Apelação Cível Nº 5004231-69.2021.4.02.5104/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por EXXI PHARMA DROGARIA LTDA.
A apelante combate sentença que julgou improcedente pedido por ela formulado contra a UNIÃO FEDERAL.
A petição inicial narra que a autora participa do programa do Governo Federal intitulado “Farmácia Popular do Brasil”; que o programa objetiva oferecer à população acesso a medicamentos essenciais, e a autora atendeu série de exigências legais, preparou-se materialmente para realizar o programa e criou cadastro no sistema DATASUS, o qual viabiliza a venda dos medicamentos previstos; que cada venda deve ser feita por intermédio desse sistema, no qual é expedida a “Autorização de Dispensação de Medicamentos e Correlatos – ADM”, por meio eletrônico, em tempo real; que sem esse cadastro não há como realizar a venda do medicamento; que, todavia, em 26/02/2021, a sua conexão com o programa foi bloqueada e os pagamentos a partir de janeiro de 2021 foram suspensos; que foi notificada sobre a necessidade de instauração de procedimento de averiguação pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS-DENASUS, com fulcro no art. 38, § 3º, da Portaria n.º 5/2017 do Ministério da Saúde; que não foi notificada de qualquer irregularidade e tampouco restou demonstrado elemento que justifique a sua inclusão em “caso excepcional”; que fica à mercê do que bem entender a administração, a qual não observa que essa medida a afeta social e economicamente, bem como afeta diretamente os cidadãos; que não teve oportunidade de defesa; que há violação ao art. 5º, LIV, LV e LVII, da Lei Maior; que há afronta à ampla defesa ao limitar o exercício de atividade econômica por eventual irregularidade; que há violação à proporcionalidade, já que a suspensão preventiva, prevista no art. 36 da Portaria n.º 111/2016, é mais rigorosa que a sanção; que o prazo máximo de bloqueio, após apuração, é de seis meses, sendo que na maior parte das vezes as drogarias ficam suspensas por tempo superior a isso; que a Portaria n.º 5/2017 do Ministério da Saúde é inconstitucional e há ofensa o direito à saúde; que está com o sistema bloqueado há cinco meses e há demora injustificada da suspensão; que os Tribunais têm decidido pela ilegalidade do bloqueio à conexão ao sistema de vendas e à retenção de valores sem a oportunidade de defesa pela farmácia; e que há extrapolação do razoável.
Daí o pedido para que a União Federal seja condenada a restabelecer a autora como participante do Programa Farmácia Popular, de modo a desbloqueá-la do sistema DATASUS e a pagar R$ 50.878,29 relativos a vendas realizadas entre 01/01/2021 a 26/02/2021 (evento 1). Incidentalmente, pede-se a declaração de inconstitucionalidade do art. 38 da Portaria n.º 05/2017 do Ministério da Saúde;
A sentença rejeitou o pleito (evento 41) e, em seu recurso, a apelante requer a reforma do julgado e alega que está há dois anos sem conexão ao sistema, sem receber o seu crédito, sem permissão para prestar esclarecimentos ou exercer o seu direito de defesa; que provavelmente o procedimento administrativo não foi instaurado; que o ônus provar a instauração do processo é da ré; que há mora da administração; e que, para evitar repetição, renova todas as alegações sustentadas na petição inicial (evento 47).
Foram apresentadas contrarrazões pela União Federal (evento 53).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
A apelação não merece ser provida.
Não obstante possa existir demora na apreciação administrativa instaurada, isto não conduz à procedência do pedido. Poderia conduzir, em tese e demonstrados os pressupostos, à determinação de superação de tal demora, mas não diretamente ao requerido.
Assim, a improcedência é mantida.
A apelante pretende afirmar a própria ilegalidade da suspensão preventiva do cadastro da autora no Programa Farmácia Popular, a partir da instauração de procedimento de monitoramento contra ela. Mas não há a alegada ilegalidade ou inconstitucionalidade, como quer a petição inicial.
