Apelação/Remessa Necessária Nº 5021354-69.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença (evento 67), que JULGOU PROCEDENTE EM PARTE OS PEDIDOS, formulados por W. P., nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para condenar o INSS a:
"a) Averbar e computar como tempo de serviço urbano os períodos de 09/01/1990 a 05/02/1990; 14/05/1990 a 25/05/1990; 06/04/1992 a 14/04/1992; 18/05/1992 a 29/05/1992; 22/06/1992 a 30/06/1992; 25/08/1992 a 04/09/1992; 05/10/1992 a 30/10/1992; 30/11/1992 a 01/12/1992; 25/01/1993 a 28/02/1993 e 02/08/1993 a 05/08/1993;
b) Averbar e computar como tempo de serviço especial os períodos de 13/07/1989 a 19/10/1989; 21/11/1989 a 15/12/1989; 05/03/1990 a 09/03/1990; 14/05/1990 a 25/05/1990; 06/08/1990 a 15/08/1990; 06/04/1992 a 14/04/1992; 18/05/1992 a 29/05/1992; 22/06/1992 a 30/06/1992; 25/08/1992 a 04/09/1992; 05/10/1992 a 30/10/1992; 30/11/1992 a 01/12/1992; 25/01/1993 a 28/02/1993; 04/03/1993 a 30/06/1993; 02/08/1993 a 05/08/1993; 01/08/1994 a 02/03/1995; 13/09/1993 a 09/08/1994; 02/05/1995 a 08/10/1996; 01/10/1996 a 05/03/1997 e 23/01/1998 a 22/07/2021.
c) Conceder aposentadoria especial ao autor (Lei 8.213/91, art. 57), com efeitos desde 13/11/2018 (reafirmação da DER). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).
d) Efetuar o pagamento das parcelas vencidas desde 13/11/2018.”
DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar ao INSS que implemente o benefício no prazo de vinte dias, a contar da intimação desta sentença. Os valores atrasados serão pagos por precatório ou requisição de pequeno valor no momento devido.”
O Juízo a quo determinou que a correção monetária e os juros de mora devem ser aplicados com base nos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor da autora que fixou no percentual mínimo de 10% sobre o valor da condenação dos atrasados, a teor do art. 85, §2º e §3º, inciso I, do CPC/2015, observada, ainda, a Súmula 111 do STJ. Acaso o valor da condenação seja superior àquele previsto no inciso I, do §3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente, consoante o §5º do art. 85, tudo a ser definido em fase de liquidação do julgado.
Consignou que a sentença está sujeita à remessa necessária.
Em razões recursais (evento 74), o INSS, requer a reforma da sentença, a fim de afastar o enquadramento no período de 19/11/2003 a 22/07/2021, pela falta de aplicação da metodologia adequada na aferição do agente ruído. Sustenta, em síntese, que “A partir de 18/11/2003, a metodologia definida no Decreto nº 4.882/2003 é a estabelecida na NHO 01 da FUNDACENTRO, com nível de exposição normalizado superior a 85dB(A), nos termos do que determina o os §§11 a 13 ao art. 68 do Decreto 3.048/99”. Alega, ainda que “no PPP apresentado administrativamente não havia os seguintes períodos reconhecidos como especiais pela sentença: – de 01/10/1996 a 05/03/1997; e de – 21/09/2016 a 22/07/2021, já que a data do PPP era 20/09/16.” Subsidiariamente, em caso de condenação, alega que não poderia haver o enquadramento de tempo especial após o advento da EC 103/19, e eventual aposentadoria seria devida apenas a contar da citação, uma vez atendidos os requisitos legais. Por fim, alega que o INSS não deu causa ao presente processo, o que atrairia a incidência do artigo 86, P. Ú., do CPC, ante a sucumbência mínima do Instituto.
Contrarrazões (evento 83).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (evento 4).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso de apelação, eis que presentes os seus requisitos admissibilidade.
Quanto à remessa necessária, é regra excepcional que deve ser interpretada restritivamente, à luz dos princípios da celeridade, da efetividade e da igualdade das partes no processo. Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça tem precedentes no sentido de dispensar a sujeição ao reexame necessário, no caso de sentenças condenatórias previdenciárias, mesmo que ilíquidas, onde é facilmente verificável que o patamar de 1.000 (mil) salários mínimos, previsto no art. 496 § 3º, I, do CPC/2015, não será ultrapassado (v.g. EDcl no REsp 1891064/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020). Concordo com esta nova orientação, que deixa superada a jurisprudência firmada sob o regime processual de 1973 (Súmula 490/STJ). Isto pelo menos até o julgamento dos REsps 1882236/RS, 1893709/RS e 1894666/SC, pelo regime dos recursos repetitivos, já sob as luzes do NCPC (Tema 1081/STJ).
Portanto, nos termos do inciso I, § 3º do art. 496 do CPC, não conheço da remessa necessária.
Conforme relatado, cuida-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença (evento 67), que JULGOU PROCEDENTE EM PARTE OS PEDIDOS, formulados por W. P., nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para condenar o INSS a:
a) Averbar e computar como tempo de serviço urbano os períodos de 09/01/1990 a 05/02/1990; 14/05/1990 a 25/05/1990; 06/04/1992 a 14/04/1992; 18/05/1992 a 29/05/1992; 22/06/1992 a 30/06/1992; 25/08/1992 a 04/09/1992; 05/10/1992 a 30/10/1992; 30/11/1992 a 01/12/1992; 25/01/1993 a 28/02/1993 e 02/08/1993 a 05/08/1993;
b) Averbar e computar como tempo de serviço especial os períodos de 13/07/1989 a 19/10/1989; 21/11/1989 a 15/12/1989; 05/03/1990 a 09/03/1990; 14/05/1990 a 25/05/1990; 06/08/1990 a 15/08/1990; 06/04/1992 a 14/04/1992; 18/05/1992 a 29/05/1992; 22/06/1992 a 30/06/1992; 25/08/1992 a 04/09/1992; 05/10/1992 a 30/10/1992; 30/11/1992 a 01/12/1992; 25/01/1993 a 28/02/1993; 04/03/1993 a 30/06/1993; 02/08/1993 a 05/08/1993; 01/08/1994 a 02/03/1995; 13/09/1993 a 09/08/1994; 02/05/1995 a 08/10/1996; 01/10/1996 a 05/03/1997 e 23/01/1998 a 22/07/2021.
c) Conceder aposentadoria especial ao autor (Lei 8.213/91, art. 57), com efeitos desde 13/11/2018 (reafirmação da DER). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).
d) Efetuar o pagamento das parcelas vencidas desde 13/11/2018.”
A aposentadoria especial, nos termos do art.57 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, deve ser concedida ao segurado que, tendo cumprido o período de carência, trabalhou sujeito a condições que prejudiquem a sua saúde ou integridade física, por um período de 15, 20 ou 25 anos, dependendo da atividade exercida.
A Lei nº 8.213/91, em sua redação original, previu a possibilidade da conversão do tempo de serviço especial, exercido em atividade insalubre, penosa ou perigosa para tempo de serviço comum (art. 57, § 3º), bem como determinava que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica (art. 58).
Vê-se assim que a legislação previdenciária originária estabelecia que o simples exercício de uma das atividades profissionais relacionadas importaria em atividade especial, não carecendo o segurado cumprir qualquer outra exigência para obter o benefício da aposentadoria especial, ou fazer jus à conversão do tempo especial em comum, obedecidos aos prazos legais de tempo de serviço.
Entretanto, a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou o art. 57 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo a necessidade de comprovação das condições insalubres experimentadas pelo segurado, e de sua exposição a agentes nocivos ou perigosos.
Posteriormente, veio a Lei nº 9.528/97, que alterou o art. 58 do RGPS, dispondo que a relação dos agentes nocivos à saúde, a serem considerados para fins de concessão da aposentadoria especial, seria definida diretamente pelo Poder Executivo e não mais por lei; e ainda dispôs sobre os laudos técnicos a serem entregues pelas empresas.
Cumpre destacar que a legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. Neste sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:(STJ, Terceira Seção, AR 2.745/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 08/05/2013; 6ª Turma, REsp nº 440289/RN, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 28/06/2004).
Diante deste quadro, conclui-se que não é necessária a apresentação de laudo pericial até 28/04/1995, dependendo o direito à conversão simplesmente da atividade profissional. A partir de 29/04/1995 a comprovação da atividade especial é feita através de formulários específicos (SB-40 e DSS-8030); isto até 04/03/1997, quando se passou a exigir laudo técnico. Neste sentido, confiram-se as palavras do eminente Ministro GILSON DIPP no voto condutor do REsp nº 389.079/SC:
“Na verdade, o que ocorre é que até o advento da Lei n.º 9.032/95, em 29-04-95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1.523/96 (esta convertida na Lei 9.528/97), que passa a exigir o laudo técnico.”
Quanto ao agente nocivo ruído, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído, considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. A partir da entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis. Precedentes: STJ, Primeira Seção, AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 04/06/2014; REsp 1397783/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 17/09/2013.
Outrossim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23/03/2011 assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.(REsp n. 1.151.363-MG, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 05.04.2011)
Cumpre asseverar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Vale dizer que é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido: TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, Rel. Desembargador Federal ABEL GOMES, E-DJF2R: 08/04/2014.
Destaque-se ainda que a circunstância do PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário de trabalho.
Além disso, uma vez constatada a presença de agentes nocivos em data posterior a sua prestação, e considerando a evolução das condições de segurança e prevenção do ambiente de trabalho ao longo do tempo, presume-se que à época da atividade, as condições de trabalho eram, no mínimo, iguais à verificada à época da elaboração do laudo (Precedentes: TRF 2ª Região, 2ª Turma Especializada, APELREEX 201051018032270, Rel. Des. Fed. LILIANE RORIZ, DJE de 06/12/2012 e 1ª Turma Especializada, APELRE 200951040021635, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJE de 15/06/2012).
No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual obrigatório, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria."
Assim, no caso de trabalhador exposto a ruído, segundo o Supremo, continua valendo o entendimento, apoiado pela jurisprudência dominante, de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não desvirtua a situação agressiva ou nociva.
Deve-se consignar, assim, que a adequada interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos.
Quanto ao período de atividade especial, o requisito habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. No mesmo sentido transcrevo a jurisprudência do Colendo STJ:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)
4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS.
5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3o. da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto.
6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho.
7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique. Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019).
(...)
10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.
(REsp 1578404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/09/2019)
No caso concreto, pretende o autor o enquadramento como tempo especial dos períodos destacados na peça de ingresso e, por via de consequência, a concessão do benefício de aposentadoria especial, com efeitos retroativos à data do requerimento administrativo.
Na apelação o INSS impugnou o reconhecimento da especialidade em relação ao período de 19/11/2003 a 22/07/2021, aduzindo, entre outros argumentos, falta de aplicação da metodologia adequada na aferição do agente ruído, e em relação aos períodos de 01/10/1996 a 05/03/1997 e de 21/09/2016 a 22/07/2021, aduzindo que no PPP apresentado administrativamente não havia tais períodos reconhecidos como especiais pela sentença.
Analisado os autos, relativamente ao pedido formulado, a prova anexada e a legislação que disciplina a matéria, conclui-se que se afigura correta a sentença pela qual o Juízo a quo reconheceu a especialidade laboral da atividade exercida pela parte autora nos aludidos períodos por exposição ao agente ruído.
Com efeito, os PPPs (evento 1. doc. 10; evento 52. doc. 2-6 , evento 54, doc. 2 ) informam que nos períodos acima o autor esteve exposto ao agente ruído em intensidades acima do limite previsto na legislação vigente à época.
Ressalto, por oportuno, que o fato de ter sido apresentado PPP produzido após o requerimento administrativo não ilide o direito à fixação da DIB quando implementadas as condições para a concessão da aposentadoria, uma vez que se trata de complemento dos documentos de comprovação já apresentados na via administrativa, os quais o INSS teve oportunidade de contraditar.
Assim, considerando os limites de tolerância ao agente ruído, já indicados nesta fundamentação, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho desempenhado pelo autor nos períodos acima, conforme consignado na sentença.
Sobre a metodologia empregada na medição do ruído a partir de 19/11/2003 (NHO-01 da FUNDACENTRO), ressalte-se que qualquer equívoco no preenchimento dos formulários e na metodologia aplicada não descaracteriza por si só o reconhecimento da atividade especial, já que se trata de providência realizada pela empresa empregadora, sendo responsabilidade do INSS fiscalizá-la e puni-la em caso de irregularidade, conforme § 3º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.
Ademais, em função do estabelecido no art. 58 da Lei 8.213/1991, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o segurado por eventual irregularidade formal de referido formulário, eis que ele não é responsável pela elaboração do documento.
Por sua vez, o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica.
Assim, a utilização de metodologia diversa daquela indicada na NHO 01 da FUNDACENTRO na verificação da exposição do trabalhador ao agente agressivo ruído não impede o reconhecimento do exercício da atividade especial, uma vez constatada a exposição a esse agente em intensidade superior ao limite considerado salubre e comprovado por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP.
Neste sentido, confira-se o entendimento jurisprudencial, verbis:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO IDÔNEO. IRREGULARIDADES FORMAIS. HABITUALIDADE DA EXPOSIÇÃO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO DO AGENTE NOCIVO. EPI INEFICAZ. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONCEDIDA DESDE A DER. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA ALTERADOS DE OFÍCIO. HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS. APELAÇÃO IMPROVIDA.
(...)
- Constando do PPP que o segurado ficava exposto a agente nocivo, seja pela simples presença do agente no ambiente, ou porque estava acima do limite de tolerância, deve-se concluir que tal exposição era, nos termos do artigo 65 do RPS - Regulamento da Previdência Social, habitual, não ocasional nem intermitente e indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
- A Instrução Normativa nº 77/2015, que estabelece uma técnica procedimental, não pode ser aplicada retroativamente - até porque é materialmente impossível que o empregador proceda a uma medição com base numa norma futura.
- A legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica (Nível de Exposição Normalizado - NEN), não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia. (Precedente: TRF2 SEGUNDA TURMA RECURSAL Recursos 05100017820164058300).
(...)
(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv 5005233-16.2020.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, DJEN: 18/08/2021)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA OFICIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE RUÍDO. CONSECTÁRIOS. IMPLANTAÇÃO.
(...)
2. Tratando-se de agente nocivo ruído, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa daquela da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo. Precedentes desta Turma.
(...)
(TRF4, AC 5003527-77.2017.4.04.7129, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, 08/07/2020)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INCLUSÃO DE REMESSA. RECONHECIMENTO DE PERÍODOS LABORADOS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO E VAPORES DE BENZENO. HISTOGRAMAS. DESNECESSIDADE.
(...)
- Não prosperam as alegações no sentido de que a perícia realizada junto à empresa empregadora não adotou a metodologia determinada pela legislação (NHO-01 da FUNDACENTRO), uma vez que eventuais irregularidades perpetradas no preenchimento dos formulários e dos respectivos critérios técnicos e metodológicos aplicáveis ao laudo pericial e formulários são de responsabilidade da empresa empregadora, e não podem prejudicar o empregado por eventual falha na metodologia e/ou nos procedimentos de avaliação do agente nocivo, pois a confecção do laudo técnico e/ou PPP são de responsabilidade da empresa, cabendo ao INSS fiscalizá-la e puni-la em caso de irregularidade.
- A utilização de metodologia diversa não impõe a descaracterização do período especial, uma vez constatada, claramente, a exposição a ruído superior ao limite considerado salubre e comprovado por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, o qual reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no 1 laudo ambiental, fazendo as vezes deste, inclusive, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico, sendo assinado pela empresa ou seu preposto.
(...)
(TRF 2ª Região. 1ª Turma Especializada, 043868-34.2015.4.02.5101, Rel. Des. Fed. PAULO ESPÍRITO SANTO, 03/08/2018)
É oportuno esclarecer que o caso em exame não se enquadra na controvérsia discutida no Tema 1083/STJ, que versa sobre a possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério “pico de ruído”), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). No presente caso, não existem diferentes níveis de ruído para o mesmo período, variações de níveis que ensejem discussão acerca do método para alcançar o parâmetro fixo a ser analisado.
Conforme apurado na sentença, após a contagem e conversão dos períodos de labor especial, verifica-se que, em 04/09/2017 (DER), o segurado não tem direito à aposentadoria especial porque não cumpre o tempo mínimo especial de 25 anos (faltavam 1 anos, 0 meses e 10 dias) Contudo, em 13/11/2018 (reafirmação da DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).
Quanto aos juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Relativamente à condenação em honorários advocatícios, não se sustenta a argumentação de sucumbência recíproca a justificar a compensação da verba honorária, vez que considero que o autor decaiu de parte mínima do pedido, devendo a Autarquia arcar com os honorários de advogado, nos termos do parágrafo único do art. 86 do CPC.
Estabelece o art. 85, caput, do CPC que “A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”. E o parágrafo único do art. 86, que trata da sucumbência recíproca, dispõe que “se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários”.
Em razões de apelação, o INSS alega, ainda, que deve ser afastada a especialidade dos períodos posteriores à DIB do benefício, fixada em 13/11/2018 (reafirmação da DER), uma vez não poderia haver o enquadramento de tempo especial após o advento da EC 103/19.
De fato, verifica-se que o Juízo a quo determinou que o INSS averbe como especial períodos posteriores a DER reafirmada (13/11/2018).
Contudo, na forma do disposto no artigo 25, § 2º, da EC nº 103/19, será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213/91, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.
Ademais, uma vez implementadas as condições suficientes para a concessão do benefício de aposentadoria especial em 13/11/2018 (reafirmação da DER), não há necessidade de análise de período de tempo especial posterior a 13/11/2018 (reafirmação da DER).
Portanto, a sentença merece reforma neste ponto a fim de excluir a determinação de averbamento como especial dos períodos posteriores a DER reafirmada (13/11/2018).
Sem honorários recursais em razão do parcial provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (EDcl no AgInt no Resp nº 1.573.573).
Diante do exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001441339v2 e do código CRC a3ce9494.
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Data e Hora: 9/5/2023, às 12:58:2