Agravo de Instrumento Nº 5010586-47.2022.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, visando a reforma da decisão proferida nos autos da(o) Execução Fiscal nº 50191268720204025001, da 4ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória, que deferiu a exclusão de S. G. L. F. (eventos 33 e 46), nos seguintes termos:
"S. G. L. F. interpôs exceção de pré-executividade em face da União, alegando que a multa que deu origem ao crédito exequendo venceu em 14.01.2014, data da constituição definitiva, mas somente em 17.08.2020 a execução foi ajuizada. A excipiente alega que foi casada com Jucimar Novais Favoretti, que teria realizado o transporte ilegal de cigarros estrangeiros, o qual faleceu em 07.02.2010, sendo que o auto de infração foi lavrado em 21.11.2013, não podendo ser atribuída ao cônjuge a penalidade, visto que a multa foi imposta por conduta tipificada como crime, tratando-se de responsabilidade pessoal do agente. Por fim, salienta que o falecido não deixou bens. Requer assistência judiciária gratuita (evento 17).
A União impugnou a exceção, alegando que não ocorreu prescrição, uma vez que houve discussão administrativa. No que tange à alegação de ilegitimidade passiva, a excepta alega que não houve pagamento de obrigações acessórias, decorrendo as multas de penalidades administrativas. Constou do processo administrativo que, com o falecimento do devedor, a excipiente passou a receber pensão por morte e não houve apresentação de declaração final de espólio, demonstrando que não houve sucessão patrimonial. Por ser beneficiária do devedor deve ser responsabilizada pelas dívidas por ele deixadas (evento 31).
Decido.
A União ajuizou a execução fiscal em face de diversas pessoas físicas, constando como devedor principla G. N. F. e os demais (L. N. D. V. F., S. G. L. F., G. N. F. e Espólio de R. M. V.) como corresponsáveis.
A exceção de pré-executividade é meio de defesa que exige, quanto aos fatos alegados, comprovação prévia, já que não é admissível dilação probatória.
Não acolho a alegação de prescrição. Houve impugnação administrativa a qual foi definitivamente julgada em 26.04.2018, razão pela qual não há que se falar em prescrição para o ajuizamento da execução proposta em 17.08.2020.
A excipiente alega, ainda, que os fatos que culminaram com a aplicação de multa foram praticados por seu marido, o qual faleceu no curso do processo administrativo, sem deixar bens a inventariar e que sua inclusão no polo passivo decorreu do fato de ser beneficiária do devedor.
Examinando a documentação acostada à exceção (EVENTO 17), constata-se que nos autos do processo nº 0000996-85.2009.4.03.6006 foi proferida sentença, em junho de 2012, relativa à denúncia feita pelo MPF em desfavor de Jucimar Novais Favoretti, G. N. F. e Claudair Zuse, sendo que, ao primeiro denunciado, foI imputada a prática dos crimes previstos nos art. 304 e 334 do CP e art. 183 da Lei 9472/97, julgando extinta a punibilidade quanto a ele na forma do art. 107, I, do Código Penal, ante o seu falecimento. O referido réu faleceu em 07.02.2010 e consta da certidão de óbito que não deixou bens a inventariar (EVENTO 17-CERTOBT8).
A decisão proferida na seara penal não impede a persecução administrativa e tributária ante a independência entre as esferas.
Consta do EVENTO 17-OUT6 cópia de parte do processo administrativo o qual informa que foi lavrado auto de infração contra Jucimar Novais Favoretti em razão do transporte de cigarro estrangeiro sem documentação comprobatória de regularidade da importação ou aquisição no mercado interno. O ato foi praticado em 22.10.2009. De acordo com a descrição dos fatos o veículo pertencia a terceira pessoa, diversa da excipiente, e a multa incidiu sobre o total de cigarros no valor de R$ 2,00 para cada cigarro, gerando o montante de R$ 876.000,00.
De acordo com os elementos supramencionados, verifica-se que a executada não praticou o ato ilegal, tendo sido incluida no polo passivo do processo adminstrativo apenas por ser herdeira do infrator. Contudo, não há notícia da existência de bens a inventariar, não há elemento no sentido de que a requerente tenha recebido herança do falecido, nem houve abertura de inventário, rzão pela qual não é possível sua responsabilização ante a tão só qualidade de herdeira do falecido.
Conforme informado pela própria União, a inclusão de S. G. L. F. e deu pelo simples fato de ser herdeira do falecido e dele receber pensão por morte. O recebimento de pensão por morte nçao tem natureza sucessória, e não decorre diretamene de herança do patrimônio do de cujus, mas sim, possui natureza previdenciária - o que não é suficiente para sua inclusão como responsável tributário..
Ante o exposto, acolho a exceção de pré-executividade para determinar a exclusão do nome de S. G. L. F. do polo passivo desta execução, na forma do art. 485, IV, do CPC.
Defiro o pedido de gratuidade de justiça à excipiente. Anote-se.
Condeno a União ao pagamento de verba honorária no valor de R$ 86.961,04, tendo em vista o valor atualizado da dívida (R$ 1.026.413,02), o trabalho exercido pelo patrono da executada, o grau de complexidade da defesa, de acordo com a tabela de honorários e o art. 85, §§ 2º e 3º do CPC.
Intime-se a União a apresentar o processo administrativo e indicar se eventuais causas suspensivas ou interruptivas da prescrição para o ajuizamento."
A agravante alega, em síntese, que a referida decisão se pautou na inexistência de inventário, mas que o inventário pode estar atrasado (ainda não foi realizada a Declaração Final de Espólio) ou pode ser hipótese que dispense a abertura de inventário, consoante Lei 6.858/80 (bem ou valor depositado em instituição financeira), sendo necessário ao menos o esclarecimento de tais pontos, já que o art. 131 do CTN estabelece a responsabilidade dos sucessores a qualquer título, além do fato de pai e filho terem sido denunciados, e que se deve considerar o alto valor da dívida.
Subsidiariamente, defende a distribuição da sucumbência, nos termos do art. 86 do CPC, eliminando-se a condenação, ou, alternativamente a redução pela metade do valor da condenação, haja vista o não acolhimento da alegação de prescrição.
Requer, portanto, a reforma da decisão agravada, "para a reinclusão de Samira Favoretti ou, alternativamente provimento para o retorno do feito ao status quo ante, de modo que se possa apurar as circunstâncias da sucessão ou, alternativamente, para a distribuição da sucumbência, de modo que seja eliminada, ou redução da condenação em honorários pela metade".
Em contrarrazões (evento 11), a agravada sustenta o não conhecimento do presente agravo, visto que o recurso cabível seria a apelação e que teria havido inovação recursal, ao se alegar que ainda não se esclareceu se houve alguma transmissão de bens e que o inventário pode estar atrasado, dada a inexistência de tais argumentos na impugnação apresentada na origem.
No mérito, alega que inexistem bens do infrator e, portanto, inventário, conforme documentos juntados ao feito de origem. E que, tendo falecido antes da instauração do auto de infração que culminou na multa executada (de natureza não tributária), tal dívida não se incorporou a seu patrimônio, não se transmitindo, portanto, aos herdeiros/sucessores.
Aduz, ademais, que, de toda forma, consoante art. 131, II, do CTN e arts. 1.792 e 1.997 do CC, a responsabilidade tributária do cônjuge e dos herdeiros está limitada às forças da herança.
Tece, ainda, outros argumentos a respeito da ausência de responsabilidade da agravada.
Por fim, a respeito da revisão da condenação em honorários, afirma que restou vencedora, pois fora excluída do polo passivo (pedido alternativo), ainda que tenha sido afastada a prescrição, obtendo-se, portanto, 100% de proveito econômico. Caso, entretanto, seja afastada a sucumbência exclusiva da União, "pugna pela aplicação da regra do parágrafo único do art. 86 do CPC (sucumbência mínima da Agravada), devendo a Agravante responder por inteiro pelo ônus da sucumbência".
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
A agravada requer o não conhecimento do presente agravo, visto que o recurso cabível seria a apelação e que teria havido inovação recursal, ao se alegar que ainda não se esclareceu se houve alguma transmissão de bens e que o inventário pode estar atrasado, dada a inexistência de tais argumentos na impugnação apresentada na origem.
Todavia, é cediço que o agravo de instrumento é o recurso cabível em face de decisão que excluiu litisconsorte:
"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. LITISCONSORTE. EXCLUSÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. CABIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 1.015, VII, DO CPC/2015. APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. NÃO APLICAÇÃO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).(...). 6. É cabível agravo de instrumento - e não apelação - contra decisão que exclui litisconsorte passivo da lide, com extinção parcial do processo. 7. A aplicação do princípio da fungibilidade recursal é cabível na hipótese em que exista dúvida objetiva, fundada em divergência doutrinária ou mesmo jurisprudencial acerca do recurso a ser contra a decisão judicial a qual se pretende impugnar. 8. Agravo interno não provido." (grifei)
(STJ, 3ª Turma, AgInt no AREsp 1632625 / PR, relator Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Dje 12.03.2021).
"PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA. RECURSO CABÍVEL. ERRO GROSSEIRO. É inadmissível a apelação interposta contra decisão que exclui um dos réus do pólo passivo e declina da competência, em relação ao réu remanescente, para a Justiça Estadual. Hipótese de decisão interlocutória (art. 203 do CPC/15), impugnável por agravo (art. 1.015, VII, do CPC). Erro grosseiro, pois inexiste dúvida objetiva sobre o recurso cabível, não sendo aplicável o princípio da fungibilidade. Apelação não conhecida." (grifei)
(TRF2, 6ª Turma Esp., AC nº 0052273-09.2018.4.02.5116, rel. Des. Fed. Guilherme Couto de Castro, julg. 18.12.2019)
Noutro giro, a alegação de inovação recursal não prospera, pois os argumentos de que há necessidade de esclarecimento sobre existência ou não de transmissão de bens e de que o inventário pode estar atrasado correspondem ao fundamento da decisão agravada consistente na inexistência de notícia de bens a inventariar e abertura de inventário, justificando-se, portanto, o levantamento de tais questões a partir de então.
Pelo exposto, conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Da ilegitimidade passiva de S. G. L. F.:
A União ajuizou execução fiscal em face de Guilherme Novais Favorett, Lucelia Novais da Virgens Favoretti, S. G. L. F. e Espolio de R. M. V., visando a cobrança da multa de natureza administrativa, originada em razão de descumprimento de obrigação acessória, decorrente de autuação por transporte ilegal de cigarros estrangeiros, por parte de seu falecido esposo, Jucimar Novais Favoretti, e de G. N. F., consoante flagrante ocorrido em 22/10/2009. O veículo utilizado pertencia a R. M. V..
A agravada, S. G. L. F., foi responsabilizada, consoante apuração administrativa, por ser sucessora, na qualidade de cônjuge, beneficiária de pensão por morte, sem concorrência de filhos. E L. N. D. V. F., também como sucessora, na qualidade de genitora, sem concorrência do genitor (já falecido).
Tudo conforme informações juntadas pela União no evento 31 da origem.
Citada, S. G. L. F. opõe exceção de pré-executividade, alegando-se a prescrição da multa em questão e a sua ilegitimidade passiva, juntando, inclusive, certidões negativas acerca da existência de bens (eventos 17 e 19).
Em resposta, a exequente defende a inexistência de prescrição, assim como a legitimidade da excipiente (evento 31). Aduz, ainda, que foi reconhecida a prática do fato que deu origem à multa, e que se trata de ilícito com previsão de responsabilidade objetiva, além da autonomia das instâncias cível, penal e administrativa, de sorte que a absolvição na esfera penal (in casu, pelo óbito do infrator) não influenciará na esfera administrativa. A respeito da responsabilidade dos sucessores, como Samira recebia pensão por morte e não existia apresentação da Declaração Final de Espólio, estaria demonstrado não ter sido realizada a sucessão patrimonial. Portanto, sendo beneficiária, deve ser responsabilizada pelas dívidas do de cujus, consoante art. 1.997 do CC.