A Administração apontou irregularidades constatadas pela Coordenação do Programa Farmácia Popular (evento 37 – OUT2). E instaurou o procedimento próprio, como é regra do poder de polícia, em qualquer setor, inclusive com medidas preventivas.
É até compreensível a posição da apelante, que agora assinala sofrer perda de clientela. E, apesar de o apelo ventilar tese de morosidade da administração, nada de ilegal se prova e nem restou demonstrada a inércia da administração que possa conduzir ao resultado postulado.
Veja-se o histórico do programa. E, nele, a questão da fiscalização de cumprimento.
A Lei n.º 10.858/2004 autorizou a Fundação Oswaldo Cruz a disponibilizar medicamentos, mediante ressarcimento, para assegurar à população o acesso a produtos básicos e essenciais à saúde a baixo custo.
Já o Decreto n.º 5.090/2004 regulamentou a citada Lei e instituiu o Programa Farmácia Popular do Brasil. Tratou ainda sobre o preço de revenda dos medicamentos pelas farmácias e drogarias, especialmente as da rede privada. Confiram-se os dispositivos:
“Art. 1o Fica instituído o Programa "Farmácia Popular do Brasil", que visa a disponibilização de medicamentos, nos termos da Lei no 10.858, de 13 de abril de 2004, em municípios e regiões do território nacional.
§ 1o A disponibilização de medicamentos a que se refere o caput será efetivada em farmácias populares, por intermédio de convênios firmados com Estados, Distrito Federal, Municípios e hospitais filantrópicos, bem como em rede privada de farmácias e drogarias.
§ 2o Em se tratando de disponibilização por intermédio da rede privada de farmácia e drogarias, o preço do medicamento será subsidiado.
Art. 2o A Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ será a executora das ações inerentes à aquisição, estocagem, comercialização e dispensação dos medicamentos, podendo para tanto firmar convênios com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sob a supervisão direta e imediata do Ministério da Saúde.
Parágrafo único. O Ministério da Saúde poderá firmar convênio com entidades públicas e privadas, visando à instalação e implantação de novos serviços de disponibilização de medicamentos e insumos, mediante ressarcimento, tão-somente, de seus custos de produção ou aquisição.
Art. 3o O rol de medicamentos a ser disponibilizado em decorrência da execução do Programa "Farmácia Popular do Brasil" será definido pelo Ministério da Saúde, considerando-se as evidências epidemiológicas e prevalências de doenças e agravos.
Art. 4o O Programa "Farmácia Popular do Brasil" será executado sem prejuízo do abastecimento da rede pública nacional do Sistema Único de Saúde – SUS”.
A Portaria n.º 111/2016 do Ministério da Saúde dispôs sobre o Programa Farmácia Popular do Brasil e o seu art. 2º previu o convênio "Aqui Tem Farmácia Popular", objetivando disponibilizar à população, por meio da rede privada de farmácias e drogarias, os medicamentos e correlatos previamente definidos pelo Ministério da Saúde, nos termos dos Anexos I e II da citada Portaria.
A adesão ao programa pelas farmácias e drogarias no "Aqui tem Farmácia Popular" é autorizada pelo Departamento de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos e deferida pela Secretaria de Ciência Tecnologia e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde, após constatação sobre o preenchimento dos requisitos exigidos. Em regra, o Ministério da Saúde paga até 90% do valor de referência estabelecido para o medicamento e/ou correlato, sendo obrigatório o pagamento pelo paciente da diferença entre aquele percentual e o chamado "Preço de Venda - Aqui Tem" (PV-AT). Trata-se de sistema de coparticipação no pagamento. A União Federal, por intermédio do Ministério da Saúde, salda um valor fixo pelos medicamentos e/ou correlatos dispensados e, de outro lado, o cidadão paga a diferença.
O programa objetiva proporcionar à população necessitada remédios mais baratos, com custos subsidiados em parte pelo governo.
O art. 10 da Portaria n.º 111/2016 do Ministério da Saúde dispõe sobre os critérios para participação de farmácias e drogarias da rede privada no Programa:
“Art. 10. Poderão participar do PFPB Aqui Tem Farmácia Popular as farmácias e drogarias que atenderem aos seguintes critérios:
I - Requerimento e Termo de Adesão (RTA) assinado pelas partes interessadas;
II - Licença Sanitária Estadual ou Municipal, ativa e válida, nos termos da legislação vigente;
III - inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), da Secretaria de Receita Federal do Brasil;
IV - registro na Junta Comercial;
V - autorização de funcionamento emitida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA); VI - situação de regularidade com a Previdência Social;
VII - farmacêutico responsável técnico com Certificado de Regularidade Técnica (CRT) válido e emitido pelo Conselho Regional de Farmácia (CRF);
VIII - dispor de equipamento eletrônico adequado para emissão de documento fiscal e cupom vinculado para processamento das operações eletrônicas do PFPB, conforme detalhamento constante na Subseção II deste Capítulo;
IX - dispor de sistema de gerenciamento eletrônico capaz de realizar requisições eletrônicas, por meio de interface web; e
X - dispor de pessoal treinado para atuar no PFPB, de acordo com as normas e procedimentos estabelecidos.
§ 1º Para fins dos incisos II e VI do "caput", a Licença Sanitária Estadual ou Municipal e a regularidade junto à Previdência Social deverão estar válidas na data de emissão do Requerimento e Termo de Adesão.
§ 2º Ressalvados os critérios definidos neste artigo, é dispensável, para a habilitação, a satisfação das exigências previstas nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, por força do disposto no § 1º do art. 32 daquela Lei.
§ 3º Não poderão ser credenciadas ao PFPB Aqui Tem Farmácia Popular novas filiais cuja matriz e/ou filial esteja passando por processo de auditoria no Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS).
§ 4º As farmácias e drogarias credenciadas no PFPB Aqui Tem Farmácia Popular autorizam, automaticamente, o Ministério da Saúde a acessar as informações de movimentações fiscais e tributárias junto à Receita Federal do Brasil, inclusive para fins de apuração e auditoria.
5º Para a comprovação da regularidade do estabelecimento poderão ser solicitados, a qualquer tempo, outros documentos previstos na legislação vigente”.
Os artigos 16 a 18 da citada Portaria preveem o controle sobre cada venda de medicamentos, por meio de código de barras e sistema eletrônico de acompanhamento. E a subseção V da Portaria prevê mecanismos de monitoramento das atividades praticadas pelas farmácias e drogarias, sendo que o art. 37 estabelece uma série de atos que podem ser considerados irregulares durante a execução do programa.
Nesse passo, é natural e legal a atuação do Ministério da Saúde em fiscalizar e monitorar a execução do convênio celebrado com a autora.
Assim, em razão de indícios de irregularidades constatadas pela Coordenadoria do Programa, a autora foi notificada da suspensão preventiva do programa e da instauração de procedimento para averiguação dos fatos, por meio do Ofício n.º 394/2021/CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS, de 26/02/2021, nos seguintes termos (evento 1 – OFIC4):
“1. Conforme disposto no artigo 35 do Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5, de 28 de setembro de 2017, que atualmente regulamenta o Programa Farmácia Popular, as Autorizações de Dispensações de Medicamentos e Correlatos (ADM) das farmácias e drogarias credenciadas serão verificadas mensalmente ou quando houver necessidade, segundo os dados processados pelo Sistema Autorizador de Vendas, para controle e monitoramento do programa.
2. Após a referida verificação, constatou-se comportamento atípico na execução do programa pelo estabelecimento EXXI PHARMA DROGARIA LIMITADA, CNPJ: 04.503.716/0001-62.
3. Diante dos indícios de irregularidades identificados foi realizada a suspensão preventiva da conexão do estabelecimento EXXI PHARMA DROGARIA LIMITADA, CNPJ: 04.503.716/0001-62 com o Sistema Autorizador de Vendas, no dia 26/02/2021 e do pagamento, a partir da competência JANEIRO / 2021, conforme determina o artigo 38, da normativa vigente: “o DAF/SCTIE/MS suspenderá preventivamente os pagamentos e/ou a conexão com os Sistemas DATASUS sempre que detectar indícios ou notícias de irregularidade(s) na execução do PFPB pelos estabelecimentos”.
4. Ademais, informa-se que foi solicitada ao Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS) a instauração do procedimento de averiguação dos fatos do estabelecimento EXXI PHARMA DROGARIA LIMITADA, CNPJ: 04.503.716/0001-62, nos termos do § 3º, do artigo 38: “em casos excepcionais, o DAF/SCTIE/MS poderá solicitar a instauração de procedimento para averiguação dos fatos antes que seja oportunizado à empresa um prazo para apresentar esclarecimentos”.
5. Cumpre ressaltar que, tendo em vista a natureza cautelar da suspensão sobredita, torna-se necessária a exposição dos motivos quando da notificação para apresentação dos esclarecimentos pelo DENASUS, pois prévia publicidade inicial dos motivos da investigação pode tornar inócua a medida investigatória a ser realizada.” (evento 1 – OFIC4).
A Nota Técnica n.º 1.162/2021-CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS, exarada em 13/09/2021, pelo Coordenador do Programa Farmácia Popular, aponta que (evento 37 – OUT2):
“(...)
2.10. Para proceder à referida verificação, foi realizado o monitoramento eletrônico dos dados processados pelo Sistema Autorizador de Vendas do Programa, em que foram constatados indícios de irregularidades na execução do Programa pela empresa EXXI PHARMA DROGARIA LTDA, CNPJ 04.503.716/0001-62, conforme a seguir:
- Elevado valor subsidiado dividido pela população, com base no censo 2010 do município, no estabelecimento no mês;
- Elevada quantidade autorizada (unidade farmacotécnica) dividido pela quantidade de pacientes, ao dia, por patologia, em relação a todos os estabelecimentos;
- Elevada quantidade autorizada (unidade farmacotécnica) dividido pela quantidade de pacientes total em relação a todos os estabelecimentos ao dia;
- Elevada quantidade autorizada (unidade farmacotécnica) dividido pela quantidade de pacientes, ao mês, por princípio ativo, em relação a todos os estabelecimentos;
- Elevada quantidade autorizada (unidade farmacotécnica) dividido pela quantidade de pacientes total em relação a todos os estabelecimentos ao mês;
- Elevada quantidade autorizada (unidade farmacotécnica) dividido pela quantidade de pacientes, ao mês, por patologia, em relação a todos os estabelecimentos;
- Elevado valor da venda dividido pela quantidade de vendas, por patologia, em relação a todos os estabelecimentos ao dia;
- Elevado valor da venda dividido pela quantidade de vendas, por princípio ativo, em relação a todos os estabelecimentos a cada hora;
- Elevado valor subsidiado dividido pela quantidade de pacientes, por princípio ativo, em relação a todos os estabelecimentos ao dia;
- Elevado valor subsidiado dividido pela quantidade de pacientes, por patologia, em relação a todos os estabelecimentos ao dia;
- Elevado valor subsidiado dividido pela quantidade de pacientes, por princípio ativo, em relação a todos os estabelecimentos ao mês;
- Elevado valor subsidiado dividido pela quantidade de pacientes total no estabelecimento no mês;
- Elevado valor da venda dividido pela quantidade de vendas total em relação a todos os estabelecimentos no mês;
- Elevado valor da venda dividido pela quantidade de vendas, por patologia, em relação a todos os estabelecimentos no mês;
- Elevado valor da venda dividido pela quantidade de vendas, por princípio ativo, em relação a todos os estabelecimentos no mês;
- Elevado valor da venda dividido pela quantidade de vendas total em relação a todos os estabelecimentos no dia;
- Elevado valor subsidiado dividido pela quantidade de pacientes, por patologia, no estabelecimento no mês; e
- Elevado valor subsidiado dividido pela quantidade de pacientes distintos total no estabelecimento no mês.
2.11. O artigo 38 da norma regulamentadora do PFPB determina que o DAF/SCTIE/MS suspenderá preventivamente os pagamentos e/ou a conexão com o Sistema DATASUS sempre que detectar indícios ou notícias de irregularidade (s) na execução do PFPB pelos estabelecimentos e que em casos excepcionais, o DAF/SCTIE/MS poderá solicitar ao DENASUS a instauração de procedimento para averiguação, antes que seja oportunizado à empresa um prazo para apresentar esclarecimento, vejamos:
Art. 38. O DAF/SCTIE/MS suspenderá preventivamente os pagamentos e/ou a conexão com os Sistemas DATASUS sempre que detectar indícios ou notícias de irregularidade(s) na execução do PFPB pelos estabelecimentos.
§ 3º Em casos excepcionais, o DAF/SCTIE/MS poderá solicitar ao DENASUS a instauração de procedimento para averiguação, antes que seja oportunizado à empresa um prazo para apresentar esclarecimentos.
2.12. Isto porque, o Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS) tem protocolos adequados para a realização do procedimento de averiguação, podendo realizar validação de itens que fogem da competência do DAF/SCTIE/MS e também porque compete ao DENASUS apurar os valores a serem restituídos ao erário pelas transações consideradas irregulares.
2.13. A excepcionalidade neste caso está caracterizada pelos indícios de irregularidades verificados a partir das ações de controle e monitoramento realizadas, com base nos dados processados pelo Sistema Autorizador de Vendas do Programa, que apontam para a possível ocorrência de fraude contra o PFPB, conforme descrito no item 2.10, restando configurada a excepcionalidade descrita no artigo 38, §3º da Portaria regulamentadora.
2.14. Dessa forma, a Coordenação do Programa Farmácia Popular (CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS) verificou a necessidade de suspender preventivamente a conexão da empresa com o Sistema de Vendas do PFPB e de solicitar ao DENASUS a instauração do procedimento de averiguação dos fatos, antes que fosse oportunizado um prazo para apresentar esclarecimentos, considerando que os indícios e irregularidades constatadas apontam para a possível ocorrência de fraude contra o PFPB.
2.15. Por meio do Ofício nº 394/2021/DAF/SCTIE/MS, cópia anexa (0022710507) o estabelecimento supramencionado recebeu notificação a respeito da suspensão preventiva do pagamento, conexão e instauração de procedimento de averiguação dos fatos.
2.16. A empresa em questão teve a conexão suspensa preventivamente no dia 26 de fevereiro de 2021, bem como o pagamento a partir da competência de janeiro do mesmo ano.
2.17. Em virtude das irregularidades constatadas após o controle e monitoramento do Programa Farmácia Popular esta Coordenação solicitou ao DENASUS a instauração do procedimento de averiguação dos fatos no estabelecimento EXXI PHARMA DROGARIA LTDA, CNPJ 04.503.716/0001- 62, conforme Despacho CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS, cópia anexa (0022710507, fls. 6 e 7).
2.18. Ao contrário do alegado pela empresa autora na inicial acerca da violação dos princípios de ordem constitucional, convém esclarecer que, tendo em vista a natureza cautelar da suspensão sobredita, torna-se necessária a exposição dos motivos quando da intimação para apresentação de defesa pelo DENASUS, pois a prévia notificação do interessado ou a publicidade inicial dos motivos da investigação pelo DAF/SCTIE/MS pode tornar inócua a medida investigatória a ser realizada pelo DENASUS.
2.19. A apresentação de documentos e esclarecimentos pela empresa foi postergada para o momento da instauração do procedimento de averiguação dos fatos quando a empresa será notificada pelo DENASUS para a apresentação de esclarecimentos/justificativa/documentos diante de quaisquer irregularidades detectadas respeitados os Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório.
2.20. Cabe ainda ressaltar que, conforme determina a Portaria de Consolidação nº 5/2017 que estabelece a competência do Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS) como agente apurador dos fatos, compete a esse departamento cumprir eventual determinação no sentido de finalizar o procedimento de averiguação dos fatos, e apresentar maiores informações eventualmente necessárias acerca do referido procedimento.
2.21. Para a conclusão do processo administrativo o Departamento de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde (DAF/SCTIE/MS) depende da atuação do DENASUS no que diz respeito à instauração do procedimento de averiguação dos fatos (auditoria).
2.22. Portanto, verifica-se que ao DAF/SCTIE/MS compete a realização das ações de controle e monitoramento das transações da empresa, sendo de competência do DENASUS instaurar o procedimento de averiguação e apurar os valores a serem restituídos ao erário pelas transações consideradas irregulares, por ser o órgão competente para a realização de auditoria, de acordo com a estrutura institucional do Ministério da Saúde. Desse modo, conforme se verifica, todos os procedimentos adotados por esta Coordenação possuem respaldo legal, de acordo com Portaria regulamentadora do Programa.
2.23. O referido procedimento de averiguação dos fatos (auditoria) realizado pelo DENASUS apura a regularidade e legitimidade das autorizações efetuadas pelo estabelecimento no âmbito do Programa. Cumpre destacar que essas transações não são um direito líquido e certo do estabelecimento, uma vez que não há comprovação da veracidade das autorizações consolidadas, em tempo real, pois as empresas processam a venda no sistema, por meio eletrônico. Assim, quando há indício de irregularidade é necessária a verificação das autorizações, por meio do procedimento instaurado pelo DENASUS, que apura o dano ao erário com a quantificação do débito para recolhimento aos cofres públicos.
2.24. Portanto, o pagamento preventivamente suspenso deve permanecer suspenso, por não se tratar de direito líquido e certo do estabelecimento em questão, tendo em vista que é imprescindível a conclusão da auditoria a ser realizada pelo DENASUS.
2.25. Por outro lado, a suspensão preventiva da conexão da empresa em questão até a conclusão da análise é medida preventiva, a qual não tem prazo estipulado e, não é sanção definitiva, tendo sido adotada com intuito de evitar dano irreparável aos cofres públicos, pois não seria razoável que a administração pública permitisse que uma empresa com indícios de irregularidades na execução do Programa continuasse a executar suas ações no âmbito do mesmo. Tal medida inclusive é orientação dos órgãos de controle externo, pois o interesse público deve ser resguardado, para proteção de terceiros ou da sociedade em geral.
2.26. Convém esclarecer que o bloqueio da conexão com o sistema DATASUS, por um prazo de 3 (três) a 6 (seis) meses, previsto no artigo 42 da normativa vigente, é uma modalidade das penalidades aplicáveis, assim como a multa e o descredenciamento, que é o cancelamento definitivo do vínculo entre a empresa e o PFPB.
2.27. Dessa forma, verifica-se que a suspensão preventiva da conexão com o sistema autorizador de venda do PFPB e o bloqueio não se confundem. A penalidade de bloqueio ocorre em casos de constatação apenas de erros operacionais, ou outras ocorrências, sem indícios de fraude, sendo que nesses casos não é necessária a instauração do procedimento de averiguação dos fatos pelo DENASUS.
2.28. A medida cautelar aplicada não importa no cumprimento antecipado da penalidade administrativa e não produz os mesmos efeitos práticos da penalidade definitiva prevista no artigo 42 da normativa vigente, isso porque a sanção final não se resume ao bloqueio da conexão com o sistema DATASUS pelo período de 3 (três) a 6 (seis) meses, como defende a exordial, pois há outras sanções que somente serão aplicadas no final do procedimento de averiguação dos fatos.
2.29. Conforme dito acima, no presente caso os indícios de irregularidades constatados apontam para uma possível fraude ao PFPB, a qual, caso materializada, incidirá em penalidade máxima, ou seja, a penalidade de descredenciamento.
2.30. Cabe ainda esclarecer que a suspensão da conexão não configura o cancelamento do contrato ou descredenciamento, tratando-se de medidas distintas: a primeira refere-se à medida preventiva, adotada a título de cautela, a fim de evitar dano irreparável ao erário, de forma que a empresa continua credenciada ao PFPB, não se tratando de penalidade; a segunda tratase de penalidade aplicada após o recebimento do relatório conclusivo do procedimento instaurado pelo DENASUS tratando-se do cancelamento de seu convênio junto ao PFPB. Desta forma, verifica-se que no caso em tela até o momento não fora aplicada quaisquer penalidades ao estabelecimento em questão.
2.31. Ressalta-se que os indícios de irregularidades se materializam somente após a conclusão do processo administrativo, quando será decidido sobre a manutenção do credenciamento ou descredenciamento da empresa junto ao PFPB conforme determina o comando inserto no artigo 39 do Anexo LXXVII, da PRC n° 5/ 2017.
Art. 39. O DAF/SCTIE/MS emitirá relatório fundamentado sobre o descredenciamento do estabelecimento, que será deferido pela Secretaria de Ciência e Tecnologia e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde (SCTIE/MS), sem prejuízo da imposição das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, nas seguintes hipóteses:
I - após o recebimento do relatório conclusivo do procedimento instaurado pelo DENASUS.
2.32. Sendo assim, nos casos em que é solicitado ao DENASUS a instauração do procedimento de averiguação dos fatos, cumpre destacar que, em que pese os indícios de irregularidades constatados a partir das ações de controle e monitoramento realizadas pelo DAF, tendo sido identificada possível ocorrência de fraude, a irregularidade ainda não está materializada, necessitando ser apurada mediante a instauração de procedimento pelo DENASUS. Portanto, apenas após o recebimento do relatório conclusivo do procedimento instaurado pelo DENASUS, o DAF/SCTIE/MS decidirá sobre a eventual aplicação de penalidades.
2.33. Nesse sentido, somente após o recebimento do relatório de auditoria a ser realizado pelo DENASUS, o DAF/SCTIE/MS poderá concluir o processo administrativo adotando as medidas de penalidades cabíveis, em conformidade com a legislação que regulamenta o Programa”.
(...)” (evento 37 – OUT2).
O § 3º do art. 38 da Portaria n.º 111/2016 do Ministério da Saúde prevê, em casos excepcionais, a possibilidade de suspensão preventiva sem prévia defesa da empresa aderente ao Programa Farmácia Popular do Brasil, postergando o exercício do contraditório para momento posterior. Confiram-se os dispositivos:
“Art. 38. O DAF/SCTIE/MS suspenderá preventivamente os pagamentos e/ou a conexão com os Sistemas DATASUS sempre que detectar indícios ou notícias de irregularidade(s) na execução do PFPB pelos estabelecimentos.
§ 1º O estabelecimento com suspeita de prática irregular será notificado pelo DAF/SCTIE/MS a apresentar, no prazo de 15 (quinze) dias, documentos e esclarecimentos sobre os fatos averiguados.
§ 2º Apresentados ou não os esclarecimentos e documentos pelo estabelecimento no prazo indicado no § 1º e verificando-se que não foram sanados os indícios ou notícias de irregularidades, o DAF/SCTIE/MS solicitará ao DENASUS a instauração de procedimento para averiguação dos fatos.
§ 3º Em casos excepcionais, o DAF/SCTIE/MS poderá solicitar ao DENASUS a instauração de procedimento para averiguação, antes que seja oportunizado à empresa um prazo para apresentar esclarecimentos”.
Como se disse, trata-se de clássico exercício de poder de polícia. Consoante se extrai da citada Nota Técnica, o Coordenador do Programa Farmácia Popular anotou que foi realizado o monitoramento eletrônico dos dados processados pelo Sistema Autorizador de Vendas e foram constatados indícios de irregularidades na execução do programa pela autora. A conexão com o sistema DATASUS foi suspensa preventivamente em 26/02/2021 e, na mesma data, a autora foi informada acerca dos motivos da instauração do procedimento excepcional (evento 37- OUT2).
Não há, aqui, violação à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, pois a Coordenação do Programa Farmácia Popular anotou que a autora “será notificada para a apresentação de esclarecimentos/justificativa/documentos diante das irregularidades detectadas” (evento 37 – OUT2). E ainda apontou que “tendo em vista a natureza cautelar da suspensão sobredita, torna-se necessária a exposição dos motivos quando da intimação para apresentação de defesa pelo DENASUS, pois a prévia notificação do interessado ou a publicidade inicial dos motivos da investigação pelo DAF/SCTIE/MS pode tornar inócua a medida investigatória a ser realizada pelo DENASUS” (evento 37 – OUT2).
Aqui, o pedido não é para que o feito ande. Afirma-se ilegal a suspensão, e isso não é correto. Em suma, nada se mostra ilegal na atuação do Ministério da Saúde e a autora teve o seu cadastro suspenso ante indícios de fraude contra o Programa Farmácia Popular. Contra ela foi instaurado procedimento administrativo para apuração dos fatos pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS (evento 37 – OUT2).
A própria tese de morosidade da União Federal não é clara. Afinal, a ação já foi proposta logo após o procedimento e a apelante não discrimina o ponto ilegal, com clareza. Trata a matéria como a dizer: vá à documentação ou ao sítio eletrônico do Ministério da Saúde, procure qual a data da notificação, ou do envio dos e-mails, ou da instauração da auditoria, veja qual o conteúdo das informações prestadas pela Coordenadoria do Programa, cotejem os prazos e os andamentos, tudo vocês mesmo e concluam se há morosidade. Ou seja, aí, além de falta de conexão com o pedido, há inépcia da alegação.
Não há, com base na tese, argumento legal (e nem lógica) para exigir que o Judiciário invada a aferição administrativa – e imponha o restabelecimento do pagamento e da conexão da autora no Programa.
Não há afronta ao exercício da atividade econômica. Disse a Coordenação do Programa Farmácia Popular que “a suspensão preventiva da conexão da empresa com o sistema de vendas do Programa impede apenas a dispensação de medicamentos e/ou correlatos no âmbito do PFPB. Assim, a empresa não está impedida de desempenhar suas atividades de farmácia e drogaria, portanto verifica-se que a referida suspensão não interfere nas suas atividades comerciais” (evento 37 – OUT2).
Nesse ponto, anotou a sentença que “que os autos não foram instruídos com qualquer documento ou prova nova que evidencie que houve um alargamento irregular do procedimento administrativo inaugurado após a medida cautelar combatida, até porque é de se pressupor que, naqueles autos, haverá a apresentação de defesas e recursos pelas partes envolvidas, o que levará a um prazo razoável de duração. No mais, permanecem as mesmas condições que ensejaram a decisão acima transcrita, cuja fundamentação adoto per relationem, ressalvando-se que não há, conforme fiz consignar, qualquer irregularidade ou ainda inconstitucionalidade no estabelecimento de medidas cautelares que visam o resguardo do patrimônio público, desde que assegurado o contraditório e a ampla defesa em procedimento administrativo posterior, nos exatos termos da normatização aplicável ao caso concreto” (evento 41).
Logo, é de rigor manter a sentença.
Os preceitos invocados pela apelante são aceitos como prequestionados, para todos os efeitos legais.
Diante do exposto, voto por negar provimento à apelação, com a majoração da verba honorária em 1% sobre o valor final fixado pela sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. É o voto.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001454739v3 e do código CRC 9acd3bbd.
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