Apelação/Remessa Necessária Nº 5045523-09.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo CONSELHO REGIONAL DE EDUCACAO FÍSICA 1ª REGIÃO (doravante CREF/RJ).
O apelante ataca sentença que concedeu a segurança requerida por D. D. A..
O impetrante vindicou ordem contra o Presidente do CREF/RJ, de modo a ver garantido o seu direito de ministrar aulas, como instrutor técnico de futevôlei, sem ser multado ou obrigado a registro no Conselho.
Narra na inicial, acompanhada de documentos, que há anos o impetrante trabalha como instrutor de futevôlei; que apenas instrui seus alunos com táticas e técnicas de jogo que aprendeu como atleta; que depende única e exclusivamente desse trabalho para sua subsistência; que o CREF/RJ tem realizado fiscalizações cada vez mais constrangedoras à sua atividade laboral, tentando obrigar os instrutores à inscrição; que a profissão de treinador/técnico de futevôlei não se insere nas atividades privativas dos profissionais de educação física; que a atividade não se enquadra no âmbito da Lei nº 9.696/98; que apenas transfere conhecimentos práticos adquiridos ao longo do tempo, sem executar qualquer atividade de orientação nutricional ou de preparação física.
O pedido liminar foi indeferido (evento 13).
A sentença, proferida em 04/10/2022, concedeu a segurança para determinar que o impetrante possa exercer sua atividade profissional de professor de futevôlei, sem as exigências de inscrição perante o CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA DA 1ª REGIÃO – CREF1/RJ (evento 27).
Em apelo, o CREF/RJ requer a reforma do julgado para que seja denegada a segurança. Sustenta que o apelado, conforme artigo 1º da Lei nº 9.696/98, não pode ministrar atividades físicas; que as atividades são prerrogativas próprias do profissional de educação física; que não cabe à sentença criar ou regulamentar profissão promulgada por lei específica; que por não haver valores condenatórios, não cabe a condenação em honorários advocatícios (evento 40).
Sem contrarrazões.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo (evento 4, neste Tribunal).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
A remessa necessária e a apelação não merecem prosperar, data venia. A sentença é mantida por seus próprios fundamentos, que passam a integrar o presente voto, independentemente de transcrição, e pelos motivos que se lhe acrescem, na forma abaixo.
A Lei nº 9.696/98, ao regulamentar a profissão de educação física, trouxe as seguintes previsões:
“Lei nº 9.696/98
Art. 1º O exercício das atividades de Educação Física e a designação de Profissional de Educação Física é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física.
Art. 2º Apenas serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de Educação Física os seguintes profissionais:
I - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação Física, oficialmente autorizado ou reconhecido;
II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição de ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor;
III - os que, até a data do início da vigência desta Lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física.
Art. 3º Compete ao Profissional de Educação Física coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar serviços de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades físicas e do desporto.”
Esses dispositivos não listam exatamente quais profissões devem ser inscritas nos Conselhos Regionais ou quais são as atividades exclusivas e próprias dos profissionais da área. Mas tudo deve ser conjugado com a ideia de liberdade profissional e nada permite ou poderia permitir que se retire da Lei nº 9.696/98 o sentido de que o exercício da profissão de treinador ou instrutor de futevôlei é prerrogativa exclusiva dos profissionais que têm o diploma de Educação Física e registro no Conselho Regional de Educação Física.
Nada na Lei nº 9.696/98 confere ao Conselho aparato jurídico para exigir que o impetrante, por ser instrutor de futevôlei e para continuar a ministrar aulas, inscreva-se em seus quadros.
A plena liberdade de exercício profissional é a regra e, em tema de exigir registro, aplicar multa e fiscalização, isto é, de impor obrigações que agridam o bolso alheio, a ideia central já seria, de antemão, a interpretação restritiva.
Afinal, o aspecto primeiro está no comando do artigo 5º, XIII, da Constituição, cujo ponto cardeal é apontar a liberdade do exercício profissional, sem amarras inúteis ou corporativas. As restrições que o preceito, na parte final, admite que o legislador faça apenas podem ser aquelas que correspondam a interesse público, e nada mais.
E há de ser cumprido o comando do artigo 5º, II, da Lei Maior e ninguém pode ser obrigado a fazer algo não previsto em lei. Para que o preceito possa ser corretamente atendido, é evidente que não se pode ampliar o texto da lei.
Naturalmente, em alguns casos o professor de futevôlei se valerá (ou não) de aconselhamento de profissionais de educação física, como em outros se valerá (ou exigirá) exames médicos do aluno.
Mas isso é distante do que aqui está em jogo. A liberdade é a ideia, e deve-se prestigiá-la.
Quanto a pretensões similares, confiram-se julgados do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal, incluindo o recente julgamento do Tema Repetitivo 1149/STJ, que trata de caso análogo ao ora debatido:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. INSTRUTOR DE TÊNIS. INSCRIÇÃO DESNECESSÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 2º E 3º DA LEI 9.696/1998. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se, na origem de Mandado de Segurança impetrado por jogador de tênis contra ato atribuído ao Presidente do Conselho Regional de Educação Física de São Paulo (CREF4/SP), com o fim de obter provimento jurisdicional que lhe assegure o exercício da profissão de treinador de tênis de campo independentemente de registro na entidade de classe.
2. O impetrante, em sua petição inicial, alegou, em síntese, que a atividade não é privativa de profissional de Educação Física, haja vista que se circunscreve ao treinamento, instrução e elaboração de táticas de jogo, todas relacionadas ao trabalho de treinador. A segurança foi concedida, e a Apelação não foi provida. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 3. O Tema 1.149/STJ visa: "Definir, à luz dos arts. 2º, III, e 3º da Lei 9.696/1998, se os professores, instrutores, técnicos ou treinadores de tênis devem ser inscritos no conselho profissional da classe dos profissionais de educação física."
4. A controvérsia pressupõe decidir se é obrigatório o registro dos professores, instrutores, técnicos ou treinadores de tênis no Conselho Regional de Educação Física e se há exclusividade do desempenho de tal função por profissionais da Educação Física. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A OBRIGATORIEDADE DE INSCRIÇÃO DOS TÉCNICOS DE TÊNIS NO CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA.
5. O art. 1º da Lei 9.696/1998 define que profissionais com registro regular no respectivo Conselho Regional poderão atuar na atividade de Educação Física e receber a designação de "Profissional de Educação Física".
6. Contudo, não existe previsão legal que obrigue a inscrição de técnico ou treinador de tênis nos Conselhos de Educação Física ou estabeleça exclusividade do desempenho de tal função aos profissionais diplomados na Lei 9.696/1998.
7. Os arts. 2º e 3º da Lei 9.696/1998 somente reforçam a obrigatoriedade de os graduados em Educação física, para exercerem as atividades próprias de tal graduação, estarem inscritos no Conselho Regional de Educação Física, sujeitando-se assim à fiscalização da entidade.
8. O art. 3º da Lei 9.696/1998, por sua vez, apenas elenca, de forma ampla, genérica e abstrata, as atividades, atribuições e competências executáveis pelos profissionais de educação física. Não estatui quem são os profissionais que devem se inscrever, tampouco restringiu a atuação de outras categorias de trabalhadores de toda e qualquer atividade correlata ao desporto ou a atividades físicas.
9. Tanto é assim que os clubes e academias onde se praticam diversos esportes, a exemplo do tênis, têm profissionais de várias disciplinas, como médicos, psicólogos, fisioterapeutas, fisiologistas, nutricionistas, preparadores físicos, etc., os quais são registrados nas respectivas autarquias de controle do exercício de profissão regulada por lei. A ATIVIDADE DOS INSTRUTORES E TÉCNICOS DE TÊNIS LIMITA-SE A DIFUNDIR AS TÉCNICAS E ESTRATÉGIAS DO ESPORTE 10. O instrutor de tênis de campo coordena e altera a estratégia durante as partidas, além de dar orientações durante os jogos e intervalos, de modo a assegurar o melhor resultado. Ademais, ensina aos interessados nesse esporte seus fundamentos básicos, jogadas, técnicas e regras, com o objetivo de assegurar conhecimentos táticos e técnicos específicos e suficientes para a prática do tênis.
11. O profissional não ministra qualquer rotina para a preparação ou condicionamento físico de quem pratica o tênis. Pelo menos não há na petição inicial nenhuma afirmação em tal sentido, e esse não é o objetivo para o qual impetrado o writ.
12. A simples caracterização de algo como desporto não legitima a fiscalização e a regulação dos profissionais que o exercem pelo CREF. Tanto que é notória a existência de outros esportes (inclusive olímpicos) que não se valem majoritariamente de atividades físicas na sua execução, como hipismo, tiro esportivo, golfe, xadrez, bilhar, entre outros.
13. É pacífico o entendimento no sentido da impossibilidade de a lei estabelecer limitações injustificadas, excessivas ou arbitrárias para que, assim, não seja dificultado o acesso com restrições exclusivamente corporativas do mercado de trabalho. A CF/1988 CONSAGRA O PRINCÍPIO DO LIVRE EXERCÍCIO DE PROFISSÃO, QUE SOMENTE PODE SER LIMITADO POR LEI, O QUE INEXISTE NO CASO DOS AUTOS 14. Interpretar a Lei 9.696/1998, entendendo que o exercício da profissão de treinador ou instrutor de tênis de campo é prerrogativa exclusiva dos profissionais que têm o diploma de Educação Física e o respectivo registro no Conselho Regional de Educação Física, ultrapassa os limites da norma que pode ser extraída do texto dos arts. 5.º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição da República.
15. A leitura do referido dispositivo evidencia que a CF adotou o princípio da ampla liberdade quanto à escolha do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. Por isso, a liberdade individual só pode ser afetada por meio de lei, recordando-se, ademais, que a Constituição positivou o princípio da legalidade, no art. 5º, II, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
16. Além disso, não se olvida que, no âmbito da Administração Pública, ela só poderá aplicar o que a lei determina, de modo que os administrados somente podem ser obrigados a fazer ou deixar de fazer algo caso lei adequada assim o determine.
17. As normas restritivas de direitos ou sancionatórias, especialmente quando em relação a direitos fundamentais, devem ser interpretadas restritivamente. Portanto, inequívoco que a pretensão da parte recorrente não possui respaldo na Lei 9.696/1998.
18. Finalmente observo que alegadas classificações - feitas por normas infralegais que catalogam o técnico de desporto individual ou coletivo como subcategoria do gênero profissional de educação física - são irrelevantes para obrigar a inscrição perante Conselhos Profissionais, em evidente limitação à liberdade profissional. Não só porque o escopo de tais atos normativos secundários destina-se ao cumprimento das obrigações com finalidades diversas, como previdenciárias e trabalhistas, não podendo, destarte, fundamentar a pretensão de exigir inscrição no Conselho, mas principalmente porque normas infralegais expedidas pelo Poder Executivo e, mesmo Legislativo, não substituem a necessidade de Lei em sentido formal. A JURISPRUDÊNCIA DO STJ É PACÍFICA QUANTO À INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO DE TÉCNICOS E INSTRUTORES NO CONSELHO DE EDUCAÇÃO FÍSICA 19. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme quanto à inexistência de obrigatoriedade de registro no Conselho Profissional de Educação Física do técnico, instrutor ou treinador de tênis quando tais atividades se voltam apenas às técnicas e estratégias do esporte. (...)
DEFINIÇÃO DA TESE REPETITIVA 22. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese repetitiva para o Tema 1.149/STJ: "A Lei 9.969/1998 não prevê a obrigatoriedade de inscrição de técnico ou treinador de tênis nos Conselhos de Educação Física, nem estabelece a exclusividade do desempenho de tal função aos profissionais regulamentados pela referida norma, quando as atividades desenvolvidas pelo técnico ou treinador de tênis restrinjam-se às táticas do esporte em si e não se confundam com preparação física, limitando-se à transmissão de conhecimentos de domínio comum decorrentes de sua própria experiência em relação ao referido desporto, o que torna dispensável a graduação específica em Educação Física". SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 23. O aresto recorrido negou provimento à Apelação interposta da sentença que concedera a ordem para assegurar à parte impetrante o livre exercício da profissão de técnico de tênis sem o registro perante o Conselho Regional de Educação Física da 4ª Região - CREF4/SP. A Corte de origem, pelas razões expendidas neste Voto, deu a correta solução ao caso. CONCLUSÃO 24. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.
(REsp n. 1.959.824/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 8/3/2023, DJe de 25/4/2023.)”
“ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE EDUCAÇÃO FÍSICA. INSCRIÇÃO. ORIENTADOR DE FUTEVÔLEI.
Inexiste lei que limite o exercício da atividade de treinamento de futevôlei a pessoas graduadas em educação física. Ademais, na Lei nº 9.696/98 inexiste comando normativo que determine a inscrição de técnicos, treinadores ou instrutores, independentemente da área de atuação, nos Conselhos de Educação Física, sendo certo que em seu art. 3º estabelece apenas quais são as atribuições próprias do profissional de educação física.
No que concerne às especificidades da atividade desenvolvida pelo instrutor de futevôlei, entende-se que “a atividade de um técnico, instrutor ou treinador está associada às táticas do esporte em si, e não à atividade física propriamente dita, o que torna dispensável a graduação específica” (STJ, 2ª Turma, AgInt no AREsp nº 2016/0090785-8, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe: 28/06/2016). Precedentes (STJ: AgInt no AREsp 1158811/PR; AgRg no REsp 1551746/RS; AgRg no REsp 1520395/SP; AgRg no REsp 1513396/SC). 3. Apelação e remessa necessária desprovidas.(TRF da 2ª Região, Processo nº 0008962-47.2017.4.02.5101, Relator Desembargador Federal Luiz Paulo da Silva Araujo Filho, 7ª Turma Especializada, Data de disponibilização 05/09/2018)”
Do exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e ao apelo. Sem condenação em honorários, conforme artigo 25 da Lei nº 12.016/09.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001441991v2 e do código CRC eff85449.
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Data e Hora: 12/5/2023, às 10:10:52