A decisão agravada, todavia, fundando-se nos fatos de que a executada não praticou o ato e de que não há notícia de bens a inventariar, nem de recebimento de herança, além do recebimento de pensão por morte não ter natureza sucessória, mas previdenciária, benefício que não decorre diretamente da herança, defere a exclusão da agravada do polo passivo da execução fiscal, condenando-se a União em honorários advocatícios (evento 33).
A União opõe embargos de declaração (evento 38) e também requer a reconsideração da decisão ou, subsidiariamente, a redução dos honorários (evento 43), sendo tudo rejeitado pela decisão do evento 46.
Por fim, também se observa que L. N. D. V. F. (genitora do infrator) veio a ser excluída do polo passivo, essencialmente pelas mesmas razões ("não praticou qualquer ilícito e nem se beneficiou de eventual ganho decorrente da infração por ele cometida, pois não houve herança, seja porque não seria sua herdeira, visto que, por lei, eventual herdeira seria a esposa do falecido"), conforme decisão do evento 59, não constando interposição de recurso. E, por oportunidade de sua exceção, também foram juntadas certidões negativas acerca da existência de bens (evento 49).
Pois bem.
A habilitação do Espólio do executado, via de regra, prescinde da comprovação da existência de inventário.
Neste sentido, precedentes desta 3ª Turma Especializada, inclusive da lavra deste Relator:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. FALECIMENTO DA PARTE EXECUTADA APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. CITAÇÃO PESSOAL. SUCESSÃO PROCESSUAL NÃO PROMOVIDA. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL. EXTINÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO.
(...)
5. Conforme mencionado no voto condutor, a União Federal fora intimada para regularizar o polo passivo diante da notícia de falecimento do executado, o que não foi cumprido pela União Federal.
6. O fato da não localização do processo de inventário não impede a regularização processual, considerando que, até que o inventariante preste o compromisso, é o administrador provisório que representa ativa e passivamente o espólio, consoante disposição dos artigos 613 e 614, do CPC. Logo, à União cabia indicar o administrador provisório na falta do inventariante.
(...)
12. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos." (grifei)
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0119550-63.2013.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/12/2022)
Todavia, para tanto, há que se demonstrar a existência de bens deixados pelo de cujus, haja vista que a responsabilidade dos sucessores será adstrita às forças da herança (CC, art. 1.797, e CPC, art. 796).
Neste sentido:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FALECIMENTO DO EXECUTADO NO CURSO DA AÇÃO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO AO ESPÓLIO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE INVENTARIANTE OU ADMINSITRADOR PROVISÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Em caso de falecimento do devedor após a citação, a execução fiscal pode prosseguir em face do espólio, responsável tributário, nos termos do art. 131, III, do CTN. Precedentes do STJ.
2. Nas hipóteses em que haja bens em nome do de cujus e o prosseguimento da execução seja requerido antes de o inventário ser aberto, caberá a intimação do administrador provisório da herança, a quem cabe representar o espólio, ativa e passivamente (arts. 985 e 986 do CPC/73 e arts. 613 e 614 do CPC/15).
3. Caberá ao interessado requerer a intimação daquele que se presuma ser o administrador provisório. Caso a indicação se mostre equivocada, o próprio administrador presumido poderá apontar quem de fato exerce o encargo.
4. No caso, a execução fiscal foi ajuizada em face de FERNANDO PERES VAZ, citado em 17/12/2013 (evento 7) e falecido em 20/10/2016 (conforme evento 77 e consulta de nascimentos e óbitos do portal extrajudicial do TJRJ).
5. A União Federal informou não ter localizado inventário em nome do Executado e requereu a retificação do polo passivo para ESPÓLIO DE FERNANDO PERES VAZ, bem como a suspensão do curso processual com fundamento no art. 40 da Lei nº 6.830/80, sem indicar qualquer sucessor (evento 80).
6. A União não se desincumbiu do ônus de providenciar a intimação do administrador provisório do espólio do falecido, de forma que não é possível realizar o redirecionamento da execução fiscal.
7. Diferentemente do sustentado pela União, não foi determinado que providenciasse a abertura do processo de inventário, mas apenas que diligenciasse no sentido de identificar se já existe inventário, a fim de promover a citação do inventariante ou dos sucessores.
8. Apelação da União Federal a que se nega provimento." (grifei)
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 0117630-54.2013.4.02.5101/RJ, RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL LETICIA DE SANTIS MELLO, 4a. Turma Especializada do TRF2, 22 de fevereiro de 2021)
“PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. FALECIMENTO DO DEVEDOR APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PELO AUTOR DE PROCESSO DE INVENTÁRIO OU PARTILHA, OU DA EXISTÊNCIA DE BENS E DE ADMINISTRADOR PROVISÓRIO. EXTINÇÃO DO FEITO.
1. Apelação interposta contra sentença que, nos autos de execução fiscal ajuizada contra GERSON JOSÉ TEIXEIRA FILHO, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, por falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude de a exeqüente, após tomar conhecimento do falecimento do devedor, não ter informado a existência ou providenciado a abertura de processo de inventário, ou, então, redirecionado a cobrança em face do administrador provisório, no prazo de 06 meses previsto no art. 313, § 2º, I, do CPC/2015, ou mesmo após ter decorrido 01 ano da notícia do óbito.
2. O art. 313, § 2º, I, do CPC/2015, dispõe que não ajuizada ação de habilitação, ao tomar conhecimento da morte, o juiz determinará a suspensão do processo e "falecido o réu, ordenará a intimação do autor para que promova a citação do respectivo espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, no prazo que designar, de no mínimo 2 (dois) e no máximo 6 (seis) meses."
3. Ainda que o Juízo tenha somente determinado a manutenção da suspensão do feito, efetuada em momento anterior, na forma do art. 40, da Lei 6.830/80, o fato é que a autora, após ter decorrido prazo superior a 01 (um) ano da notícia do óbito, não indicou a existência de inventário ou partilha, assim como não providenciou a sua abertura, com base no art. 616, VI e VIII do CPC/2015, a fim de regularizar a representação do espólio.
4. Por outro lado, ainda que se revele possível a citação do espólio na pessoa do administrador provisório, enquanto não iniciado o inventário, o fato é que a autora não apresentou qualquer documento nos autos indicando a existência de bens remanescentes do devedor falecido, que viessem a possibilitar a abertura de um processo sucessório.
5. Vale observar, a propósito, que inexistindo herança a ser transmitida aos sucessores, restaria descaracterizada a própria figura do espólio, não sendo viável a sua inclusão no pólo passivo da execução fiscal.
6. Dessa forma, não tendo a exeqüente obtido sucesso em regularizar a representação processual da parte ré, de modo a viabilizar o prosseguimento do feito, correta a sentença que extinguiu a execução fiscal, sem resolução do mérito. 7. Apelação não provida.” (grifei)
(TRF-2 - AC: 00030176720084025110 RJ 0003017-67.2008.4.02.5110, Relator: ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, Data de Julgamento: 08/03/2018, 5ª TURMA ESPECIALIZADA)
Com a mesma orientação: TRF-2 - AC: 00054947320024025110 RJ 0005494-73.2002.4.02.5110, Relator: Luiz Antonio Soares, Data de Julgamento: 09/08/2018, 4ª Turma Especializada.
Neste passo, é ônus do exequente a localização das informações e documentos necessários à habilitação do espólio (TRF2, Agravo de Instrumento nº 5004355-04.2022.4.02.0000, 3a. Turma Especializada, Juíza Federal Sandra Meirim Chalu Barbosa de Campos, por unanimidade, juntado aos autos em 31/03/2023). Da mesma forma, a demonstração da existência de bens.
A respeito deste tema, precedente do Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. MORTE DO EXECUTADO. FIXAÇÃO DE PRAZO AO EXEQUENTE PARA HABILITAÇÃO DOS SUCESSORES. POSSIBILIDADE.
1. Recurso especial interposto pela União contra decisão que, em razão do óbito do executado, fixou o prazo de 180 dias, para que ela, exequente, providenciasse a habilitação do espólio ou do(s) herdeiro(s), na forma do art. 1.055 e seguintes do CPC, sob pena de extinção do feito, sem julgamento de mérito.
2. Compete ao exequente o ônus de indicar os sucessores do executado falecido para fins de habilitação, sob pena de extinção da execução, em decorrência da inviabilidade de seu regular desenvolvimento, nos termos do art. 267, IV, do CPC.
3. É razoável a fixação de prazo para habilitação dos sucessores, assegurada a possibilidade de o exequente, dentro de tal prazo, peticionar sua dilação quando fundamentadamente demonstrar sua exiguidade. A extinção do feito, sem resolução de mérito, deve ocorrer, portanto, somente na hipótese de inércia injustificada do exequente. 4. Recurso Especial não provido”. (grifei)
(STJ, REsp nº 1.469.784, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, v.u., j. em 03/03/2015, DJ em 31/03/2015).
In casu, entretanto, ainda que não seja exigível a existência de inventário, a agravante não se desincumbiu do ônus de demonstrar que tenham sido deixados bens que justifiquem a assunção dos débitos do de cujus por seus sucessores, até o limite das forças da herança.
Destaque-se que tanto a agravada quanto a coexecutada Lucélia juntaram certidões negativas acerca da existência de bens (eventos 17, 19 e 49) e a exequente nada disse especificamente a respeito da alegação de inexistência de bens, apenas conjecturando que o inventário pode estar atrasado (já que ainda não realizada a Declaração Final de Espólio) ou pode ser hipótese que dispense a abertura de inventário, consoante Lei 6.858/80 (bem ou valor depositado em instituição financeira).
Tais argumentos, todavia, não lhe socorrem, pois que a localização de tais informações, como visto, é seu ônus.
Outrossim, o vínculo familiar com ambos os infratores (pai e filho) e o alto valor da dívida (atuais R$ 1.749.301,92 - dados da CDA disponíveis no Sistema e-Proc) não atraem a responsabilidade da agravada, visto que esta não praticou o ato que resultou na aplicação da multa, e não se visualiza como o valor do débito possa influir na questão.
Neste passo, releva destacar que a decisão em tela não se fundou exclusivamente na inexistência de inventário, mas também no fato de que Samira não praticou o ato que resultou no débito em questão, além da pensão por morte, por si só, não ter o condão de ensejar a responsabilização da agravada, visto que não tem natureza sucessória e não decorre diretamente da herança. Todavia, tais fundamentos não foram combatidos nesta seara.
Há que se manter, portanto, a exclusão de S. G. L. F. da execução fiscal originária.
3. Dos honorários:
Primeiramente, não há que se falar em ausência de condenação em honorários, com base no art. 86 do CPC.
Consoante tese firmada pelo E. STJ, "observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta" (tema 961).
A Corte Superior também decidiu que "em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir sócio do polo passivo de execução fiscal, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, devendo ser esta a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência com aplicação do art. § 3º do art. 85 do CPC/2015" (2ª Turma, AREsp 2231216-SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, julgado em 06/12/2022).
Todavia, o caso encerra hipótese de litisconsórcio passivo (quatro executados), o que revela que o proveito econômico obtido não corresponde ao total da dívida. Ademais, não houve extinção da execução fiscal, que prosseguirá em face dos executados remanescentes.
Neste sentido, recentes precedentes desta 3ª Turma Especializada, julgados por unanimidade:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL, EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO. HONORÁRIOS. TEMA 961 DO STJ. APLICAÇÃO DO ART. 85, §3º, DO CPC.
1. O Superior Tribunal de Justiça já apreciou a questão submetida a julgamento no tema 961, assentando-se que "observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta".
2. Recentemente, a Corte Superior também decidiu que "em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir sócio do polo passivo de execução fiscal, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, devendo ser esta a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência com aplicação do art. § 3º do art. 85 do CPC/2015"( 2ª Turma. AREsp 2231216-SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, julgado em 06/12/2022).
3. No caso concreto, deve-se levar em consideração o proveito econômico, que coincide com o valor executado e servirá como base de cálculo da verba honorária, na gradação disposta no art. 85, §§2º e 3º, incisos, do CPC.
4. Entretanto, o caso em exame tem uma peculiaridade, já que o polo passivo é composto de 7(sete) executados (devedora principal e seis sócios) e apenas um deles teve a sua ilegitimidade passiva reconhecida. Ademais, a execução fiscal não foi extinta e prosseguirá contra a devedora principal e os demais sócios.
5. A decisão deve ser reformada para condenar a União Federal em honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, observando-se o § 5º do mesmo dispositivo legal, sobre 1/7 (um sétimo) do valor da execução.
6. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido."
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013440-48.2021.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 31/03/2023)
"EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE DO ESPÓLIO. SÓCIO-ADMINISTRADOR NÃO CITADO. NULIDADE CDA. PEDIDO PREJUDICADO. NÃO CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS DEVIDOS.
1. Agravo de instrumento interposto pelo Espólio de Luiz Fernando Cheim Moulin, em face da decisão proferida nos autos da Execução Fiscal, nº 0014113-57.2012.8.08.0060, a qual rejeitou a exceção de pré-executividade (inexigibilidade do débito pela falta de lançamento de ofício pela exequente).
2. Na oportunidade em que rejeitadas as alegações de nulidade do débito, o juízo de origem também se manifestou acerca dissolução irregular e da inclusão do sócio no polo passivo, assentando-se que "A matéria precluiu, eis que decida em momento oportuno. Não há que se falar em irregularidade de inclusão no polo passivo do sócio, eis que feito a tempo e de forma fundamentada".
3. "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente." (Súmula 435 do E. STJ)
4. Malgrado o executado tenha falecido após a constatação da dissolução irregular, "o redirecionamento da execução contra o espólio só é admitido quando o falecimento do executado ocorrer depois de ele ter sido devidamente citado nos autos da execução fiscal, a fim de que ocorra a chamada responsabilidade tributária por sucessão, consoante dispõe o artigo 131, incisos II e III, do Código Tributário Nacional, o que não se verificou na espécie" (TRF2, Agravo de Instrumento nº 5000390-86.2020.4.02.0000, 3a. Turma Especializada, Desembargador Federal Marcus Abraham, por maioria, juntado aos autos em 18/05/2020).
5. Desta forma, não há como se admitir a sucessão do executado falecido por seu Espólio, quando aquele não fora citado antes de seu óbito, sendo exatamente o caso em questão, o que autoriza a sua extinção do polo passivo da execução fiscal originária, com fulcro no art. 485, VI, §3º, do CPC/2015, determinando-se o levantamento de eventual constrição existente atualmente sobre bens do excipiente/agravante. Fica, portanto, prejudicado o conhecimento do pedido atinente à nulidade do débito.
6. Não são devidas custas na oposição de exceção de pré-executividade, assim como na interposição de agravo de instrumento perante este Tribunal. Ademais, o acolhimento da ilegitimidade passiva não conduziu à extinção da execução fiscal. Desta forma, não há motivo para a condenação da União nas custas processuais.
7. Com base no princípio da causalidade e na tese firmada no tema 961 do E. STJ, há de se condenar a União Federal em honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, observando-se o § 5º do mesmo dispositivo legal, na razão de 1/2 (metade) do valor atualizado da execução, proporcionalmente ao número de executados, evitando-se que seja ultrapassado o percentual máximo de cada faixa estabelecida nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, em caso de eventual condenação futura, decorrente de defesa da devedora principal.
8. Agravo de instrumento parcialmente conhecido e, na parte em que conhecido, provido."(grifei)
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5014773-69.2020.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/02/2023)
Portanto, a decisão deve ser reformada, observando-se os percentuais mínimos do § 3º do art. 85 do CPC, com aplicação do respectivo § 5º, bem como a fixação proporcional sobre o proveito econômico, correspondendo, portanto, a 1/4 (um quarto) do valor da execução, conforme o número de litisconsortes passivos.
3. Conclusão
Merece, portanto, ser parcialmente reformada a decisão agravada, apenas no que toca ao valor dos honorários advocatícios, que devem observar os percentuais mínimos do § 3º do art. 85 do CPC, com aplicação do respectivo § 5º, bem como a fixação proporcional sobre o proveito econômico, correspondendo, portanto, a 1/4 (um quarto) do valor da execução.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001437915v114 e do código CRC 756a8b6d.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 16/6/2023, às 14:47:34