Apelação Criminal Nº 0002085-21.2013.4.02.5105/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de embargos declaratórios opostos por GUSTAVO ADOLFO FRANÇA GALVÃO (evento 226, EMBDECL1), por J. D. A. P. (evento 227, EMBDECL1) e pelo Espólio de JOSÉ GILSON WERMELINGER (evento 228, PET1), em face do acórdão do evento 214, ACOR1no qual a Segunda Turma Especializada, por maioria, deu parcial provimento aos recursos do MPF e das defesas, para confirmar as condenações, redimensionar as penas, e para afastar a fixação valor mínimo para reparação do dano

Sustenta o embargante GUSTAVO que há equívoco na dosimetria em relação à continuidade delitiva eis que na denúncia foram imputados dois crimes e não seis como constou do voto vencedor.  Sobre a causa de aumento, reafirma questão preliminar suscitada na apelação em relação suposta nulidade da sentença condenatório por violação ao princípio da correlação eis que tal causa de aumento não foi imputada na denúncia. 

O embargante JORGE DE AGUIAR alega que são imputados apenas 7 crimes  e não 11 de modo que teria que ser ajustada a dosimetria quanto à continuidade delitiva. Suscita omissão quanto à circunstância atenuante do art. 65, inciso I, do CP e quanto à prescrição quanto aos delitos de peculato praticados na carta convite 05/2004 e tomada de preços 006/2005. Aponta contradição em relação à multa que considera elevadíssima. 

O espólio de JOSÉ GILSON  aponta omissão quanto à decretação da extinção da punibilidade do embargante às fls. 1508/1509 do evento 112.

O MPF se manifestou em contrarrazões no evento 237, CONTRAZ1. Sobre o recurso do espólio de JOSÉ GILSON indica a necessidade de corrigir o acórdão, não obstante a ausência de legitimidade do espólio para se manifestar nos autos da ação criminal. 

Sobre os embargos de JORGE DE AGUIAR concorda com a declaração da prescrição em relação aos crimes de peculato ligados  ao Convite 005/2004 e 006/2005. No mais, se manifesta pelo rejeição do recurso, assim como em relação aos embargos de declaração de GUSTAVO. 

No evento 239 a defesa de JORGE DE AGUIAR reitera os termos de seus embargos de declaração. 

É o relatório. Em pauta para julgamento.

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Apelação Criminal Nº 0002085-21.2013.4.02.5105/RJ

VOTO

Conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos. Todavia, no mérito, não há vício de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade que se possa reconhecer.

1. Embargos de declaração do Espólio de JOSÉ GILSON

Como bem registrado pelo MPF, embora o recurso do Espólio de JOSÉ GILSON não possa ser conhecido em razão de sua ilegitimidade, é necessário corrigir erro material do acórdão que fez a dosimetria de pena ao réu, não obstante tenha sido extinta a sua punibilidade em razão do óbito conforme fls. 106/107 do evento 112, OUT43.

Desse modo, retifico o acórdão para excluir capítulo atinente a J. G. W. C..

2. Embargos de declaração de J. D. A. P.

Com razão o embargante no que diz com a prescrição.

Inicialmente lembro que a prescrição na esfera penal é matéria de ordem pública e deve ser declarada a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição (art. 61 do CPP).

Relevante, ainda, mencionar que os fatos remontam a 2003/2008, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei 12.234/2010 que alterou o art. 110, §1º do CP.  Deste modo, aplica-se a prescrição retroativa nos moldes da redação anterior do art. 110, §º1 do CP. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. OCORRÊNCIA. FATOS OCORRIDOS EM 2010 ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 12.234/2010. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Considerando que os fatos ocorreram em 2010, antes da entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010, aplica-se à hipótese a regra do § 1º do art. 110 do Código Penal - CP, na redação anterior, considerando como termo inicial do prazo prescricional a data antes da denúncia, tendo, destarte ocorrido a prescrição retroativa. Na hipótese, transcorreu mais de 8 anos entre os fatos delituosos e o recebimento da denúncia para infrações que receberam 3 anos de pena em concreto. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 425947 RJ 2017/0302841-2, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 04/02/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/02/2020)

Intimado do acórdão, o MPF não apresentou recurso. 

Ademais, como dispõe a súmula 497 do STF, “em caso de continuidade delitiva, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”.

Assim o parâmetro a ser utilizado no caso de JORGE DE AGUIAR é a pena de 3 anos e 8 meses de reclusão, o que leva a um prazo prescricional de 8 anos nos termos do inciso IV do art. 109 do CP. 

Ocorre que o réu JORGE DE AGUIAR nasceu em 23.04.1947 de modo que na data da sentença (12.06.2017) já possuía 70 anos de idade. Assim, o prazo prescricional deve ser reduzido à metade, nos termos do art. 115 do CP, ou seja 4 anos. 

Seja aplicando-se a prescrição retroativa, com base na redação anterior do § 1º do art. 110 do Código Penal, ou a prescrição intercorrente, prevista na na atual redação do artigo, não há como afastar o instituto. 

Isso porque entre a data dos fatos 2003/2008 e o recebimento da denúncia (23/07/2013), decorreu o prazo de 4 anos (redação anterior do § 1º do art. 110 do Código Penal), assim como tal prazo já está esgotado desde 12/06/2021, considerando a data em que foi proferida a sentença condenatória  (12/06/2017). 

Por isso, deve ser declarada a extinção da punibilidade do réu em razão da prescrição.

Do mesmo modo, reconheço a prescrição em relação aos réus cuja pena foi fixada em 2 anos de reclusão (não incidiu a causa de aumento do § 2º do art. 327 do CP). São eles: V. E. A. P. e J. M. V..

3. Embargos de declaração de G. A. F. G.

 Sustenta o embargante GUSTAVO que há equívoco na dosimetria em relação à continuidade delitiva eis que na denúncia foram imputados dois crimes e não seis como constou do voto vencedor.  Sobre a causa de aumento do § 2º do art. 327 do CP, reafirma questão preliminar suscitada na apelação em relação suposta nulidade da sentença condenatório por violação ao princípio da correlação eis que tal causa de aumento não foi imputada na denúncia. 

No voto condutor do acórdão foi aplicada a fração de 1/2 eis que reconhecida a prática de seis crimes em continuidade delitiva. 

Não procede a alegação de que na denúncia foram imputados apenas dois crimes de peculato. Como bem exposto pelo MPF, "cada contrato e termo aditivo configuram uma ocorrência de peculato, haja vista que foram todos assinados com o intuito de desviar recursos públicos. Na mesma linha, a continuidade do ilícito é configurada pela própria natureza dos instrumentos utilizados, posto que os aditivos são continuações dos contratos fraudulentos inicialmente celebrados".

Do mesmo modo, não há necessidade de menção expressa à causa de pedir relacionada ao  § 2º do art. 327 do CP na denúncia, eis que consta da inicial que o embargante só foi responsável pelos fatos em comento porque ocupava o cargo de Presidente da Fundação Municipal de Saúde de Nova Friburgo (fls. 11 do evento 9, OUT2), sendo isto suficiente para que seja aplicado o aumento de pena. 

O recurso de GUSTAVO revela a intenção de que sejam reexaminadas as matérias já decididas no acórdão, quando os embargos de declaração não se prestam à reanálise do mérito, ainda que haja error in judicando, hipótese que deve ser objeto do recurso adequado. 1

Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO de  não conhecer os embargos de declaração do espólio de JOSÉ GILSON, mas retificar erro material do acórdão para excluir capítulo atinente a JOSÉ GILSON WERMERLINGER CORREA; negar provimento aos embargos de declaração de G. A. F. G.; dar provimento aos embargos de declaração de J. D. A. P. para declarar a extinção de sua punibilidade pela prescrição, nos termos do art. 107, IV, art. 109, IV c/c art. 115 e art. 110, §1º, todos do CP; declarar de ofício (art. 61 do CPP) a prescrição em relação aos réus V. E. A. P. e J. M. V. nos termos do art. 107, IV, 109 V e art. 110, §1º do CP. 

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Apelação Criminal Nº 0002085-21.2013.4.02.5105/RJ

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.erro material corrigido. prescrição reconhecida. 

I – Corrigido erro material do acórdão para excluir capítulo sobre réu cuja punibilidade foi extinta em momento anterior. 

II - A prescrição na esfera penal é matéria de ordem pública e deve ser declarada a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição (art. 61 do CPP). 

III - Os fatos remontam a 2003/2008, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei 12.234/2010 que alterou o art. 110, §1º do CP.  Deste modo, aplica-se a prescrição retroativa nos moldes da redação anterior do art. 110, §º1 do CP.

IV - Como dispõe a súmula 497 do STF, “em caso de continuidade delitiva, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”.

V - Réu que na data da sentença já possuía 70 anos de idade. Prazo prescricional reduzido à metade nos termos do art. 115 do CP. Reconhecida a prescrição (art. 109 IV c/c art. 115 do CP), com extensão de ofício (art. 61 do CPP) a dois outros réus, cujo prazo prescricional adotado também é de 4 anos (art. 109 V do CP). 

VI - Não procede a alegação de que na denúncia foram imputados apenas dois crimes de peculato. Como bem exposto pelo MPF, "cada contrato e termo aditivo configuram uma ocorrência de peculato, haja vista que foram todos assinados com o intuito de desviar recursos públicos. Na mesma linha, a continuidade do ilícito é configurada pela própria natureza dos instrumentos utilizados, posto que os aditivos são continuações dos contratos fraudulentos inicialmente celebrados".

VII - Não há necessidade de menção expressa à causa de pedir relacionada ao  § 2º do art. 327 do CP na denúncia, eis que consta da inicial que o embargante só foi responsável pelos fatos em comento porque ocupava o cargo de Presidente da Fundação Municipal de Saúde de Nova Friburgo, sendo isto suficiente para que seja aplicado o aumento de pena. 

VIII – Embargos de declaração do espólio de JOSÉ GILSON não conhecido, mas retificado erro material do acórdão para excluir capítulo atinente a JOSÉ GILSON WERMERLINGER CORREA; negado provimento aos embargos de declaração de G. A. F. G.; parcial provimento aos embargos de declaração de J. D. A. P. para declarar a extinção de sua punibilidade pela prescrição, nos termos do art. 107, IV, art. 109, IV c/c art. 115 e art. 110, §1º, todos do CP; e declarar de ofício (art. 61 do CPP) a prescrição em relação aos réus V. E. A. P. e J. M. V. nos termos do art. 107, IV, 109 V e art. 110, §1º do CP. 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer os embargos de declaração do espólio de JOSÉ GILSON, mas retificar erro material do acórdão para excluir capítulo atinente a JOSÉ GILSON WERMERLINGER CORREA; negar provimento aos embargos de declaração de G. A. F. G.; dar provimento aos embargos de declaração de J. D. A. P. para declarar a extinção de sua punibilidade pela prescrição, nos termos do art. 107, IV, art. 109, IV c/c art. 115 e art. 110, §1º, todos do CP; declarar de ofício (art. 61 do CPP) a prescrição em relação aos réus V. E. A. P. e J. M. V. nos termos do art. 107, IV, 109 V e art. 110, §1º do CP, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 05 de junho de 2023.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/06/2023

Apelação Criminal Nº 0002085-21.2013.4.02.5105/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): JOAO AKIRA OMOTO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária