldo de arrematação passível de aproveitamento para garantia do crédito em execução nos autos do processo de origem (EF 0000590-30.2005.8.08.0025)".
Para tanto, sustenta o risco de dano irreparável, "tendo em vista que impede o prosseguimento da execução, pois que emperra e põe em risco o êxito do procedimento de recuperação do crédito fiscal em Juízo, previsto pelo legislador".
No mérito, requer o provimento do recurso, "a fim de que seja deferida a constrição pleiteada, qual seja, penhora no rosto dos autos do processo nº 0013301-23.2012.8.08.0025 do Juízo da Comarca de Itaguaçu, até o valor cobrado na inscrição em dívida ativa nº 35.576.533-0 (extrato em anexo) e seja grifado no mandado de penhora o caráter privilegiado do crédito, confirmando os termos da tutela antecipada requerida".
No evento 2, o presente feito é suspenso, em virtude da afetação do tema 987 do E. STJ.
Cancelada a afetação (evento 20), os agravados B. L. F. L., J. L. B., F. C. Z., R. C. B. D. S. e M. S. manifestam concordância com as causas de pedir e pedidos da Agravante, visto que são réus de ação de apropriação indébita e por figurarem no polo passivo da ação ordinária, de sorte que a arrematação do imóvel da Fundação quitaria seus débitos, extinguiria as execuções e, quiçá, extinguiria suas punibilidades no campo penal (com pendência de apreciação da apelação) (eventos 30 e 31).
O MPF manifesta que não se justifica sua atuação neste feito (evento 35).
No evento 37, o advogado da Fundação requer que, ante a decretação da extinção, seja intimado o administrador nomeado, PABLO HENRIQUE DE MELO, OAB/ES 24.133.
A autuação é retificada (evento 39).
No evento 44, a União manifesta-se pelo prosseguimento do agravo de instrumento, visto que a sentença proferida nos autos da liquidação da Fundação agravada consignou que, havendo sua dissolução, ela subsistirá para os fins de liquidação, na forma do art. 51 do CC, e que, ademais, consoante art. 29 da Lei 6.830/80, a cobrança do crédito em questão não está sujeita à liquidação, além da preferência das contribuições descontadas e não repassadas sobre qualquer outro crédito, ainda que trabalhista.
No evento 50, são juntadas as peças principais da ação civil pública nº 0013855-55.2012.8.0025.
Intimado, o administrador/liquidante nomeado não se manifesta (evento 55).
Em 16/05/2022, o presente feito é redistribuído a este Gabinete, em razão da Resolução TRF2-RSP-2022/00003 (evento 55).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade: Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do mérito:
Trata-se de execução fiscal cujo objeto é a cobrança de "contribuições recolhidas e não repassadas ou descontadas e não recolhidas" (evento 1, anexo 4, fl. 8).
A agravante pretende a "penhora no rosto dos autos do processo nº 0013301-23.2012.8.08.0025 do Juízo da Comarca de Itaguaçu, até o valor cobrado na inscrição em dívida ativa nº 35.576.533-0 (extrato em anexo) e seja grifado no mandado de penhora o caráter privilegiado do crédito", posto que não estaria seu crédito sujeito à liquidação (in casu, ação civil pública), além da preferência decorrente da respectiva natureza.
O mesmo bem chegou a ser penhorado nos autos de origem em 20/10/2008 (evento 1, anexo 4, fl. 123) e foi arrematado no outro executivo fiscal em 28/03/2009, pelo valor de R$ 1.848.000,00, já descontada a comissão da leiloeira (evento 1, anexo 6, fl. 4).
E o juízo de origem entendeu que o crédito deverá ser habilitado nos autos da ação civil pública nº 0013855-55.2012.8.08.0025, consoante alínea 'f' da respectiva sentença, que decretou a dissolução da Fundação Jose Theodoro de Andrade.
Referida sentença estabeleceu a ordem de preferência entre credores, de acordo com o art. 961 do CC/2002, nos seguintes termos:
"1. Créditos Extraconcursais (art. 84 Lei n° 11.101/05);
2. Créditos Concursais;
2.1. Créditos trabalhistas e decorrentes de acidente de trabalho (art. 186 do Código Tributário Nacional);
2.2. Créditos tributários (art. 186 do Código Tributário Nacional e do art. 4°, § 4°, da Lei n° 6.830/1980);
2.3. Créditos reais (vide art. 1.225 do CC/02);
2.4. Créditos pessoais com privilégio especial (vide art. 964 do CC/02);
2.5. Créditos pessoais com privilégio geral (vide art. 965 do CC/02); e
2.6. Créditos quirografários."
Pois bem.
Conforme entendimento do E. STJ e desta 3ª Turma Especializada, estando a empresa em processo de recuperação judicial, não há óbice à realização de atos constritivos em sede de execução fiscal, os quais, todavia, ficam submetidos à avaliação do juízo de recuperação judicial, em cooperação jurisdicional.
Por oportunidade da desafetação do tema 987 da Corte Superior, sobre a "possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal de dívida tributária e não tributária", o E. STJ reafirmou sua jurisprudência, no sentido da possibilidade de prática de atos constritivos, em face da empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal, em especial ao estabelecer-se que a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial não suspende as execuções fiscais, nem proíbe a realização de atos constritivos em seu curso, admitindo-se, entretanto, “a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial, a qual será implementada mediante a cooperação jurisdicional, na forma do art. 69 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), observado o disposto no art. 805 do referido Código” (art. 6º da Lei n.º 11.101/05) (STJ, REsp 1.694.261 – SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 28/6/2021).
No caso, trata-se de execução fiscal ajuizada em face de devedora que veio a ter contra si instaurada ação civil pública que visa sua extinção.
Entre o ajuizamento da ação e a sentença que decretou a dissolução da Fundação executada, operou-se penhora de bem imóvel na execução fiscal originária, o qual veio a ser leiloado em outro executivo fiscal, ainda antes da referida sentença, estando ambos os feitos em trâmite no mesmo juízo em que se processa a ação civil pública.
A sentença que decretou a dissolução determinou a observância dos arts. 761 a 773 do CPC/73 (procedimentos judiciais relativos à declaração de insolvência), na esteira do art. 1.052 do CPC/15.
Utilizou-se, ainda, dos dispositivos da Lei nº 11.101/2005 (que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária), no que pertine aos créditos extraconcursais (art. 84), dentre estes, os "créditos em dinheiro objeto de restituição, conforme previsto no art. 86 desta Lei" (I-C), cujo inciso IV, prevê que se procederá à restituição em dinheiro "às Fazendas Públicas, relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte, de descontos de terceiros ou de sub-rogação e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos".
De ver-se, portanto, que os créditos em questão se enquadram na referida categoria e, portanto, já se encontram previstos na liquidação da Fundação executada, como extra-concursais.
A agravante, todavia, não concorda com a necessidade de habilitação de seu crédito.
A respeito do concurso material de créditos, este deve ser dirimido pelo juízo universal, assim como a observância dos créditos extraconcursais (art. 7º-A, §4º, I, da Lei 11.101/2005):
"Art. 7º-A. Na falência, após realizadas as intimações e publicado o edital, conforme previsto, respectivamente, no inciso XIII do caput e no § 1º do art. 99 desta Lei, o juiz instaurará, de ofício, para cada Fazenda Pública credora, incidente de classificação de crédito público e determinará a sua intimação eletrônica para que, no prazo de 30 (trinta) dias, apresente diretamente ao administrador judicial ou em juízo, a depender do momento processual, a relação completa de seus créditos inscritos em dívida ativa, acompanhada dos cálculos, da classificação e das informações sobre a situação atual. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)
(...)
§ 4º Com relação à aplicação do disposto neste artigo, serão observadas as seguintes disposições: (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)
I - a decisão sobre os cálculos e a classificação dos créditos para os fins do disposto nesta Lei, bem como sobre a arrecadação dos bens, a realização do ativo e o pagamento aos credores, competirá ao juízo falimentar; (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)"
Ainda de acordo com a Lei 11.101/2005, restou reservada ao juízo da execução fiscal, "a decisão sobre a existência, a exigibilidade e o valor do crédito, observado o disposto no inciso II do caput do art. 9º desta Lei e as demais regras do processo de falência, bem como sobre o eventual prosseguimento da cobrança contra os corresponsáveis" (art. 7º-A, §4º, II, da Lei 11.101/2005).
Todavia, no que toca ao concurso de ordem processual, tenho que a questão deve ser resolvida por analogia às disposições da Lei 11.101/2005.
Assim, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a vedação à existência de dúplice garantia impõe a suspensão da execução fiscal, quando haja habilitação do crédito no juízo universal, o que, inclusive, assegura a possibilidade de habilitação, mesmo na pendência do executivo fiscal:
"EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FALÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DO FEITO EXECUTIVO. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO FISCAL. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DO ÓBICE DA DÚPLICE GARANTIA E DA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM, DIANTE DA INOCORRÊNCIA DE SOBREPOSIÇÃO DE FORMAS DE SATISFAÇÃO DO CRÉDITO PELO FISCO.
1. A Corte Especial do STJ definiu que compete à Segunda Seção processar e julgar os conflitos decorrentes do binômio execução fiscal e recuperação judicial/falência, nos termos do art. 9º, § 2º, inciso IX, do RISTJ. Precedentes.
2. Na falência, é vedado que o fisco utilize duas vias processuais para satisfação de seu crédito - a denominada garantia dúplice: a execução fiscal e a habilitação de crédito -, sob pena de bis in idem, ressalvada a possibilidade de discussão, no juízo da execução fiscal, sobre a existência, a exigibilidade e o valor do crédito, assim como de eventual prosseguimento da cobrança contra os corresponsáveis (LREF, art. 7º-A, § 4º, II). A suspensão da execução, a que alude a mesma regra (inciso V), afasta a dupla garantia, a sobreposição de formas de satisfação do crédito, permitindo a habilitação do crédito na falência.
3. A principal consequência relacionada à vedação da dúplice garantia está em trazer, seguindo os ditames constitucionais, eficiência ao processo de insolvência, evitando o prosseguimento de dispendiosas e inúteis execuções fiscais contra a massa falida, já que a existência de bens penhoráveis ou de numerários em nome da devedora serão, inevitavelmente, remetidos ao juízo da falência para, como dito, efetivar os rateios do produto da liquidação dos bens de acordo com a ordem legal de classificação dos créditos (LREF, arts. 83 e 84).
4. Na hipótese, cuida-se de pedido de habilitação de crédito realizado pelo fisco, em que houve, também, pleito de sobrestamento e arquivamento do feito executivo, apesar de não ter requerido a extinção desse feito. Assim, cabível o pedido de habilitação de crédito da Fazenda Pública, haja vista que efetivado o pedido de suspensão do feito da execução fiscal, nos exatos termos do atual § 4º, inciso V, do art. 7º-A da LREF, o que se mostra suficiente para afastar o óbice da dúplice garantia e, por conseguinte, da ocorrência de bis in idem.
5. Recurso especial provido." (grifei)
(REsp 1872153/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/12/2021).
"EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FALÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE SUSPENSÃO DO FEITO EXECUTIVO. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO FISCAL. ÓBICE DA DÚPLICE GARANTIA E DA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. "Na falência, é vedado que o fisco utilize duas vias processuais para satisfação de seu crédito - a denominada garantia dúplice: a execução fiscal e a habilitação de crédito -, sob pena de bis in idem, ressalvada a possibilidade de discussão, no juízo da execução fiscal, sobre a existência, a exigibilidade e o valor do crédito, assim como de eventual prosseguimento da cobrança contra os corresponsáveis (LREF, art. 7º-A, § 4º, II). A suspensão da execução, a que alude a mesma regra (inciso V), afasta a dupla garantia, a sobreposição de formas de satisfação do crédito, permitindo a habilitação do crédito na falência." (REsp 1872153/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 09/11/2021, DJe 16/12/2021) 2. Agravo interno não provido." (grifei)
(STJ, 4ª T., AgInt no REsp nº 1.887.837/SP, relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, j. em 23/6/2022, un., DJe de 28/6/2022)
A ideia, portanto, é que não haja dúplice garantia.
Assim, optando-se pelo processamento da execução fiscal, como no caso, inexiste óbice à realização de penhora no respectivo âmbito.
In casu, o juízo de origem indeferiu penhora no rosto dos autos sobre o produto da arrematação em outro executivo fiscal, posto que a exequente deveria habilitar seu crédito na ação civil pública onde se decretou a dissolução da executada. E a penhora que havia no feito de origem foi levantada, inclusive junto ao RGI, em virtude da alienação judicial.
Não existe, portanto, pretensão de dupla garantia, o que justificaria o impedimento da constrição no âmbito da execução fiscal concomitantemente à existência de habilitação do crédito.
E, consoante já se manifestou a 4ª Turma Especializada deste Tribunal, em caso concreto onde também existia penhora precedente, não há impedimento à realização de atos de constrição no âmbito da execução fiscal, estendendo-se à falência, todavia, a necessidade de submeter a constrição realizada ao juízo universal, para análise da adequação aos planos e observância, inclusive, da ordem de credores (art. 6º, §7º-B, da Lei 11.101/2005, incluído pela Lei 14.112/2020):
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA ANTERIOR À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. CABIMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
1-Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face de decisão proferida nos autos da execução fiscal, que rejeitou a exceção de pré-executividade.
(...)
5- No caso vertente, a penhora sobre os veículos de propriedade da Agravante ocorreu em 28/03/2014, nos autos da execução fiscal em comento.
6-Posteriormente, em 10/12/2020, a Controles Gráficos Daru apresentou pedido de Recuperação Judicial, que foi distribuído sob o nº 0287439-62.2020.8.19.0001. No entanto, o Plano de Recuperação Judicial da sociedade foi rejeitado pela Assembleia Geral de Credores.
7-Em virtude disso, em 10/01/2022, o d. Juízo da 6ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro convolou em Falência a Recuperação Judicial da Controles Gráficos Daru, nos termos do artigo 73, inciso I cumulado com o artigo 56, §4º ambos da Lei nº. 11.101/2005, sendo devidamente notificado da convolação o Juízo da Execução Fiscal no Evento 240.
8- Com o advento da Lei nº 14.112/2020, a prática de atos constritivos contra o devedor em recuperação judicial/falência passa a seguir o art. 6º da lei 11.101/2005, que não prevê qualquer restrição, ressalvando, porém, a competência do Juízo universal para substituir constrição incidente sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade econômica.
9- Assim, o Juízo processante da execução fiscal pode ordenar qualquer ato constritivo contra o devedor em recuperação judicial. O Juízo universal, porém, baseado na essencialidade do bem para a preservação da empresa, pode promover a substituição do objeto da penhora em sede de cooperação jurisdicional.
10-Portanto, ao contrário do que alega o agravante, não há que se impedir constrições no âmbito da execução fiscal. Apenas o Juízo universal deve ser informado da penhora para verificação de compatibilidade com os planos traçados na recuperação judicial/falência, em consonância ao dever de cooperação.
(...)
13- Agravo de instrumento desprovido."
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007883-46.2022.4.02.0000/RJ, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, 10/11/2022)
Desta forma, a dissolução judicial da executada, submetida, agora, a procedimento de liquidação, não obsta o deferimento da penhora no rosto dos autos da execução, a incidir sobre o produto da arrematação de bem imóvel da executada, sem prejuízo da observância da ordem de preferência, atribuição do juízo universal.
Calha registrar que o E. STJ definiu a tese 1.092 no sentido de que "é possível a Fazenda Pública habilitar em processo de falência crédito objeto de execução fiscal em curso, mesmo antes da vigência da Lei n. 14.112/2020 e desde que não haja pedido de constrição no juízo executivo".
Mutatis mutandis, se há pedido de constrição no juízo executivo, não há que se exigir habilitação no processo de liquidação.
Neste contexto, há que se deferir a penhora no rosto dos autos, a qual, todavia, deverá ser comunicada ao juízo universal.
Saliente-se, por oportuno, ser aplicável a observância do procedimento que veio a ser delineado pela Corte Superior, em cumprimento ao art. 6º, §7º-B, da Lei 11.101/2005: "Primeira etapa: Ato de constrição do patrimônio pelo juízo da execução fiscal; Segunda etapa: Comunicação do ato de constrição ao juízo da recuperação judicial; Terceira etapa: Deliberação sobre o ato de constrição pelo juízo da recuperação judicial; Quarta etapa: possibilidade de substituição do ato constritivo pelo juízo da recuperação." (REsp 1.998.504/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2022, DJe 25/05/2022, transitado em julgado em 17/06/2022; TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011656-02.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, por unanimidade, juntado aos autos em 18/12/2022).
Descabe, entretanto, qualquer anotação a ser lançada no mandado de penhora, a respeito da preferência do crédito, já que, como visto, a apreciação do concurso material de créditos compete ao juízo universal, assim como a observância dos créditos extraconcursais (art. 7º-A, §4º, I, da Lei 11.101/2005), estes últimos previstos, inclusive, na sentença proferida.
4. Conclusão
Merece, portanto, ser reformada a decisão agravada, a fim de se deferir a penhora no rosto dos autos da execução fiscal nº 0013301-23.2012.8.08.0025, até o valor cobrado nos autos de origem, comunicando-se o ato de constrição ao juízo universal. Descabida, no momento, a classificação do crédito no mandado, a qual será analisada oportunamente por aquele E. Juízo.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento, apenas no que tange ao pedido de penhora no rosto dos autos.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001449262v322 e do código CRC 582effec.
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