Apelação/Remessa Necessária Nº 5041041-18.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do v. acórdão que negou provimento à Remessa Necessária e à Apelação por ela interposta para manter a sentença que julgou procedente o pedido para declarar indevida a inclusão do ISS, destacado nas notas fiscais de saída, na base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurando o direito da autora à repetição ou à compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, acrescidos da taxa SELIC (Evento 17).
2. Em suas razões recursais, a embargante sustenta que o v. acórdão contém omissões, pois (i) não se aplica, ao ISSQN, o entendimento firmado pelo C. STF no Tema 69, devendo prevalecer o julgamento pelo C. STJ, no REsp nº 1.330.737/SP (Tema 634), que reconhece que o ISSQN deve ser incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS; (ii) houve violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF); (iii) o indébito tributário reconhecido judicialmente segue regime de precatórios, o que impede a restituição na via administrativa. Pugna, ao final, para que sejam sanadas as omissões apontadas, inclusive para fins de prequestionamento (Evento 25).
3. Contrarrazões da embargada em que pugna pelo desprovimento do recurso (Evento 30).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração, que não merecem ser providos.
2. Hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração
Os Embargos de Declaração serão cabíveis quando o julgamento impugnado apresentar um dos vícios constantes dos incisos I, II e III do artigo 1.022, do Código de Processo Civil (CPC).
A omissão, a contradição e a obscuridade, em matéria de Embargos de Declaração, são, respectivamente, a falta de manifestação do julgador sobre pontos sobre os quais deveria se pronunciar; a colisão de afirmações dentro da mesma decisão; e, ainda, a falta de clareza na redação de modo que exista dúvida acerca do entendimento exposto no acórdão.
3. Pretensão de rediscussão do julgado
A parte embargante objetiva, com a interposição do recurso, que sejam apreciadas as seguintes questões: (i) não aplicação, ao ISSQN, do entendimento firmado pelo C. STF no Tema 69; (ii) o julgado desta Eg. Turma, ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, viola a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88); (iii) a restituição administrativa do indébito tributário.
Contudo, o voto condutor analisou suficientemente a matéria recorrida, concluindo esta Eg. Turma que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio desenvolvido para a questão do ICMS no caso do ISSQN - uma vez que ambos os tributos são não cumulativos e não representam receita própria da pessoa jurídica, mas sim de um terceiro, não podendo ser considerados, assim, faturamento.
No caso, a aplicação analógica do precedente vinculante firmado no Tema 69 não viola a regra do full bench (cláusula de reserva de plenário1), pois - além de não se enquadrar nas hipóteses legais de "erro, obscuridade, contradição ou omissão" - em momento algum o v. acórdão declarou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Trata-se de argumento da União Federal já afastado no âmbito desta Corte Regional. Confira-se:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. PRETENSÃO DE REDISCUTIR O MÉRITO DO JULGADO.
(...)
5. Também não há como vislumbrar qualquer violação à clausula de reserva de plenário, nem ofensa ao entendimento consagrado pelo STF na Súmula Vinculante nº 10, visto que, em momento algum o julgado adotou razões ou fundamentos de ordem constitucional para afastar a aplicação dos dispositivos legais mencionados, mas em verdade, utilizou precedente firmado em sede repercussão geral que, como se sabe, é de observância obrigatória por esta Corte, na forma do art. 1.037 do CPC.
(...)
7. Embargos de declaração não providos.
(TRF2, ED em AC/RN 5019331-82.2021.4.02.5001, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, Julgado em 14 de dezembro de 2021)
Do mesmo modo, esta Eg. Turma concluiu que a pretensão de restituição do indébito tributário na via administrativa possui amparo legal e na jurisprudência do E. STJ, de sorte que, também, não há qualquer omissão quanto ao ponto e sim mera tentativa de rediscussão do posicionamento adotado, finalidade que não desafia a oposição dos aclaratórios.
Conforme assente no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "É incompatível com a via dos embargos de declaração a rediscussão de matéria já decidida por mero inconformismo da embargante"2 e firme a jurisprudência desta Corte no sentido de não ser possível a análise de matéria suscitada apenas em embargos de declaração, por configurar indevida inovação recursal.
Na presente hipótese, observa-se que as alegações da parte embargante não justificam a utilização da presente via, pois insatisfeita com a decisão proferida, apontou vícios de omissão que buscam, em verdade, rediscutir e modificar questões já decididas de forma fundamentada pelo órgão judiciário, sendo evidente a sua intenção de atribuir aos presentes embargos efeitos infringentes.
Não havendo, in casu, qualquer vício a ser sanado, mas a simples adoção de tese contrária à sustentada pela parte embargante, não merecem acolhimento os presentes aclaratórios.
4. Prequestionamento
Para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal3.
Na hipótese, a matéria controvertida foi suficientemente examinada e decidida, sendo certo que o art. 1.025 do CPC consagrou a possibilidade de prequestionamento ficto, que dispensa a menção expressa a dispositivos legais.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001442331v7 e do código CRC b4cea961.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 18/6/2023, às 23:5:26