Apelação Cível Nº 5002073-66.2022.4.02.9999/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por C. M. R. de sentença1 (folhas 263/264 e folha 273, PET2) que, nos autos da ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, julgou improcedente pedido de concessão de benefício por incapacidade, a partir de 24/07/2017 ou, subsidiariamente, benefício assistencial de prestação continuada, desde a data do requerimento administrativo em 28/11/2017.

Em sua apelação (folhas 276/285, PET2) sustenta a recorrente, em síntese, que sua incapacidade foi constatada na esfera administrativa, bem como no laudo pericial, e sua condição de miserabilidade restou também comprovada nos autos, com base no laudo social realizado, fazendo jus ao deferimento do pedido de LOAS. Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões às folhas 271 e verso, PET2.

O Ministério Público Federal opinou pela decretação de nulidade dos atos praticados, ante a falta de intimação do Parquet ao longo do processo, causando prejuízo à autora (evento 8).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por MARCELO DA ROCHA ROSADO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001455798v2 e do código CRC 64e06b6c.

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Apelação Cível Nº 5002073-66.2022.4.02.9999/ES

VOTO

Conheço da apelação porque presente seus pressupostos.

Como relatado, cuida a hipótese de irresignação da autora com a sentença que julgou improcedente pedido de concessão de benefício por incapacidade ou, subsidiariamente, benefício assistencial de prestação continuada, desde a data do requerimento administrativo.

A questão controvertida posta no recurso cinge-se ao alegado cumprimento dos requisitos deficiência e miserabilidade, para fins de obtenção de benefício previdenciário.

Sabe-se que para concessão do BPC/LOAS/Lei nº 8.742/93, é necessário o cumprimento de dois requisitos: a) deficiência e/ou que a pessoa tenha mais de 65 anos de idade; b) miserabilidade.

DEFICIÊNCIA

A Constituição da República elenca, entre os objetivos da assistência social, “a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei” (CF, art. 203, V). Trata-se de benefício de prestação continuada, regulamentado pelos artigos 20 a 21-A, da Lei nº 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS).

De acordo com o artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, em harmonia com a Convenção de Nova York sobre o direito das pessoas com deficiência, pessoa com deficiência é “aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.

Avaliação da deficiência. Isso significa que a invalidez não é condição essencial para o reconhecimento da deficiência, sendo certo que uma pessoa pode ter uma deficiência e conservar sua capacidade de trabalho.

Como consequência, a avaliação da deficiência não pode se limitar aos aspectos médicos. Nos termos do artigo 2º do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015), essa análise deve ser biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar.

Em sentido semelhante disciplina o artigo 16, do Decreto nº 6.214/97, que exige avaliação social e avaliação médica para avaliação da deficiência (§ 1º), com o objetivo, tanto de comprovar a existência do impedimento, quanto de aferir o grau de restrições para a participação plena e efetiva na vida social (§5º).

Impedimento de longa duração. Deve ser ressaltada, ainda, a necessidade de o impedimento ser caracterizado como de longa duração, para restar configurada a deficiência. De acordo com a interpretação da TNU sobre o § 10, do artigo 20, da LOAS, em sua súmula 48:

Para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada, o conceito de pessoa com deficiência, que não se confunde necessariamente com situação de incapacidade laborativa, exige a configuração de impedimento de longo prazo com duração mínima de 2 (dois) anos, a ser aferido no caso concreto, desde o início do impedimento até a data prevista para a sua cessação.

No presente caso, no laudo médico pericial, folhas 222/226, PET2, o expert do Juízo informa, com base na documentação levada à perícia, bem como na avaliação pericial, que a periciada é portadora de distúrbio neuropsiquiátrico congênito, com característica de retardo mental, que se traduz em comportamento desvinculado da realidade, perda de raciocínio lógico e deficiências cognitivas, quadro psiquiátrico irreversível que impossibilita o aprendizado para qualificação profissional que lhe garanta o sustento, condição existente na ocasião do requerimento do benefício negado em julho/2017.

Ressalte-se que, no caso em tela, o próprio INSS, nas perícias administrativas realizadas em 15/08/2017 e 30/01/2018 (folha 83 e folha 83-verso, PET1), aponta incapacidade total e permanente da apelante para toda e qualquer atividade laborativa.

De outro lado, o histórico de exames, laudos e outros documentos da autora, desde quando surgiram os primeiros sintomas da sua doença, nos conduzem à conclusão pela comprovação de deficiência com limitações incapacitantes.

MISERABILIDADE

O § 3º, do artigo 20, da Lei n° 8.742/93, ainda em sua redação original, elegeu os critérios da renda familiar per capita como o elemento determinante da miserabilidade: “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”.

Arguida abstratamente a inconstitucionalidade do dispositivo, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 1.232-1, em agosto de 1998, além de declarar a sua constitucionalidade, afirmou que a renda familiar per capita inferior a ¼ da salário-mínimo seria o único critério a ser utilizado na avaliação da necessidade de recebimento do benefício de prestação continuada.

Posteriormente, no RE n° 564.985, o Tribunal declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 3°, do artigo 20, da Lei n° 8.742/93, por violação ao princípio da proibição da concretização deficitária (ou da proibição da proteção insuficiente). No referido julgamento, o STF considerou que, diante de notórias mudanças fáticas, de natureza política, econômica e social, o critério da renda familiar per capita tornou-se inconstitucional, por ficar em patamar inferior ao mínimo que a sociedade é moralmente obrigada a garantir.

O STF, porém, não definiu um novo parâmetro, pois considerou essa uma atribuição do Poder Legislativo. Desse modo, a Corte inaugurou diálogo institucional, afirmando que o critério legal se tornou inconstitucional, impondo aos legisladores a criação de uma nova sistemática de avaliação da necessidade para fins de recebimento do benefício de prestação continuada. Apenas quando o critério legal não fosse atendido haveria necessidade de produção probatória sobre as demais condições de vida, tal como confirmado pela Súmula 79, da TNU: Nas ações em que se postula benefício assistencial, é necessária a comprovação das condições socioeconômicas do autor por laudo de assistente social, por auto de constatação lavrado por oficial de justiça ou, sendo inviabilizados os referidos meios, por prova testemunhal.

Apesar de mantido o critério objetivo de renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo pelo § 3°, conforme redação dada pela Lei n° 12.435/11, em observância à orientação firmada pelo STF, a Lei n° 13.156/15 acresceu o § 11, no artigo 20, da Lei n° 8.742/93, assim determinando: “para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento”. O referido dispositivo será aplicado, portanto, nas hipóteses de renda superior ao limite legal, para que não se exclua da cobertura assistencial qualquer idoso ou pessoa com deficiência que, apesar da renda familiar per capita superior a ¼ do salário mínimo, não tenha condições de prover o seu sustento ou tê-lo provido por sua família.

Por outro lado, cumpre ressaltar que a renda da família, ainda que proveniente de trabalho formal, deve ser considerada no cômputo da renda mensal bruta, da mesma forma que o seguro-desemprego, a teor do artigo 4°, VI, do Decreto n° 6.214/07.

Importante destacar que o benefício assistencial de prestação continuada oferece renda para que o idoso ou a pessoa com deficiência passe a ter condições de prover o próprio sustento. Desse modo, o benefício é consumido integralmente pelo beneficiário, não devendo ser considerado como fonte de sustento para os demais membros da família. Nesse sentido, o parágrafo único, do artigo 34, da Lei nº 10.741/03, estabelece que o benefício já concedido a qualquer membro da família não será computado para o cálculo da renda familiar per capita, excluindo-se da conta tanto a renda, quanto a pessoa já beneficiada. De acordo com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 580.963, a referida norma deve ser aplicada tanto nos casos de benefícios assistenciais de prestação continuada, quanto nas hipóteses de benefícios previdenciários de valor mínimo, pagos a idosos ou pessoas com deficiência.

No caso dos autos, no Estudo Social desenvolvido pela Sra. Gabriela Santos de Carvalho, Assistente Social, Matrícula: CRESS 7813 17ª Região/ES, há o seguinte relato (folhas 244/245, PET2):

Foi analisada pela equipe técnica a condição socioeconômica da família, com base nos relatos da Sra. Cremilda, onde pudemos certificar a situação de vulnerabilidade em que a família se encontra. Salientamos que a usuária é referenciada e acompanhada par este CRAS desde a ano de 2015. A família reside em casa própria, que contém 05 cômodos. A casa é bem simples, entretanto com condições passiveis de habitação. A principal renda é proveniente do Bolsa Família com a extensão do Auxílio Emergencial do Governo Federal, e segundo a usuária, terceiros auxiliam a família com alguns donativos, bem como as filhas. O companheiro, Alair Pereira, encontra-se trabalhando informalmente, realizando bicos coma ajudante de pedreiro. De acordo com o declarado pela usuária, a renda mensal familiar não chega a R$ 500,00.

Por fim, no que tange à data de início de implementação do benefício previdenciário em questão, cumpre ressaltar que a jurisprudência sedimentou entendimento segundo o qual, havendo requerimento administrativo, este deve ser o marco inicial para seu pagamento. Nesse sentido: AgInt no Resp 1617493/SE, DJe 04/05/2017.

Por conseguinte, faz jus a autora à obtenção de benefício assistencial de prestação continuada, a partir da data do requerimento administrativo formulado em 24/08/2017 (folha 15, PET1), por preencher os requisitos estabelecidos na Lei nº 8.742/93.

Quanto à manifestação do Parquet no sentido de decretação de nulidade dos atos praticados, ante a falta de sua intimação ao longo do processo, causando prejuízo à autora, é possível superar a nulidade considerando o resultado favorável do recurso da autora.

Em assim sendo, é de ser provida a apelação da autora.

Às diferenças devidas deverão ser aplicados os índices de correção monetária e juros conforme Temas 905-STJ e 810-STF, observando-se a prescrição quinquenal contada do ajuizamento da ação. Contudo, a partir de 09/12/2021, data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, a atualização monetária, a remuneração do capital e a compensação da mora devem observar o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, nos termos do artigo 3º da referida Emenda Constitucional.

Na forma do artigo 85, § 4°, II, do CPC, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no artigo 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal, bem como o disposto na Súmula nº 111 do STJ.

Por fim, tendo em vista que restaram comprovados, não apenas a probabilidade, mas o próprio direito da parte autora, e o perigo de dano, por se tratar de verba de caráter alimentar, requisitos do artigo 300, caput, do Código de Processo Civil, deve ser deferida a tutela de urgência, conforme requerido na inicial, para que o benefício seja implantado.

Intime-se o INSS para implantar o benefício assistencial de prestação continuada em favor de C. M. R. (CPF nº 136.062.147-40), no prazo de 30 (trinta) dias.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso.

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Apelação Cível Nº 5002073-66.2022.4.02.9999/ES

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITO MISERABILIDADE SOCIAL E DEFICIÊNCIA ATENDIDOS. RECURSO DA AUTORA PROVIDO. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA.

1. No caso dos autos, a requerente, além de ser possuidora de deficiência, convive com sua família em situação de hipossuficiência e vulnerabilidade social, fazendo jus, portanto, à obtenção de benefício assistencial de prestação continuada, por preencher os requisitos estabelecidos na Lei nº 8.742/93.

2. Recurso da autora provido. Tutela de urgência deferida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 12 de junho de 2023.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/06/2023

Apelação Cível Nº 5002073-66.2022.4.02.9999/ES

RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): VAGNER LEÃO DA COSTA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO

Votante: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário