Apelação Cível Nº 5005646-11.2022.4.02.5118/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária, que considero existente, e de apelação interposta pela União () em face da sentença () proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Duque de Caxias, que julgou procedente pedido autoral, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC/15, confirmando a tutela de urgência concedida no , para “condenar as requeridas a fornecerem à parte autora o medicamento ACALADRUTINIBE 100MG, sob pena de multa diária que fixo em R$300,00 (trezentos reais), limitada a R$15.000,00 (quinze mil reais).”
A recorrente/ré (), pugna pela reforma da sentença e consequente improcedência do pedido, tendo em vista que “Medicamentos oncológicos não pertencem à Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – RENAME, pois não fazem parte de nenhum programa de medicamentos de Assistência Farmacêutica no Sistema Único de Saúde – SUS”, bem como, “que não há manifestação expressa sobre o medicamento pleiteado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – CONITEC/SUS, para a doença que acomete a parte autora.”
A apelante aduz, outrossim, que “é inconcebível que o estabelecimento de saúde habilitado em assistência oncológica possua justificativa para negar o fornecimento de um medicamento antineoplástico prescrito por seu próprio médico a um de seus pacientes”, de modo que “Considerando que todo e qualquer medicamento antineoplástico com registro na ANVISA é passível de ser fornecido gratuitamente ao paciente com câncer em tratamento no CACON ou UNACON, não existe um rol de medicamentos oncológicos incorporados ao SUS para que seja possível a aplicação da tese fixada no Tema 106 STJ ao litígio.”
Alega, ainda, que o “adequado fornecimento de medicamentos antineoplásicos deve ser feito diretamente pelo estabelecimento de saúde e por ciclo, dado que eles têm prazo de validade; são administrados ou tomados a intervalos regulares; exigem dispensação pós-avaliação médica periódica da resposta terapêutica, previamente à prescrição; podem ser suspensos por toxicidade ou progressão tumoral e requerem acondicionamento e guarda em ambiente de farmácia hospitalar, muitos deles exigindo condições específicas de temperatura, umidade e luminosidade, com risco de perda de sua ação terapêutica.”
Assevera que a “incorporação de novas tecnologias em saúde no SUS depende de criteriosa avaliação da CONITEC” e “que os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) são resultado de consenso técnico-científico e são formulados dentro de rigorosos parâmetros de qualidade e precisão de indicação. Portanto, em havendo Protocolo que abrange a patologia que constitui a causa de pedir, verifica-se ofensa às normas referidas o deferimento de medicamento ou tratamento que não foi submetido a criteriosa análise multidisciplinar, ou – pior ainda – que já o foi e não teve comprovada sua eficácia e segurança para a vida e saúde do paciente.”
Ressalta que “no que tange ao alto custo do medicamento, cumpre ressaltar que o fato de haver sido determinado o seu fornecimento através de medida liminar impede o controle do preço pela Administração Pública, que fica totalmente refém do preço estabelecido pelo laboratório, o qual, nos casos de cumprimento de decisão judicial, fica convenientemente insubmisso às regras de fixação de preços pela ANVISA.”
Assegura que “a decisão ora recorrida merece reforma, eis que, embora tenha sido o medicamento recentemente obtido registro na ANVISA, não há comprovação científica de sua eficácia para o tratamento da moléstia que acomete a parte Autora, nem tampouco a comunidade científica pode, atualmente, afirmar com exatidão a extensão dos efeitos colaterais adversos para a saúde dos pacientes medicados com o princípio ativo pleiteado, bem assim resta evidente o perigo da demora inverso, considerando que a manutenção da decisão liminar pode causar prejuízo maior à coletividade, ao interesse público, e aos demais cidadãos carentes e necessitados, os quais devem ser considerados em igualdade de condições com a parte autora.”
Afirma que “a indicação do tratamento com o medicamento objeto da demanda foi feita pelo seu médico de confiança, ou seja, unilateral e parcial, necessitando, portanto, que o quadro de saúde da parte autora seja revisto por outros profissionais médicos para uma completa avaliação, e final conclusão”, e, ainda, que “a indicação do tratamento com o medicamento objeto da demanda foi feita pelo seu médico de confiança, ou seja, unilateral e parcial, necessitando, portanto, que o quadro de saúde da parte autora seja revisto por outros profissionais médicos para uma completa avaliação, e final conclusão.”
Salienta que “a execução da assistência oncológica do SUS exige a corresponsabilidade de todas as esferas de governo (federal, estadual e municipal), conforme Portaria GM/MS n.º 874/2013”, de modo que, “o Estado e o Município do Rio de Janeiro também devem responder pelo financiamento de medicamentos oncológicos, sobretudo quando cumpre decisões judiciais, até porque a Portaria GM/MS n.º 874/2013 estabelece que os recursos do ente estadual também se destinam ao custeio da Política Nacional de Atenção Oncológica.”
Por fim, frisa que “a parte autora não optou por realizar o tratamento oncológico fornecido pelo Sistema Único de Saúde, conclui-se que não houve sequer o esgotamento da política pública prevista para o tratamento da moléstia, caracterizando a ausência de comprovação da ineficácia do tratamento gratuito a todos oferecidos.”
Em suas contrarrazões (2), a autora pugna pela manutenção da sentença, nos exatos termos em que foi proferida.
Em seu parecer, o d. Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso ().
Os autos vieram conclusos.
É o relatório.
VOTO
Cuida-se, como visto, de remessa necessária, que considero existente, e de apelação interposta pela União em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Duque de Caxias, que julgou procedente pedido autoral, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC/15, confirmando a tutela de urgência concedida no , para “condenar as requeridas a fornecerem à parte autora o medicamento ACALADRUTINIBE 100MG, sob pena de multa diária que fixo em R$300,00 (trezentos reais), limitada a R$15.000,00 (quinze mil reais).”
Na origem, C. M. D. L., ajuizou ação com pedido de tutela de urgência, em face da UNIÃO, do ESTADO DO RIO DE JANEIRO e do MUNICÍPIO DE BELFORD ROXO, requerendo a condenação dos réus na obrigação de fornecer o medicamento ACALADRUTINIBE 100MG.
Esclarece o autor - que se encontra em tratamento junto ao Hospital Universitário Clementino Fraga Filho (, pág. 7), unidade de saúde habilitada em oncologia e vinculada ao SUS como CACON - na exordial, em síntese, que foi diagnosticado com LINFOMA NÃO-HODGKIN DIFUSO (CID 83.9) e que veio ao longo dos anos realizando diversas linhas de tratamento, como tratamento quimioterápico e transplante autólogo de medula óssea, mas que apresentou apenas melhora temporária, tendo recidiva no ano seguinte. E que, assim, considerando o histórico clínico do paciente, a médica oncologista que acompanha o tratamento prescreveu a medicação ACALADRUTINIBE 100mg (12h em 12h).
Aduz que, conforme laudo médico apresentado no feito, o uso do medicamento é de caráter urgente e imprescindível à vida do paciente, destacando que a progressão do linfoma pode ocasionar disfunção de órgãos vitais e óbito.
Ora bem, conforme sabido e ressabido, o direito à saúde tem sede constitucional. Dentre numerosos dispositivos aplicáveis ao tema, destaco que a Constituição Federal elenca como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); destaca - como um dos direitos sociais - a saúde (art. 6º), e atribui aos entes da federação – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – entre outras competências comuns, o encargo de “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas com deficiência” (art. 23, II). Ressalto, ademais, que, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” (grifos meus)
Cumpre, deixar assente que o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que as ações relativas à assistência à saúde pelo SUS (fornecimento de medicamentos ou de tratamento médico, inclusive, no exterior) podem ser propostas em face de qualquer dos entes componentes da Federação Brasileira (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), sendo todos legitimados passivos para responderem a elas, individualmente ou em conjunto.
Possuem, portanto, a União, o Estado e o Município legitimidade para figurar no pólo passivo da causa. A divisão administrativa de atribuições estabelecida pela legislação decorrente da Lei 8.080/90 não pode restringir essa responsabilidade, servindo ela, apenas, como parâmetro da repartição do ônus financeiro final dessa atuação, o qual, no entanto, deve ser resolvido pelos entes federativos administrativamente ou em ação judicial própria, não sendo oponível como óbice à pretensão da população a seus direitos constitucionalmente garantidos como exigíveis deles de forma solidária.
Extraídos do texto da Constituição Federal, ainda sobre o tema, trago a colação os seguintes dispositivos, verbis:
SEÇÃO II
DA SAÚDE
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) (...)
SEÇÃO IV
DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
(...)
Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:
I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;
II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.
Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
I - despesas com pessoal e encargos sociais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
II - serviço da dívida; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
Certo é, aliás, Eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 657.718- RG/MG, em sede de repercussão geral, em que se discutiu, à luz dos artigos 1º, III; 6º; 23, II; 196; 198, II e § 2º; e 204 da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de o Estado ser obrigado a fornecer medicamento não registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, firmou a seguinte tese jurídica:
TEMA 500: “1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);(ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.”
Eis a ementa do referido julgado:
“Ementa: Direito Constitucional. Recurso Extraordinário com Repercussão Geral. Medicamentos não registrados na Anvisa. Impossibilidade de dispensação por decisão judicial, salvo mora irrazoável na apreciação do pedido de registro.
1. Como regra geral, o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) por decisão judicial. O registro na Anvisa constitui proteção à saúde pública, atestando a eficácia, segurança e qualidade dos fármacos comercializados no país, além de garantir o devido controle de preços.
2. No caso de medicamentos experimentais, i.e., sem comprovação científica de eficácia e segurança, e ainda em fase de pesquisas e testes, não há nenhuma hipótese em que o Poder Judiciário possa obrigar o Estado a fornecê-los. Isso, é claro, não interfere com a dispensação desses fármacos no âmbito de programas de testes clínicos, acesso expandido ou de uso compassivo, sempre nos termos da regulamentação aplicável.
3. No caso de medicamentos com eficácia e segurança comprovadas e testes concluídos, mas ainda sem registro na ANVISA, o seu fornecimento por decisão judicial assume caráter absolutamente excepcional e somente poderá ocorrer em uma hipótese: a de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016). Ainda nesse caso, porém, será preciso que haja prova do preenchimento cumulativo de três requisitos. São eles: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento pleiteado em renomadas agências de regulação no exterior (e.g., EUA, União Europeia e Japão); e (iii) a inexistência de substituto terapêutico registrado na ANVISA. Ademais, tendo em vista que o pressuposto básico da obrigação estatal é a mora da agência, as ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.
4. Provimento parcial do recurso extraordinário, apenas para a afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: ‘1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido de registro (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4 As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da União.’. (Grifos meus).
(RE 657.718, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-267 - DIVULG 06-11-2020 PUBLIC 09-11-2020)
Particularmente no que diz respeito ao fornecimento de medicamentos não incorporados ao protocolo do SUS - como, aliás, é o caso dos autos - já decidiu a Col. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EDcl no REsp 1.657.156/RJ, submetido ao rito dos recursos representativos de controvérsia repetitiva, no sentido de que a concessão da tutela jurisdicional exige a comprovação de alguns requisitos específicos, a saber:
"TEMA 106: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência."
Da ementa do referido acódão destaco:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO ESPECIAL JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 106. OBRIGATORIEDADE DO PODER PÚBLICO DE FORNECER MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTO. VEDAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA USO OFF LABEL.
(...)
2. Não cabe ao STJ definir os elementos constantes do laudo médico a ser apresentado pela parte autora. Incumbe ao julgador nas instâncias ordinárias, no caso concreto, verificar se as informações constantes do laudo médico são suficientes à formação de seu convencimento.
3. Da mesma forma, cabe ao julgador avaliar, a partir dos elementos de prova juntados pelas partes, a alegada ineficácia do medicamento fornecido pelo SUS decidindo se, com a utilização do medicamento pedido, poderá haver ou não uma melhoria na resposta terapêutica que justifique a concessão do medicamento.
4. A pretensão de inserir requisito diverso dos fixados no acórdão embargado para a concessão de medicamento não é possível na via dos aclaratórios, pois revela-se como mero inconformismo e busca de rejulgamento da matéria.
5. No caso dos autos, faz-se necessário tão somente esclarecer que o requisito do registro na ANVISA afasta a possibilidade de fornecimento de medicamento para uso off label, salvo caso autorizado pela ANVISA.
6. Embargos de Declaração acolhidos parcialmente, sem efeitos infringentes, para esclarecer que onde se lê: 'existência de registro na ANVISA do medicamento', leia-se: 'existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência'.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. UNIÃO. RECURSO ESPECIAL JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 106. OBRIGATORIEDADE DO PODER PÚBLICO DE FORNECER MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTO.
(...)
3. Todavia, tendo em vista as indagações do embargante, é necessário fazer os seguintes esclarecimentos: (a) o laudo médico apresentado pela parte não vincula o julgador, isto é, cabe ao juiz avaliar o laudo e verificar se as informações constantes nele são suficientes para a formação de seu convencimento quanto à imprescindibilidade do medicamento; (b) a exortação constante no acórdão embargado para que o juiz, após o trânsito em julgado, expeça comunicação ao Ministério da Saúde e/ou CONITEC a fim de realizar estudos quanto à viabilidade de incorporação no SUS do medicamento deferido, deve receber o mesmo tratamento da situação prevista no § 4º do art. 15 do Decreto n. 7.646/2011.
4. Necessário, ainda, realizar os seguintes esclarecimentos, agora quanto à modulação dos efeitos: (a) os requisitos cumulativos estabelecidos são aplicáveis a todos os processos distribuídos na primeira instância a partir de 4/5/2018; (b) quanto aos processos pendentes, com distribuição anterior à 4/5/2018, é exigível o requisito que se encontrava sedimentado na jurisprudência do STJ: a demonstração da imprescindibilidade do medicamento.
5. Embargos de declaração rejeitados.
[...]
PROCESSUAL CIVIL. ART. 494, I, DO CPC/2015. CORREÇÃO DE INEXATIDÃO MATERIAL. ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO REPETITIVO.
1. O inciso I do art. 494 do CPC/2015 possibilita ao julgador a correção de ofício de eventuais inexatidões materiais no decisum.
2. No caso dos autos, a fim de evitar dúvidas, impõe-se a alteração do termo inicial da modulação dos efeitos.
3. Ante o exposto, de ofício, altera-se o termo inicial da modulação dos efeitos, do presente recurso especial repetitivo, para a data da publicação do acórdão embargado (4/5/2018).
TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento repetitivo passa a ser: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018."
(EDcl no REsp 1.657.156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 21/09/2018)
Registro, ademais, que a discussão acerca do fornecimento de medicamento de alto custo pelo Estado ao portador de doença grave é objeto do RE 566.471/RN – TEMA 6, ainda em julgamento no âmbito do Supremo Tribunal Federal, tendo o Ministro Gilmar Mendes pedido vista dos autos em 01.9.2020. Por sinal, consta, no Informativo do STF de 969, de 9 a 13 de março de 2020, o resumo dos votos, até então, proferidos, in verbis:
"Direito à saúde e dever de o Estado fornecer medicamento – 3 – RE 5666.471/RN
O Plenário, em conclusão e por maioria, ao apreciar o Tema 6 da repercussão geral, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia o dever de o Estado fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave sem condições financeiras para comprá-lo (Informativos 839 e 841).
No caso, estado-membro havia sido condenado a fornecer medicação para tratamento de doença grave. Na decisão judicial atacada, o ente havia alegado que privilegiar o atendimento de um único indivíduo comprometeria políticas de universalização do serviço de fornecimento de fármacos, em prejuízo dos cidadãos em geral. Dessa forma, debilitaria investimentos nos demais serviços de saúde e em outras áreas, como segurança e educação. Além disso, violaria a reserva do possível e a legalidade orçamentária.
O Tribunal entendeu que, em regra, o Estado não está obrigado a dispensar medicamento não constante de lista do Sistema Único de Saúde (SUS). Porém, no caso concreto, o medicamento foi posteriormente incorporado à referida lista, o que atrai a negativa de provimento do recurso.
O ministro Marco Aurélio (relator) salientou que o reconhecimento do direito individual ao fornecimento, pelo Estado, de medicamento de alto custo, não incluído em política nacional de medicamentos ou em programa de medicamentos de dispensação em caráter excepcional, constante de rol dos aprovados, depende da demonstração da imprescindibilidade (adequação e necessidade), da impossibilidade de substituição e da incapacidade financeira do enfermo e dos membros da família solidária, respeitadas as disposições sobre alimentos dos arts. 1.649 a 1.710 do Código Civil (CC) e assegurado o direito de regresso.
De acordo com o ministro Roberto Barroso, para que seja, excepcionalmente, admitido o fornecimento de medicamento não constante da lista do SUS, devem ser observados cinco requisitos cumulativos: (a) incapacidade financeira de arcar com o custo correspondente; (b) demonstração de que a não incorporação do medicamento não resultou de decisão expressa dos órgãos competentes; (c) inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS; (d) comprovação de eficácia do medicamento pleiteado à luz da medicina baseada em evidências; e (e) a propositura da demanda necessariamente em face da União, responsável por decisão final sobre a incorporação ou não de medicamentos ao SUS.
Para o ministro Alexandre de Moraes, na hipótese de pleito judicial de medicamentos, não previsto em listas oficiais e/ou Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDTs), independentemente do seu alto custo, a tutela judicial será excepcional e exigirá, previamente, inclusive para a análise de medida cautelar, os seguintes requisitos: (a) comprovação de hipossuficiência financeira do requerente para o custeio; (b) existência de laudo médico comprovando a necessidade do medicamento e elaborado pelo perito de confiança do magistrado e fundamentado na medicina de evidências; (c) certificação pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec) tanto da existência de indeferimento da incorporação do medicamento pleiteado quanto da inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS; e (d) atestado emitido pela Conitec no sentido da eficácia, segurança e efetividade do medicamento para as diferentes fases evolutivas da doença ou do agravo à saúde do requerente, no prazo máximo de 180 dias.
A ministra Rosa Weber salientou que, no caso de litígio judicial por medicamentos não incorporado pelo SUS, inclusive os de alto custo, o Estado terá a obrigação de fornecê-los, em caráter excepcional, desde que comprovados, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) prévio requerimento administrativo, que pode ser suprido pela oitiva do ofício do agente público por parte do julgador; (b) comprovação por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado, expedido por médico integrante da rede pública, da imprescindibilidade ou da necessidade do medicamento, assim como da ineficácia para o tratamento da moléstia dos fármacos fornecidos pelo SUS; (c) indicação do medicamento por meio da Denominação Comum Brasileira (DCB) ou da Denominação Comum Internacional (DCI); (d) incapacidade financeira do cidadão de arcar com o custo do medicamento prescrito; (e) existência de registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) do medicamento; e (f) veiculação da demanda, preferencialmente, por processo coletivo estrutural, de forma a conferir máxima eficácia ao comando de universalidade que rege o direito à saúde e ao diálogo interinstitucional.
A ministra Cármen Lúcia e o ministro Luiz Fux reservaram-se a estabelecer requisitos para o fornecimento excepcional de medicamentos no momento em que o colegiado debater a tese de repercussão geral.
O ministro Ricardo Lewandowski enfatizou que, para que se possa fornecer medicamento que não conste do rol da Anvisa, seria preciso: (a) confirmação do alto custo do fornecimento do tratamento requerido pelo interessado, bem como da impossibilidade financeira do paciente e da sua família para custeá-lo; (b) comprovação robusta da necessidade do fornecimento do medicamento por meio de laudo técnico oficial para evitar o agravamento do quadro clínico do interessado; (c) indicação de inexistência de tratamento oferecido no âmbito do SUS ou de que o tratamento oferecido não surtiu os efeitos esperados, de modo que a medicação sem registro na Anvisa seja a única forma viável de evitar o agravamento da doença; (d) prévio indeferimento de requerimento administrativo ou ausência de análise em tempo razoável pelos entes políticos demandados para o início ou continuidade do tratamento de saúde; (e) que o medicamento tenha sua eficácia aprovada por entidade governamental congênere à Anvisa; (f) ausência de solicitação de registro do medicamento na Anvisa ou demora não razoável do procedimento de análise pela agência reguladora federal. No entanto, não poderiam ser autorizados o custeio de medicamentos expressamente reprovados pela Anvisa ou de produtos legalmente proibidos; e (g) determinação de que o interessado informe, periodicamente, por meio de relatórios médicos e exames comprobatórios de controle da doença, a evolução do tratamento de modo a comprovar sua eficácia e justificar sua manutenção.
Para o ministro Gilmar Mendes, nos casos excepcionais é imprescindível que haja instrução processual, com ampla produção de provas, para que não ocorra a produção padronizada de iniciais, contestações e sentenças – peças processuais que, muitas vezes, não contemplam as especificidades do caso concreto, impedindo que o julgador concilie a dimensão subjetiva (individual e coletiva) com a dimensão objetiva do direito à saúde –, privilegiando, na medida do possível, as políticas públicas existentes e o acionamento prévio da Administração Pública, via pedido administrativo. Quanto à necessidade financeira, o juiz deverá verificar o caso, segundo a prova dos autos, levando em consideração as condições de vida do autor da ação e os custos do tratamento almejado.
Vencido, em parte, o ministro Edson Fachin, que deu parcial provimento ao recurso. Acolheu a alegação de que o estado-Membro recorrente não poderia ser condenado a custear sozinho o medicamento, por tratar-se de dispensação excepcional. Ressaltou a necessidade de a União compor o polo passivo da ação.
Segundo o ministro, as tutelas condenatórias visando à dispensa de medicamento ou tratamento ainda não incorporado à rede pública devem ser, preferencialmente, pleiteadas em ações coletivas ou coletivizáveis, de forma a conferir-se máxima eficácia ao comando de universalidade que rege o direito à saúde. A tutela de prestação individual não coletivizável deve ser excepcional. Desse modo, para seu implemento, é necessário demonstrar não apenas que a opção diversa daquela disponibilizada pela rede pública decorre de comprovada ineficácia ou impropriedade da política de saúde existente para o seu caso, mas também que há medicamento ou tratamento eficaz e seguro, com base nos critérios da medicina baseada em evidências.
Para aferir tais circunstâncias na via judicial, propôs os seguintes parâmetros: (a) prévio requerimento administrativo, que pode ser suprido pela oitiva de ofício do agente público por parte do julgador; (b) subscrição realizada por médico da rede pública ou justificada impossibilidade; (c) indicação do medicamento por meio da DCB ou DCI; (d) justificativa da inadequação ou da inexistência de medicamento ou tratamento dispensado na rede pública; e (e) laudo, formulário ou documento subscrito pelo médico responsável pela prescrição, em que se indique a necessidade do tratamento, seus efeitos e os estudos da medicina baseada em evidências, além das vantagens para o paciente, comparando-o, se houver, com eventuais fármacos ou tratamentos fornecidos pelo SUS para a mesma moléstia.
Em seguida, o Tribunal deliberou fixar a tese de repercussão geral em assentada posterior."
RE 566471/RN, rel. Marco Aurélio, julgamento em 11.3.2020 (INF 969. (Destaques meus)
Releva assinalar, outrossim, nesse eito, o RE 1.165.959/SP, julgado em sede de repercussão geral, vinculado ao TEMA 1161: “Dever do Estado de fornecer medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária.”
TESE FIRMADA – TEMA 1161: “Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS.”
O Col. Supremo Tribunal Federal assim ementou o julgado:
"Ementa: CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO EXCEPCIONAL DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA, MAS COM IMPORTAÇÃO AUTORIZADA PELA AGÊNCIA. POSSIBILIDADE DESDE QUE HAJA COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIENCIA ECONÔMICA. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. Em regra, o Poder Público não pode ser obrigado, por decisão judicial, a fornecer medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), tendo em vista que o registro representa medida necessária para assegurar que o fármaco é seguro, eficaz e de qualidade.
2. Possibilidade, em caráter de excepcionalidade, de fornecimento gratuito do Medicamento 'Hemp Oil Paste RSHO', à base de canabidiol, sem registro na ANVISA, mas com importação autorizada por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde, desde que demonstrada a hipossuficiência econômica do requerente.
3. Excepcionalidade na assistência terapêutica gratuita pelo Poder Público, presentes os requisitos apontados pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, sob a sistemática da repercussão geral: RE 566.471 (Tema 6) e RE 657.718 (Tema 500).
4. Recurso Extraordinário a que se nega provimento, com a fixação da seguinte tese de repercussão geral para o Tema 1161: 'Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS.”
(RE 1.165.959, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 21-10-2021 PUBLIC 22-10-2021)
Encontram-se, na jurisprudência supra colacionada, teses jurídicas, firmadas em sede de recurso repetitivo e de repercussão geral, as quais reputo de observância obrigatória por juízes e tribunais, nos termos dos artigos 927 e 928 do CPC:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art.10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.
§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
§ 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em:
I - incidente de resolução de demandas repetitivas;
II - recursos especial e extraordinário repetitivos.
Parágrafo único. O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material ou processual. (Destaques meus)
Resumindo: como regra geral, o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do Sistema Único de Saúde – SUS. Certo é, todavia, que o Poder Judiciário, em casos de extrema necessidade, não somente pode como deve obrigar o Poder Público a disponibilizar determinados medicamentos, ou, conforme as circunstâncias da espécie, custear a aquisição dos fármacos, assim como as despesas para o uso e acompanhamento prévio e posterior à infusão do fármaco, desde que observados certos requisitos mínimos:
a) Como regra geral, o registro na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência;
b) inexistência de outro medicamento fornecido pelo SUS para tratamento da doença;
c) incapacidade financeira do requerente para arcar com o custo do medicamento prescrito;
d) existência de laudo médico comprovando a necessidade do medicamento, elaborado pelo perito de confiança do magistrado e fundamentado na medicina baseada em evidências;
e) atestado emitido pelo CONITEC, que afirme a eficácia segurança e efetividade do medicamento para as diferentes fases evolutivas da doença ou do agravo à saúde do requerente, no prazo máximo de 180 dias.
Considerados os argumentos retro expostos, fulcrados, aliás, nas diretrizes até hoje firmadas pelas Cortes Superiores, especialmente as destacadas acima, passo ao exame do caso concreto, com base na prova documental produzida por ambas as partes.
Primeiramente, insta ressaltar que, conforme já decidiu a Suprema Corte, "a técnica de fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal" (HC 142435 AgR/PR- Paraná, 2ª Turma, DJe de 26.06.2017).
Dessarte, na hipótese em apreço, cumpre ratificar a sentença proferida pela Juíza Federal MARIANNA CARVALHO BELLOTTI (), uma vez que analisou minuciosamente a questão posta em juízo, de modo que peço vênia para adotar os bem lançados fundamentos da r. decisão, na forma a seguir transcrita, verbis:
Narra o autor, em síntese, que foi diagnosticado com LINFOMA NÃO-HODGKIN DIFUSO (CID 83.9) e que veio ao longo dos anos realizando diversas linhas de tratamento, como tratamento quimioterápico e transplante autólogo de medula óssea , mas que apresentou apenas melhora temporária, tendo recidiva no ano seguinte. E que, assim, considerando o histórico clínico do paciente, a médica oncologista que acompanha o tratamento prescreveu a medicação ACALADRUTINIBE 100mg (12h em 12h).
Aduz que, conforme laudo médico apresentado no feito, o uso do medicamento é de caráter urgente e imprescindível à vida do paciente, destacando que a progressão do linfoma pode ocasionar disfunção de órgãos vitais e óbito.
O laudo médico juntado ao feito, emitido por médico oncologista do SUS que acompanha o tratamento do autor asseverou que o requerente já realizou cinco ciclos completos de quimioterapia, com dois protocolos distintos (CHOP e DHAP) e que já realizou transplante com protocolo LACE, e que a medicação ora requerida possui indicação em bula para o tratamento do autor e que não existe outro medicamento similar fornecido pelo SUS que possa substituir a medicação prescrita, tendo destacado que as medicações fornecidas pelo SUS já foram utilizadas. Referido laudo médico, destacou, ainda, a urgência no início do tratamento e a existência de risco de disfunção de órgãos vitais e óbito caso o autor não faça uso do medicamento prescrito.
(...)
Com efeito, a documentação acostada ao processo evidencia a gravidade do estado de saúde da parte autora e a urgência na continuidade do tratamento oncológico com o fármaco prescrito, conforme o encaminhamento realizado por médico do SUS – Hospital Universitário Clementino Fraga Filho.
Por meio da Portaria nº 874 de 16 de maio de 2013, encontra-se instituída, no âmbito do SUS, a Política Nacional para Prevenção e Controle do Câncer, que tem como objetivo a redução da mortalidade e da incapacidade causadas pela doença, preconizando toda política pública necessária e, ainda, que o tratamento aos pacientes com câncer se dará por meio de Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia e Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON/CACON).
No caso vertente, portanto, todo tratamento necessário para a doença de câncer que aflige a autora, deve ser-lhe garantido, através das Unidades credenciadas como UNACON/CACON (cf. Portaria MS nº 140, de 27 de fevereiro de 2014).
Consoante se extrai da Constituição Federal de 1988, à Saúde foi dispensado o status de direito social fundamental (art. 6º), atrelado ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana, consubstanciando-se em “direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (art. 196).
Dispõe, ainda, o § 1º do art. 198 da Carta Magna que “O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes”.
Outrossim, a responsabilidade do Estado (lato sensu) em relação à garantia do direito à saúde, já foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal que, em Sessão Plenária, firmou o entendimento no sentido de ser possível a intervenção judicial nas políticas públicas atinentes a esse direito e definiu, após audiência pública, critérios e parâmetros para a análise das demandas de saúde, a fim de que não haja indevida interferência do Judiciário nas políticas a cargo dos demais Poderes, bem como não permaneça, por outro lado, indiferente diante de situações de graves ofensas ao direito à saúde. Estabeleceu, ademais, tratar-se de obrigação solidária repartida entre todas as esferas de governo, razão pela qual União, Estados e Municípios são legitimados passivos em demandas dessa espécie, em litisconsórcio facultativo.
(...)
Com relação à natureza solidária da obrigação Estatal de oferecer as prestações de saúde à população brasileira e, ainda, sobre a possibilidade de o Poder Judiciário adotar as providências cabíveis para concretização desse direito, no exercício de suas atribuições constitucionais, sem que isso implique em violação à separação de Poderes, não subsistem maiores dúvidas no estágio atual da jurisprudência pátria.
(...)
Como se observa, existe sólida e amplamente majoritária corrente jurisprudencial acolhendo a responsabilidade solidária da União, Estados, Distrito Federal e Municípios nas demandas envolvendo prestações de saúde no âmbito do SUS, assim como a possibilidade de o Judiciário deliberar a respeito, quando identificado o descumprimento ou atuação estatal insuficiente, relativamente ao direito fundamental à saúde, sem que essa atuação implique em violação à separação de poderes, reserva do possível ou normas orçamentárias. Do contrário, restaria conferida ao administrador a possibilidade de fazer tábula rasa da proteção à saúde delineada pelo Constituinte.
É importante consignar que o magistrado, quando exerce seu mister em demandas referentes às políticas públicas de saúde, não o faz de forma a substituir-se ao administrador, mas sim no exercício da função constitucional que lhe foi atribuída, nas hipóteses em que é indispensável para garantir o direito à vida e à saúde, evitando, com isso, a ocorrência de graves danos a direitos fundamentais e, inclusive, a incidência de óbitos de jurisdicionados, como tem sido, inclusive, observado em algumas hipóteses, mas que talvez pudessem ser evitados pela atuação tempestiva do Poder Judiciário.
Relativamente à viabilidade da intervenção judicial em sede de direito à saúde, é emblemático o seguinte aresto do e. STF:
PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E DOENÇA MANÍACO-DEPRESSIVA CRÔNICA, COM EPISÓDIOS DE TENTATIVA DE SUICÍDIO - PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º,"CAPUT", E 196)- PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, "caput", e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. MULTA E EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual - constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitima a imposição de multa. A multa a que se refere o art. 557, § 2º, do CPC possui função inibitória, pois visa a impedir o exercício abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilização do processo como instrumento de retardamento da solução jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes. (RE 393175 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 02-02-2007 PP-00140 EMENT VOL-02262-08 PP-01524)
Saliento, ainda, que o E. STJ vem se posicionando no mesmo sentido. Destaco:
(...) A ordem constitucional vigente, em seu art. 196, consagra o direito à saúde como dever do Estado, que deverá, por meio de políticas sociais e econômicas, propiciar aos necessitados não "qualquer tratamento", mas o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade e menor sofrimento. (...) Sobreleva notar, ainda, que hoje é patente a idéia de que a Constituição não é ornamental, não se resume a um museu de princípios, não é meramente um ideário; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicação das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princípios fundamentais, para os princípios setoriais. E, sob esse ângulo, merece destaque o princípio fundante da República que destina especial proteção a dignidade da pessoa humana.(RMS 24.197/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 24/08/2010)
No presente caso a documentação acostada à inicial evidencia a urgência do quadro de saúde do autor e a necessidade urgente do fornecimento do medicamento.
Ademais, conforme parecer apresentado pelo NAT no , restou asseverado que “o medicamento Acalabrutinibe 100mg está indicado em bula para o tratamento do quadro clínico apresentado pelo Autor - linfoma nãoHodgkin difuso (zona do manto)” e que “para o acesso a medicamentos aos portadores de câncer no âmbito do SUS, destaca-se que não existe uma lista oficial de medicamentos antineoplásicos para dispensação”. Informou o NAT, também, que não há Protocolo Clínico ou Diretrizes Terapêuticas publicado para Linfoma não-Hodgkin difuso, não especificado (CID-10: C83.9).
Destacou o NAT, ainda, que as unidades de saúde do SUS habilitados em Oncologia são responsáveis pelo tratamento integral do paciente “e que o Autor está sendo assistido no Hospital Universitário Clementino Fraga Filho (, pág. 7), unidade de saúde habilitada em oncologia e vinculada ao SUS como CACON. Dessa forma, é de responsabilidade da referida unidade garantir ao Autor o atendimento integral preconizado pelo SUS para o tratamento de sua condição clínica, incluindo o fornecimento dos medicamentos necessários”.
Com efeito, o direito à vida e à saúde é o mais fundamental direito do ser humano, pois é a base, o antecedente, o pressuposto, a condição indispensável para o exercício de qualquer direito. Por isso, o direito à vida e à saúde não pode ser relegado ao possível, ao conveniente, ao oportuno, à conjuntura econômica e financeira. É direito que, em decorrência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, deve prevalecer sobre o mero interesse financeiro das Pessoas Jurídicas de Direito Público.
Pelo teor dos relatório médicos emitidos por médicos do SUS que acompanham o tratamento do autor resta evidenciada, assim, a imprescindibilidade da medicação prescrita e a inexistência de substitutos terapêuticos, bem como que a ausência de fornecimento do tratamento requerido poderá comprometer, de forma irreversível, a manutenção da higidez física do autor, inclusive com risco de morte.
Assevero que os fundamentos apresentados nas contestações juntadas ao feito pelo Estado do Rio de Janeiro e pela União não infirmam a constatação da imprescindibilidade da medicação prescrita ao autor como meio de preservação do direito à vida e à saúde e que não demonstram a existência de qualquer alternativa terapêutica para o tratamento do autor após o uso de todos os protocolos anteriores, devidamente especificados nos laudos médicos acima referidos.
Assim, o pedido declinado na exordial merece ser acolhido.
No que tange à alegação de que se faz necessária a realização de perícia médica para a obtenção de medicamente pela via judicial, também não merece prosperar. Tal tema já foi objeto de discussão no Superior Tribunal de Justiça, que firmou entendimento no sentido de sua desnecessidade, conforme julgados abaixo transcritos:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. AUTOR COM LEUCEMIA MIELOIDE AGUDA. ACÓRDÃO QUE ANULOU A SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA E DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL. TEMA 106/STJ.
1. Hipótese em que a Corte de origem anulou a sentença e determinou a realização de perícia judicial, sob o fundamento de que "esta egrégia Terceira Turma vem entendendo pela necessidade da realização de prova Pericial, uma vez que os documentos médicos juntados aos autos são produzidos apenas pelo Especialista responsável pelo tratamento da parte Autora, de maneira que deve prevalecer as conclusões do Perito Médico Oficial, em razão da sua posição equidistante em relação às partes em litígio" (fl. 349, e-STJ).
2. O STJ, no julgamento do REsp 1.657.156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe DJe 4/5/2018, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, entendeu que a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, comprovação da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na Anvisa, observados os usos autorizados pela agência.
3. Dessa forma, não prospera a tese do acórdão recorrido de que todo medicamento pleiteado em juízo depende da realização de prévia perícia oficial, uma vez que o STJ admite o fornecimento de medicamentos com base em laudo do médico que assiste o paciente. Isso não impede que o juiz, motivadamente, determine a realização de perícia, mas essa decisão não pode se fundamentar, exclusivamente, na impossibilidade de utilização do laudo expedido pelo profissional que acompanha a parte interessada, por supostamente não ocupar posição equidistante na relação jurídica.
4. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp n. 2.000.392/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 30/9/2022.) Grifei
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL.
1. Hipótese em que a Corte a quo anulou a sentença que havia determinado o fornecimento de medicamento ao agravante, porque não houve a realização de perícia judicial, tendo o medicamento sido prescrito por médico que acompanha o paciente.
2. O STJ, no julgamento do REsp 1.657.156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe DJe 4/5/2018, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, entendeu que a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na Anvisa, observados os usos autorizados pela agência.
3. Dessa forma, não prospera a tese do acórdão recorrido de que todo medicamento pleiteado em juízo depende da realização de prévia perícia oficial, uma vez que o STJ admite o fornecimento de medicamentos com base em laudo do médico que assiste o paciente.
4. Assim, o recurso deve ser provido, com o retorno dos autos para a instância de origem aferir a comprovação da necessidade do medicamento a partir dos parâmetros fixados pelo Superior Tribunal de Justiça no precedente repetitivo indicado acima.
5. Agravo conhecido para dar provimento ao Recurso Especial.
(AREsp 1534208/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 06/09/2019). Grifei
Dessarte, é desnecessário que o paciente seja submetido à perícia para comprovar a necessidade do fármaco pleiteado, tendo em vista, ainda, toda a documentação carreada aos autos pelo autor, capaz de demonstrar, de forma consistente, a verossimilhança de suas alegações.
Como visto, o laudo médico do Hospital Universitário Clementino Fraga Filho (, págs. 1 a 7), emitidos em 18 e 12 de maio de 2022, pela hematologista Katia Petruccio Urago Turon (CREMERJ 52.66709- 9), foi claro e assertivo ao asseverar que “o linfoma está ativo e em progressão. Este descontrole da doença pode ocasionar disfunção de órgãos vitais e óbito.”
O referido laudo especifica, ainda, a imprescindibilidade do remédio pleiteado, tendo em vista que “é a droga indicada no tratamento de segunda linha da doença, pois apresenta maiores chances de seu controle”, e, também, que a sua não utilização pode acarretar a “insuficiência medular com risco de sangramentos, infecção, anemia e morte.”
Pois bem. Analisado com cautela o conjunto probatório que permeia os autos, tenho que o pleito autoral merece prosperar, uma vez que se verifica a presença dos retromencionados requisitos estabelecidos pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Portanto, considerando todo o esposado, e diante da premente possibilidade da ocorrência de danos graves à saúde da autora, ora apelada, acaso não lhe seja assegurado o medicamento necessário à conservação de sua própria vida de forma digna, revela-se prudente, a manutenção do decisum hostilizado.
Por tais fundamentos, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação da União, majorando a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor fixado na sentença, na forma do art. 85, §11, do CPC.
Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001308992v4 e do código CRC 2b0eab97.
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