Apelação Cível Nº 5023297-24.2019.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por ROBERTO VILAÇA DE RESENDE contra sentença proferida pela Juíza Federal Maria Cláudia de Garcia Paula Allemand (evento 21/SJES) que julgou improcedente o pedido de declaração de nulidade do auto de infração nº T068950969, lavrado pela UNIÃO.

Alega, em síntese (evento 25/SJES), que a simples recusa ao teste do bafômetro não presume embriaguez ao volante ou ingestão de álcool; que não é obrigado a realizar o teste do bafômetro e que não foi submetido a qualquer outro procedimento previsto no art. 277 do CTB; que não se pode falar, assim, em embriaguez ao volante, pois os agentes se limitaram ao teste do bafômetro, sendo que existem mais de 20 itens na Resolução CONTRAN 432/13 para atestar a ingestão de álcool, o que foi inobservado; que o auto de infração foi lavrado antes da alteração legal no CTB, prevendo como infração a mera recusa na realização do teste do bafômetro, não podendo a lei retroagir; que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo; e que a jurisprudência já se pronunciou no sentido de que a ingestão de quantidade irrelevante de álcool, incapaz de atingir a capacidade psicomotora do indivíduo, não deve ser punida.

Apesar de intimada, a União não apresentou contrarrazões ao recurso (eventos 27, 29, 31 e 38/SJES).

É o relatório.

(lgy)

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Apelação Cível Nº 5023297-24.2019.4.02.5001/ES

VOTO

1. O recurso não deve ser provido.

2. No caso, o autor foi autuado por ter se recusado a realizar, em 19/07/2015, na BR 262 Km26, no Município de Viana/ES, o teste do etilômetro, em violação ao art. 277, §3º, c/c. art 165 do Código de Trânsito Brasileiro (evento13, OUT2, pag4/SJES):

Assim dispunham os artigos mencionados, com redação à época dos fatos:

“Art. 277.  O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.         

(...)

§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei no 11.705, de 2008)” . 

“Art. 165.  Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:       

Infração - gravíssima;       

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.         

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses”.          

3. Verifica-se, assim, que o art. 165 do CTB prevê sanções para quem dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. 

Já o art. 277, §3º, do CTB, determinava a aplicação das mesmas penalidades do art. 165 ao condutor que se recusasse a se submeter a qualquer procedimento que, por meios técnicos ou científicos, permitisse certificar o seu estado, com o fim de desestimular a obstrução da fiscalização.

Como consignado em sentença, trata-se de duas infrações distintas, embora com a mesma pena: (i) dirigir sobre a influência de álcool (art. 165 do CTB) e (ii) recusar-se a submeter a procedimentos que permitam aos agentes de trânsito apurar o estado do condutor (art. 277, §3º, do CTB).

4. Assim, a mera recusa do autor em realizar o teste do bafômetro basta para configurar a infração prevista no art. 277, §3º, do CTB, sendo desnecessária a comprovação de consumo de álcool ou outra substância psicoativa.

5. Destaca-se que o STF, em apreciação conjunta, julgou improcedentes os pedidos formulados nas ADIs 4.013 e 4.017, nas quais foram examinadas a constitucionalidade dos art. 165 e 277, §3º, do CTB, entre outros, e deu provimento ao RE 1.224.374, fixando a tese de que “não viola a Constituição a imposição legal de sanções administrativas ao condutor de veículo automotor que se recuse à realização dos testes, exames clínicos ou perícias voltados a aferir a influência de álcool ou outra substância psicoativa (art. 165-A e art. 277, §§ 2º e 3º, todos do CTB, na redação dada pela Lei 13.281/2016)”.

Ainda que a tese tenha sido fixada à luz da redação atual dos referidos artigos, dada pela Lei 13.281/2016, seus fundamentos também são aplicáveis ao caso, por similaridade, haja vista a ausência de mudanças substanciais nos dispositivos, não havendo falar, assim, em violação à Constituição Federal. Confira-se:

“AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ARTIGO 165-A E ARTIGO 277, §§ 2º E 3°. LEI SECA (LEI FEDERAL Nº 11.705/08), ARTS. 2º, 4º e 5º, III, IV E VIII. LEI FEDERAL Nº 12.760/2012, ART. 1º. CONSTITUCIONALIDADE DA REDUÇÃO DO LIMITE DA ALCOOLEMIA PARA ZERO E DAS SANÇÕES IMPOSTAS À RECUSA DO CONDUTOR EM SUBMETER-SE AO TESTE DO BAFÔMETRO. NATUREZA ADMINISTRATIVA DAS SANÇÕES. INEXISTENCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CF/88, ARTS. 5º, CAPUT, II, XXXVI E XLVI; 144; E 170. INCONSTITUCIONALIDADE DA PROIBIÇÃO DE COMÉRCIO DE BEBIDAS ALCOÓLICAS ÀS MARGENS DAS RODOVIAS FEDERAIS E DA FISCALIZAÇÃO PELA POLÍCIA RODOVIÁRIA. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA RAZOABILIDADE, DA PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO ÀS LIBERDADES ECONÔMICAS E INDIVIDUAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DA PROIBIÇÃO DE COMÉRCIO DE BEBIDAS ALCOÓLICAS ÀS MARGENS DAS RODOVIAS FEDERAIS E DA FISCALIZAÇÃO PELA POLÍCIA RODOVIÁRIA. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA RAZOABILIDADE, DA PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO ÀS LIBERDADES ECONÔMICAS E INDIVIDUAIS. AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE. 

1. (a) Trata-se de julgamento conjunto de um recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (RE 1.224.374) e duas ações diretas de inconstitucionalidade (4013 e 4017). (...)

 I - Da constitucionalidade da restrições ao consumo de bebidas alcoólicas por condutores: a proteção à saúde e à segurança públicas (...)

12. O principio da não-autoincriminação, reconhecido pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 e pela Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, assegura a prerrogativa de seu titular não ser obrigado a produzir prova ou de não contribuir, de qualquer modo, para a própria condenação no âmbito criminal (nemo tenetur se detegere).

13. In casu, a natureza administrativa das punições e sanções estabelecidas pelas leis hostilizadas afasta as alegações de incompatibilidade do artigo 277, § 3°, do CTB, com o art. 5°, LXIII, da Constituição Federal. 

14. A recusa do condutor em realizar os testes referidos não importará a presunção da prática de delito ou na imposição de pena criminal, mas apenas um incentivo instituído pelo Código de Trânsito Brasileiro para que os condutores cooperem com a fiscalização do trânsito, cabível penalização administrativa em caso de não cumprimento como único meio de conferir efetividade à norma e estimular o bom comportamento.

15. Deveras, a medida visa a contribuir para a exequibilidade da proibição de ingestão de álcool em qualquer nível. A toda evidência, se não houvesse consequência legal para o motorista que deixasse de realizar o teste do etilômetro, a proibição do consumo de álcool antes de dirigir seria inócua. A fim de se desincentivar essa conduta, é necessário que a recusa produza efeitos no âmbito administrativo, operando-se a restrição de direitos de modo independente da incidência das normas penais. Ausente transbordamento, pelo legislador, do espaço de conformação outorgado constitucionalmente à sua competência para o desenho de políticas públicas voltadas à segurança no trânsito, à proteção da integridade física, da vida e de outros bens protegidos em nosso ordenamento, cabendo deferência do Poder Judiciário ante a razoabilidade do juízo de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito das medidas e sanções legalmente estabelecidas. 

(...)

22. Ex positis, CONHEÇO das ações diretas de inconstitucionalidade nº 4013 e 4017 e, no mérito, julgo-as IMPROCEDENTES, assentando a CONSTITUCIONALIDADE dos artigos 165-A e 277, §§ 2º e 3º, todos do CTB e dos artigos 2º, 3º e 4º da Lei 11.705/2008. 23. Ex positis, DOU PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário 1.224.374, para restabelecer a validade do auto de infração de trânsito lavrado pelo Recorrente, propondo a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “Não viola a Constituição a imposição legal de sanções administrativas ao condutor de veículo automotor que se recuse à realização dos testes, exames clínicos ou perícias voltados a aferir a influência de álcool ou outra substância psicoativa (art. 165-A e art. 277, §§ 2º e 3º, todos do CTB, na redação dada pela Lei 13.281/2016)”. (STF, ADI 4017, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator: Min. LUIZ FUX, Julgamento: 19/05/2022, Publicação: 23/09/2022).

6. A alegação de que a Resolução CONTRAN 432/2013 prevê outros meios para atestar a ingestão de bebida alcóolica não socorre o autor, vez que não se trata o caso de infração por direção sobre a influência de álcool, na forma do art. 165 do CTB. 

Ademais, para a caracterização da infração do art. 277, §3º, do CTB, basta a  recusa do condutor à realização do procedimento utilizado pelo agente de fiscalização, sendo desnecessário que sejam ofertados e recusados todos os testes hábeis a apurar a influência de álcool ou outra sustância psicoativa. Ressalta-se que o próprio art. 3º, §2º, da referida Resolução prioriza a adoção do etilômetro:

“Art. 3º. A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor:

I - exame de sangue;

II - exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência;

III - teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro);

IV - verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor.

§ 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.

§ 2º Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a utilização do teste com etilômetro”.

7. Também deve ser afastada a alegação de que “a recusa do motorista pode estar lastreada no receio quanto à exatidão do aparelho”, vez que, além de o autor não ter afirmado ser este o fundamento de sua recusa a se submeter ao teste, não há qualquer elemento nos autos a indicar o descumprimento dos requisitos de regularidade do etilômetro, elencados no art. 4º da Resolução CONTRAM 432/2013. Ademais, como consignado em sentença, “a mera desconfiança subjetiva e infundada do autor quanto à eficácia do aparelho (etilômetro) não o isenta de se submeter ao exame que lhe foi exigido. Frise-se, em arremate, que, caso o autor se submetesse ao teste de etilômetro e o aparelho apresentasse algum tipo de problema, gerando um resultado falso positivo, o autuado poderia desconstituir o ato administrativo por meio de prova idônea”.

Deste modo, deve ser “mantida” a sentença de improcedência do pedido.

 Majoro os honorários advocatícios de R$1.500,00 (mil e quinhentos) para R$1.530,00 (um mil, quinhentos e trinta reais), o que considero adequado à complexidade da hipótese, bem como suficiente para remunerar o empenho e o desgaste despendido pelos advogados em grau recursal, observada a condição suspensiva prevista no art. 98, §3º, do CPC.

8. Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação acima.

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Apelação Cível Nº 5023297-24.2019.4.02.5001/ES

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TESTE DO ETILÔMETRO. RECUSA. INFRAÇÃO.

1. Trata-se de apelação interposta contra sentença de improcedência do pedido de declaração de nulidade do auto de infração nº T068950969, lavrado por ter o autor se recusado a realizar o teste do etilômetro/bafômetro, em violação ao art. 277, §3º, c/c. art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro, com redação vigente no momento da autuação.

2. Os artigos 165 e 277, §3º, do CTB, tratam de infrações distintas, embora com a mesma pena: (i) dirigir sobre a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência (art. 165 do CTB) e (ii) recusar-se a submeter a procedimentos que permitam aos agentes de trânsito apurar o estado do condutor (art. 277, §3º, do CTB, com redação no momento da autuação).

3. A mera recusa do autor em realizar o teste do bafômetro basta para configurar a infração prevista no art. 277, §3º, do CTB, sendo desnecessária a comprovação de consumo de álcool ou outra substância psicoativa.

4.  O STF, em apreciação conjunta,  julgou improcedentes os pedidos formulados nas ADIs 4.013 e 4.017, nas quais foram examinadas a constitucionalidade dos art. 165 e 277, §3º, do CTB, entre outros, e deu provimento ao RE 1.224.374, fixando a tese de que “não viola a Constituição a imposição legal de sanções administrativas ao condutor de veículo automotor que se recuse à realização dos testes, exames clínicos ou perícias voltados a aferir a influência de álcool ou outra substância psicoativa (art. 165-A e art. 277, §§ 2º e 3º, todos do CTB, na redação dada pela Lei 13.281/2016)”.

5. Não há qualquer elemento a indicar o descumprimento dos requisitos de regularidade do etilômetro elencados no art. 4º da Resolução CONTRAM nº 432/2013. “A mera desconfiança subjetiva e infundada do autor quanto à eficácia do aparelho (etilômetro) não o isenta de se submeter ao exame que lhe foi exigido. Frise-se, em arremate, que, caso o autor se submetesse ao teste de etilômetro e o aparelho apresentasse algum tipo de problema, gerando um resultado falso positivo, o autuado poderia desconstituir o ato administrativo por meio de prova idônea”.

6. Apelação desprovida.

(lgy)

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de maio de 2023.

Documento eletrônico assinado por LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001441481v3 e do código CRC 31daf9aa.

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Data e Hora: 23/05/2023, às 18:45:43

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2023

Apelação Cível Nº 5023297-24.2019.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

Votante: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária