Apelação Cível Nº 0169723-86.2016.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta por MEGALABS FARMACÊUTICA S.A. e pela UNIÃO em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, nos autos de Ação de Procedimento Comum, julgou improcedente o pedido formulado para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre Autor e Ré no que tange à cobrança dos supostos créditos tributários objeto do processo administrativo nº 18471.002648/2002-18, ou seja, anulando os lançamentos do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, referentes aos 4 trimestres de 1998, bem como as respectivas multas de lançamento de ofício e os juros de mora neles incluídos (Evento 79, dos autos originários).
2. Na r. sentença concluiu-se que: (i) de acordo com o disposto na legislação, a Receita Federal procedeu ao arbitramento do lucro da autora, pois esta não apresentou à fiscalização tributária os livros e documentos requeridos (especialmente o Livro Razão completo e em conformidade com a legislação fiscal e as normas contábeis); (ii) a perícia afirmou que a documentação contábil apresentada, durante o período de fiscalização, é insuficiente para identificação da movimentação financeira da autora.
3. Em suas razões recursais, a UNIÃO alega que os honorários advocatícios devem incidir sobre o valor atualizado da causa, compreendido o tributo e incluídos os juros de mora e multa, tendo em vista que a autora pretende anular o crédito tributário integral, com os acréscimos legais incluídos (Evento 83, dos autos originários).
4. Em suas contrarrazões, a MEGALABS FARMACÊUTICA S.A. alega que a r. sentença está em conformidade com entendimento do E. TRF da 2ª Região e do E. STJ no sentido que, para se calcular os honorários devidos, deve ser aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem qualquer incidência de juros de mora ou multa (Evento 95, dos autos originários).
5. Em suas razões, a MEGALABS FARMACÊUTICA S.A. alega que: (i) há vícios no laudo pericial, que justificam a sua nulidade, tendo em vista que a i. Perita não assegurou ao assistente técnico da autora o acesso e o acompanhamento das diligências, e a apresentação de demais documentos e livros; (ii) foi indevidamente autuada pela fiscalização, no ano calendário de 1998; (iii) algumas folhas esparsas do livro razão não foram apresentadas, justificada e comprovadamente, em razão de uma explosão na sede do apelante, seguida de incêndio, e de roubos, que foram comunicados à Delegacia de Polícia, através de Registros de Ocorrência, bem como à própria Delegacia da Receita Federal do Brasil; (iv) em dezembro de 2002, apresentou impugnação na esfera administrativa, na qual juntou à mesma a íntegra do livro razão de 1998, devidamente recuperado pela empresa Visão Empreendimentos e Participações LTDA; (v) o livro razão não foi aceito e examinado, sob o argumento de que, após realizado o arbitramento, não caberia a análise de qualquer documento fiscal trazido pelo contribuinte; (vi) a autoridade fiscal, ao não apreciar a documentação trazida pelo contribuinte, violou os princípios do processo administrativo fiscal, notadamente os princípios da legalidade, da verdade material e do contraditório e ampla defesa; (vii) o arbitramento é medida extrema, que deve respeitar o comando do art. 148 do CTN; (viii) não há qualquer motivo para o arbitramento de lucros promovido na autuação contra o contribuinte; (ix) o contribuinte teria apurado prejuízo, declarado no IRPJ do exercício de 1999, ano calendário 1998, o que torna indevida a cobrança a título de IRPJ e CSLL (Evento 86, dos autos originários).
6. Em suas contrarrazões, a UNIÃO requer o desprovimento do recurso, alegando que: (i) foi lavrado auto de infração, em razão da autora não ter atendido intimação para apresentar a sua escrituração contábil e fiscal obrigatória, sob a alegação de que a sua escrita foi deteriorada em um incêndio; (ii) no Processo Administrativo nº 18471.002648/2002-18, a Receita Federal do Brasil, nos acórdãos da Delegacia de Julgamento do Rio de Janeiro/RJ (fls. 1.565/1.578) e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (fls. 1.680/1.685) concluiu que: "a não apresentação de livro obrigatório é hipótese legal de arbitramento do lucro, para fins de incidência do IRPJ. A sua posterior apresentação, no curso do processo administrativo, não afasta a aplicação do regime de arbitramento, conforme reconhecido por pacífica jurisprudência administrativa"; (iii) o relatório da i. Perita concluiu ser acertada a decisão administrativa de arbitramento do lucro, não apontando nenhum fundamento para a invalidação do lançamento tributário consubstanciado no auto de infração (Evento 97, dos autos originários).
7. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (Evento 6).
8. Os autos foram redistribuídos a este Gabinete 28 por remanejamento de acervo (Evento 9).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação interposta pela UNIÃO que merece ser provida e da Apelação de MEGALABS FARMACÊUTICA S.A., que não merece provimento.
2. A matéria controvertida neste recurso limita-se: (i) à análise da existência de vícios na perícia realizada; (ii) se a documentação apresentada posteriormente ao arbitramento do lucro pode ser admitida, bem como se permitiria a apuração do lucro real; e (iii) aos honorários advocatícios de sucumbência.
3. Da ausência de vícios na perícia realizada
A MEGALABS FARMACÊUTICA S.A. alega a existência de vícios na perícia realizada e requer que a i. Perita seja intimada para apreciar as ponderações feitas pelo assistente técnico da autora, e para que seja realizada diligência na sede do laboratório. Além disso, requer que seja informado previamente dos documentos que a Expert entender necessários para conclusão de seu trabalho ou, ainda, que seja determinada a substituição da i. Perita para elaboração de novo laudo pericial, em substituição ou em complemento ao primeiro.
A MM Juíza a quo apreciou a questão, concluindo que não houve vício, eis que se trata de perícia contábil realizada em documentos que já deveriam estar previamente juntados aos autos e que a apelante foi devidamente intimada a respeito do início da perícia. O pleito de substituição da i. Perita foi indeferido porque não foram preenchidos os requisitos do art. 468, do Código de Processo Civil, ou seja, a profissional não deixou de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado, sem motivo legítimo, bem como não lhe falta conhecimento técnico ou científico (no Evento 67, DESPADEC96, dos autos originários).
Nesse sentido, as impugnações da apelante não foram providas, contudo foi facultado aos assistentes técnicos das partes a apresentação de parecer, com base no § 1º, do art. 477, do Código de Processo Civil.
Inicialmente, destaca-se a desnecessidade de diligência na sede da empresa considerando que os documentos indispensáveis à elaboração do laudo deveriam estar anexados aos autos antes mesmo do início dos trabalhos. A autora sequer esclarece o motivo pelo qual a i. Perita deveria visitar a sede da empresa, não demonstrando por qual razão os documentos que lá se encontram não foram aqui juntados (Evento 46, OUT63).
Com efeito, a sociedade empresária que pretende anular o crédito tributário tem o ônus de trazer aos autos todos os documentos existentes para comprovar o seu direito, somente se admitindo a juntada superveniente no caso de fatos e documentos novos. Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO. SÚMULA 7/STJ. DOCUMENTO NOVO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Agravo interno contra decisão da Presidência que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.
2. Não se verifica a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que a eg. Corte Estadual dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas.
3. A Corte de origem concluiu que a parte autora apresentou a prova escrita do débito, por meio de notas fiscais, e que o réu não se desincumbiu de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pela parte autora. A modificação de tal entendimento lançado no v. acórdão recorrido demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 deste Pretório.
4. A regra prevista no art. 396 do CPC/73 (art. 434 do CPC/2015), segundo a qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado, somente pode ser excepcionada se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior, nos termos do art. 397 do CPC/73 (art. 435 do CPC/2015).
5. Na hipótese, os documentos, apresentados pela ré apenas após a prolação da sentença, não podem ser considerados novos, porque, nos termos do consignado pelas instâncias ordinárias, visavam comprovar fato anterior, já alegado na contestação. Ademais, oportunizada a dilação probatória, a prerrogativa teria sido dispensada pela parte, que, outrossim, requereu o julgamento antecipado da lide. Incidência da Súmula 83/STJ.
6. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp n. 1.734.438/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/3/2021, DJe de 7/4/2021.) - sem grifos no original.
Ademais, os quesitos apresentados pelas partes foram suficientemente respondidos, insurgindo-se o autor contra a ausência de intimação da Perita para se manifestar sobre o parecer do assistente técnico (Evento 77, ALEGAÇÕES1).
Quanto ao ponto, merece ser rechaçada a alegação de ofensa ao devido processo legal, tendo em vista que as provas são produzidas para formar o convencimento do Juízo e, portanto, é sua a prerrogativa de aquilatar a pertinência, a necessidade e a adequação das provas requeridas, podendo deferi-las, ou não, mediante decisão motivada, nos termos do princípio do livre convencimento.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. IRPF. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INDEFERIMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE PERÍCIA. NÃO OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. REGULARIDADE DA INTIMAÇÃO. DECRETO N. 70.235/1972. REGULARIDADE DA CDA. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO IDENTIFICADOS. OMISSÃO DE RECEITA. PRESUNÇÃO LEGAL. ART. 42 DA LEI N 9.430/1996 VIGÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE ATESTADA PELO STF. TRANSFERÊNCIA DE DADOS SUJEITOS A SIGILO AO FISCO. RESERVA DE JURISDIÇÃO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. MULTA APLICADA NO PATAMAR DE 225%. FUNDAMENTO LEGAL. ART. 44, I, §§ 1º E 2º, DA LEI N. 9.430/1996. ENQUADRAMENTO LEGAL DA CONDUTA. SÚMULA N. 7/STJ.
I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal que tem por objeto o lançamento de ofício de Imposto de Renda Pessoa Física, no valor de R$ 291.469,16 (duzentos e noventa e um mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e dezesseis centavos) e multa de 225%, relativos a rendimentos não declarados no ano-calendário de 1998, exercício de 1999, consistentes em depósitos bancários com origem não comprovada em conta de titularidade do embargante. Na sentença, os embargos foram julgados parcialmente procedentes, para determinar a redução da multa de mora de 225% para 100%. Interpostas apelações por ambas as partes, no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, deu-se provimento ao recurso da União - para restabelecer a multa no patamar aplicado administrativamente, isto é, 225% - e negou-se provimento ao recurso do particular.
II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que não há cerceamento de defesa quanto o julgador, reputando válidas e suficientes as provas apresentas, indefere de maneira fundamentada o pedido de produção de novas provas formulado pela parte. Precedentes. Nesse contexto, afastar a premissa adotada pela Corte de origem, quanto à irrelevância da complementação da perícia e a suficiência das provas produzidas, demandaria necessário incurso no contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado pelo enunciado da Súmula n. 7 do STJ.
(...)
(REsp n. 1.825.390/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 14/11/2022.) - sem grifos no original.
Os pedidos de esclarecimentos, realizados pelo autor, considerados impertinentes pelo órgão jurisdicional (analogicamente, art. 467, I, CPC), e, daí, inúteis (art. 370, parágrafo único, CPC), podem ser indeferidos1.
Conclui-se, portanto, que não restou caracterizado erro de procedimento ou, ainda, cerceamento de defesa na presente ação, inexistindo qualquer vício a justificar a nulidade da prova produzida.
Superada a questão preliminar, adentra-se a análise do mérito das Apelações.
4. Da ação fiscal
No dia 09/05/2002, o contribuinte foi intimado a apresentar os seguintes documentos, referentes ao período de 01/01/1998 a 31/12/1998: livros diário e razão; livro de registro de inventário; livros de registro de entrada e de saída de mercadorias; livro de apuração do lucro real; notas fiscais de entradas e saídas; contrato social e alterações nos últimos 5 anos; cartão CNPJ; e preencher as "planilhas de informações à SRF", segundo o programa entregue em três disquetes, anexos, com as informações necessárias à verificação da regularidade dos recolhimentos dos impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Período de 06/1997 a 04/2002, planilhas que deveriam ser entregues em disquete e impressas, assinadas pelo representante legal da sociedade (Evento 1, OUT4, pág. 71).
No dia 05/06/2002, o contribuinte foi intimado, no mesmo procedimento fiscal, a justificar as diferenças entre os valores declarados a título de entradas (ficha 36 da DIPJ/99) e saídas (ficha 37 da DIPJ/99) quando da apuração dos saldos do IPI e os valores declarados para apuração do Imposto de Renda a título de compras (ficha 05 da DIPJ/99) e de receitas (ficha 07 da DIPJ/99) (Evento 1, OUT4, pág. 72).
Em 06/06/2002, o Auditor Fiscal emitiu Temo de Constatação em que afirmou que o Razão apresentado estava em desacordo com a legislação, e que não estava completo, "pois não constam os lançamentos dos doze (12) meses do ano de 1998, fora de ordem cronológica, pois se compõe de folhas não encadernadas e agrupadas desordenadamente. Também não consegui identificar todas as contas patrimoniais e de resultado para os meses apresentados" (Evento 1, OUT4, pág. 75).
Foi concedido o prazo de 05 dias para que o contribuinte apresentasse, observando as exigências legais e contábeis, o livro Razão referente ao ano-calendário de 1998 (Evento 1, OUT4, pág. 76).
A sociedade empresária respondeu à intimação fiscal, em 06/06/2002, afirmando que: i) em 24/02/2000, as instalações do laboratório, situadas à Rua Simões da Mota nº 57 – Turiaçu, foram quase totalmente destruídas, após explosão seguida de incêndio, no qual o Corpo de Bombeiros prestou socorro; ii) em consequência, a qualidade da documentação fiscal foi comprometida, incluídos livros, razões, notas fiscais, registros contábeis, documentos trabalhistas, etc; iii) devido à fragilidade da segurança nos dias seguintes ao sinistro e a alta periculosidade da região, em 29/02/2000, o laboratório foi invadido por criminosos que roubaram poucos objetos que haviam sido recuperados em condições de uso, entre eles o servidor e a unidade de back-up; iv) que estavam impossibilitados de apresentar integralmente e em boa ordem alguns documentos obrigatórios, entre os quais o livro razão solicitado, não possuindo arquivos informatizados que permitiram a reconstituição dos itens faltantes ou danificados. Por fim, se comprometeu à empreender esforços no melhor atendimento a qualquer solicitação da fiscalização (Evento 1, OUT4, pág. 77).
Apresentou o Registro de Ocorrência da invasão e roubo (Evento 1, OUT4, págs. 78/79) e do incêndio (Evento 1, OUT4, págs. 80/81) e certidão dos Bombeiros (Evento 1, OUT4, pág. 82), na qual se certificou-se que:
"(...) o Oficial Comandante de Operações, que quando chegou ao local do evento, houve uma explosão seguida de incêndio na área de sólidos, comprometendo também a área de líquidos e semi-sólidos, acarretando com isso, perda de materiais significativos com destaque para as instalações e equipamentos fabris, e que após os trabalhos realizados no local, foi feita uma inspeção e avaliação, não sendo possível apurar a causa nem origem do evento, e quanto aos prejuízos causados pela ação do fogo, quanto ao continente: (parcial) e quanto ao conteúdo: maquinário, instalações e equipamentos fabris: (total) (...)"
Com base nas informações prestadas, o Auditor Fiscal emitiu Termo de Constatação em que registrou que: i) a sociedade empresária não apresentou o livro razão completo e em conformidade com a legislação fiscal e as normas contábeis; ii) não justificou as diferenças entre os valores declarados na DIPJ/99; iii) informou que devido a explosão seguida de incêncio, e posterior ação dos bombeiros, ficou comprometida a qualidade da documentação, não sendo possível sua reconstituição; iv) não apresentou publicação em jornal de grande circulação de comunicação do incêndio ocorrido, nem qualquer ato de comunicação ao órgão da Secretaria da Receita Federal de sua jurisdição (Evento 1, OUT4, pág. 83).
No dia 26/06/2002, foram entregues à fiscalização parte dos documentos solicitados na ação fiscal (cópia do contrato social e alterações, cópia do cartão CNPJ e 2 vias do relatório de receitas referentes aos exercícios de 1999, 2000 e 2001) e cópia autenticada de comunicação feita ao Ministério da Fazenda referente a explosão seguida de incêndio e furto de bens da propriedade datada de 31/03/2000 (Evento 1, OUT4, pág. 84/87).
Em 09/07/2002, o Auditor Fiscal constatou que o contrato social não foi apresentado e, considerando as alterações contratuais apresentadas, havia divergências de sócios que demonstrava que faltavam documentos, e que a comunicação feita ao Ministério da Fazenda referente a explosão, na realidade, tratava-se de solicitação de prorrogação da fiscalização em andamento à época. No mesmo ato, intimou a apresentar as demais alterações contratuais existentes, relatório de receitas, como o chamaram, relativo ao ano-calendário de 2002, até o mês de 04/2002, e o livro razão, em boa ordem, relativo aos anos-calendários de 2000, 2001 e 2002 (até o mês de abril) (Evento 1, OUT4, pág. 88).
Em 29/08/2002, o Auditor Fiscal intimou o contribuinte a apresentar todos os controles dos bens do ativo permanente imobilizado, especialmente os relativos aos terrenos, construções e veículos pertencentes à empresa naquela data, e apresentar as respectivas documentações de propriedades dos bens, e escrituras de compra e venda e certidões do Registro Geral de Imóveis (Evento 1, OUT4, pág. 89).
A sociedade empresária afirmou que não realizava os controles adequados para as contas do ativo permanente, em virtude da tributação ser realizada com base no lucro presumido, e encaminhou cópia autenticada do RGI do imóvel da sede da empresa. Por fim, informou não possuir qualquer outro veículo automotivo, exceto uma empilhadeira (Evento 1, OUT4, pág. 90).
Em 3/10/2002, o Auditor Fiscal emitiu Termo de Constatação e Intimação no qual registrou que observou fatos contábeis a respeito de depreciações de bens do ativo permanente, bem como registro de aquisições de propriedades, intimando os fiscalizados a apresentar os demais documentos de propriedade dos imóveis, bem como o laudo de reavaliação dos bens do ativo permanente imobilizado e informar se os imóveis, mencionados, ainda pertencem a sociedade ou se algum deixou de integrar o ativo imobilizado, bem como a juntar prova documental (Evento 1, OUT4, pág. 91/92).
Em resposta, a autora informou que todos os bens imóveis apresentados conforme RGI's em anexo eram de propriedade desta e não dispõe de laudo de avaliação (Evento 1, OUT4, pág. 93).
Em 11/11/2002, foram lavrados os Autos de Infração impugnados nesta ação, nos quais arbitrou-se o lucro da fiscalizada, em razão da não apresentação da apresentação do livro razão, em conformidade com a legislação fiscal e as normas contábeis, considerando que é documento obrigatório, de acordo com o artigo 14 da Lei nº 8.219/1991 e artigo 62, da Lei nº 8.383/1991, e que não se justificou a sua não apresentação, nem as diferenças apuradas, nos valores declarados pelo contribuinte, pela fiscalização (Evento 1, OUT4, pág. 94/110).
Merece destaque o trecho no qual a fiscalização esclarece porque não considerou as justificativas apresentadas pela empresa:
"(...) Obviamente o contribuinte, tentou comprovar a esta fiscalização o que não tinha comprovação, pois a dita "comunicação" nada mais era que uma simples solicitação de prorrogação de prazo de fiscalização em andamento àquela época, fato este logo percebido pelo Chefe da Equipe Fiscal 01 quando do recebimento da correspondência, consignando o fato no recibo passado ao contribuinte, cópia anexa. O que diz o § 1º do artigo 264 do Decreto nº 3.000/99 (matriz legal: Decreto-lei nº 486/69, art. 10) é que "ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de livros, fichas, documentos ou papéis de interesse da escrituração, a pessoa jurídica fará publicar, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste dará minuciosa informação, dentro de quarenta e oito horas, ao órgão competente do Registro de Comércio, remetendo cópia da documentação ao órgão da Secretaria da Receita Federal de sua jurisdição". O puro e simples incêndio das instalações de qualquer empresa não está sujeita às imposições relatadas acima. A obrigação é para se houver dano a livros e documentos. Como não houve dano, não houve publicação em jornal nem comunicação ao Registro de Comércio. Tão pouco houve envio de nada ao órgão da Secretaria da Receita Federal da jurisdição do contribuinte. A simples solicitação de prorrogação de prazo à fiscalização em andamento à época não atenderia à escrituração do contribuinte alicerçados primeiro na Certidão emitida pelo SGBM Sop Nr 019/2000, cópia apresentada pelo contribuinte, onde o Sr. Márcio Oliveira (MAT-3210, vigilante da própria empresa, relata que "houve uma explosão seguinda de incêndio na área de sólidos, comprometendo também a área de líquidos e semi-sólidos, acarretando, com isso, perda de materiais significativos com destaque para as instalações e equipamentos fabris".
(...)
Em segundo lugar, baseado na própria solicitação de prazo para atendimento da fiscalização realizada à época, onde, ao item III, foi informado pelo contribuinte que ainda não havia reorganizado o arquivo de livros e documentos, não fazendo qualquer menção a perda de documentos ou livros, embora estivesse intimado a comprovar as bases de cálculo das contribuições PIS e COFINS até 12/99, cópia da intimação, entregue pelo contribuinte, anexa.
Não há nenhum registro de qualquer dano ou perda de livros e documentos. Há sim o registro de incêndio na área fabril da empresa com perda de equipamentos, maquinário e instalações fabris.
A alegação, face à solicitação de apresentação do livro Razão segundo as normas contábeis recomendadas e observando a legislação pertinente, de que houve comprometimento de livros e documentos e que seria impossível sua reconstituição, demonstra claramente que o contribuinte, valendo-se de um sinistro ocorrido em parte de suas dependências, ao não possuir elementos solicitados, e que estava obrigado a possuir legalmente, tenta impor o ocorrido como forma de esquivar-se de suas obrigações.
(...)
Não há, nem nenhuma medida legal foi tomada, nada que indique que livros e documentos do contribuinte foram danificados, como o mesmo afirma. Se houve falta de zelo na conservação de seus livros e documentos, e se os mesmos não se encontram aptos, segundo a legislação vigente e as normas contábeis recomendadas, a atender a fiscalização, não pode ser aceita a desculpa de perda no incêndio ocorrido, pois, friso novamente, não há nada que indique ter havido estas perdas, até mesmo porque fisicamente é improvável que em um incêndio um livro como o Razão, composto de várias folhas, tenha danificado apenas parte dos meses, ou parte de contas ou de algumas folhas, ou que apenas partes de documentos tenham sido destruídas. Nada há que indique perda alguma de documentos e livros. (...)"
A contribuinte apresentou impugnação, em 11/12/2002, ao lançamento realizado com a lavratura do Auto de Infração, e o livro razão (recuperado de suportes magnéticos, conforme nota fiscal de serviço apresentada no Evento 1, OUT4, pág. 171).
A 4ª Turma de Julgamento no Rio de Janeiro – I julgou procedente o lançamento, para declarar devidos o IRPJ, no valor de R$ 215.498,88 e a Contribuição Social, no valor de R$ 94.984,24, acrescidos da multa de mora de 75%, prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/1996, e de juros de mora (Evento 1, OUT35, págs. 43/50, e Evento 1, OUT36, pág. 1/5).
A contribuinte apresentou Recurso Voluntário, em 29/05/2006 (Evento 1, OUT36, págs. 15/28).
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) negou provimento ao recurso (Evento 1, OUT37, págs. 52/57).
A contribuinte apresentou Recurso Especial, em 25/04/2011 (Evento 1, OUT37, págs. 62/71).
A Segunda Câmara da Primeira Seção do CARF negou seguimento ao Recurso Especial, pois não foi demonstrada, por meio dos acórdãos indicados como paradigmas, a divergência jurisprudencial (Evento 1, OUT38, págs. 15/17).
Relatados os fatos relevantes do processo administrativo, passo à análise das razões do recurso de apelação de MEGALABS FARMACÊUTICA S.A.
5. Da legalidade do arbitramento de lucros
O Regulamento do Imposto de Renda vigente, à época dos fatos, previa no art. 530 as hipóteses de arbitramento do lucro e o imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, que será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário (inc. VI, do art. 530, do Dec. 3000/1999).
De acordo com o processo administrativo, a contribuinte deixou de atender diversas intimações da fiscalização tributária e, em específico, deixou de apresentar o Livro Razão, de acordo com as normas tributárias e contábeis, visto que desordenado e faltando páginas.
Para justificar a impossibilidade de atendimento às exigências fiscais, a contribuinte alegou que ocorreu uma explosão no estabelecimento, seguida de incêndio, no dia 24/02/2000, e posterior invasão do prédio por terceiros, no dia 29/02/2000, que subtraíram equipamentos de informática, incluídos servidor e back-up.
Entretanto, a fiscalização não considerou tal justificativa plausível, com base nas informações prestadas pela própria contribuinte e no estado que o livro razão foi entregue, com folhas faltando, e sem danos em razão de fogo.
A fiscalização inclusive registrou que não houve comunicação de extravio, deterioração ou destruição de livros, fichas ou documentos ou papéis de interesse da escrituração, conforme dispõe o § 1º do artigo 264 do Decreto nº 3.000/99 (matriz legal: Decreto-lei nº 486/69, art. 10) que a pessoa jurídica fará publicar, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste dará minuciosa informação, dentro de quarenta e oito horas, ao órgão competente do Registro de Comércio, remetendo cópia da documentação ao órgão da Secretaria da Receita Federal de sua jurisdição".
A contribuinte, supostamente, teve a sua documentação contábil e fiscal prejudicada por ocorrência de sinistros em seu estabelecimento em fevereiro de 2000. Contudo, durante a fiscalização, que se iniciou em maio de 2002, afirmou não estar em condições de apresentar os documentos solicitados em mais de uma ocasião, tendo entregue somente parte dos documentos solicitados (Evento 1, OUT4, pág. 77; Evento 1, OUT4, pág. 84/87; Evento 1, OUT4, pág. 90; e Evento 1, OUT4, pág. 93).
Apenas após ser autuada, em 11/12/2000, com a impugnação ao lançamento de IRPJ e CSLL, em virtude do arbitramento do lucro, a sociedade empresária apresentou o Livro Razão "recuperado", situação que afirmou não ser possível, durante a fiscalização.
O arbitramento do lucro foi autorizado com base na lei, e nas circunstâncias concretas enfrentadas pela fiscalização, não havendo a ilegalidade alegada, tendo em vista que o arbitramento foi devidamente justificado no processo administrativo tributário, com base nos artigos 529 e 530, do Decreto nº 3.000/1999, e parágrafo único, do artigo 14, da Lei nº 8.218/1991.
A autora, ao não atender as intimações fiscais, e deixar de entregar a documentação, obrigatória, requerida deu causa ao arbitramento do lucro, pois a fiscalização precisou usar da técnica do arbitramento para aferir o lucro da contribuinte, que não se caracteriza como punição ou modo de lançamento, nem violação ao devido processo legal.
Além da deficiência na documentação, mesmo intimada a prestar esclarecimentos, a contribuinte não justificou as diferenças entre valores declarados a título de entradas (ficha 36 da DIPJ/99) e saídas (ficha 37 da DIPJ/99) quando da apuração dos saldos do IPI e os valores declarados para apuração do Imposto de Renda a título de compras (ficha 05 da DIPJ/99) e de receitas (ficha 07 da DIPJ/99).
Instaurada a fase contraditória do processo administrativo com o julgamento da impugnação ao lançamento tributário, a autoridade administrativa, expressamente, afirmou que:
"(...) Deve-se ressaltar que, no decorrer da fiscalização, a interessada não demonstrou qualquer interesse em refazer o livro Razão dentro das disposições legais, pois, como já mencionado, apesar de intimada especificamente para tal, respondeu, no mesmo dia (06/06/2002, fl. 75), sem solicitar qualquer prorrogação do prazo concedido, que tal reconstituição não era possível. Além disso, o auto de infração somente foi lavrado 5 (cinco) meses depois, em 11/11/2002.
Esse fato torna-se importante, na medida em que, sendo modalidade de apuração do lucro, o arbitramento é ato administrativo definitivo, não se submetendo a condição. Assim, ainda que a interessada tenha trazido aos autos, por ocasiáo da impugnação, o livro Razão escriturado (fls. 147/1528), acompanhado da Nota Fiscal correspondente a "Serviços de Recuperação dos Arquivos Lógicos do Sistema IPSOM relativos ao ano de 1998" (fl. 146), tal apresentação não é motivo hábil para fundamentar a revisão do lançamento, a qual somente pode ser feita nos casos expressamente previstos em lei, a teor do art. 141 do Código Tributário Nacional:
(...)
Este entendimento vem sendo referendado por reiteradas decisões do Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, a exemplo das ementas de acórdãos abaixo reproduzidas:
'ESCRITURAÇÃO APRESENTADA POSTERIORMENTE – Inexistindo arbitramento condicional, o ato administrativo do lançamento não é modificável pela posterior apresentação da escrituração, cuja recusa ou inexistência foi a causa do arbitramento.' (Ac. 105-2.959/88 – DOU 07/06/89).
'ARBITRAMENTO – APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – APRESENTAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO APÓS O LANÇAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE ARBITRAMENTO CONDICIONAL – O arbitramento do lucro, quando realizado em prazo hábil, sem percalços que provoquem grave dificuldade ao contribuinte na reconstituição de sua escrituração, deve ser entendido, tão-somente, como meio único na obtenção das bases de cálculo dos tributos. A apresentação da escrituração após o lançamento de ofício não invalida a apuração das bases de cálculo pelo arbitramento. Não existe lançamento condicional'. (Acórdão 108-06053, sessão de 16/03/2000) - grifou-se.
(...)"
Ocorre que, em sede judicial, a autora não se desincumbiu do ônus de provar que o arbitramento foi ilegal, não trouxe aos autos os documentos comprobatórios e aptos para apuração do lucro real, não demonstrando que o lucro arbitrado foi excessivo, visto que sustenta que apurou prejuízo naquele exercício.
As cópias do Livro Razão que foram juntadas nestes autos, e integravam os autos do processo administrativo foram digitalizadas parcialmente com a orientação inadequada, de modo que ele está incompleto.
Em resposta aos quesitos das partes, a i. Perita afirma que a documentação contábil apresentada é insuficiente para se aferir a movimentação financeira da apelante, como se extrai dos seguintes trechos do laudo pericial juntado:
" (...)
5.2) Queira o Sr. Perito informar se a contabilidade da Autora não permite a identificação de sua movimentação financeira, especialmente a bancária? De acordo com análise dos autos, a perícia constatou que a documentação contábil apresentada pela parte autora, durante o período de fiscalização, é insuficiente para identificação de sua movimentação financeira. A documentação completa é de caráter essencial para que conhecer o resultado tributável da parte autora. Diante da ausência da apropriada documentação, não foi possível a identificação da correta movimentação financeira da mesma, abrindo, portanto, a possibilidade de arbitramento prevista no Decreto 3.000/1999, arts. 529 a 539.
(...)
5.5) Com base na análise do Livro Diário registrado e entregue ao auditor, há alguma imprestabilidade em se aferir o lucro declarado pela Autora? Sim, por duas razões: Inicialmente, esta perita não teve vistas do Livro Diário, vez que apenas fora juntado aos autos, o livro Razão (fls. 209/1.597). Entretanto, é desnecessária tal vista uma vez que o livro Diário estabelece o registro básico de toda a escrituração contábil e o Razão é o detalhamento, por conta, dos lançamentos realizados naquele livro. Assim sendo, somente de posse do livro Diário não é possível aferir o lucro declarado pela autora, devendo este ser auxiliado com os dados lançados no livro Razão. Ademais, a tributação com base no lucro real (declarado pela parte autora) somente será admitida, à luz do art. 14 da Lei 8.218/91, para as pessoas jurídicas que mantiverem, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, livro ou fichas utilizadas para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário. O que não ocorreu no caso em tela, pois, de acordo com os autos, a parte autora apresentou o Livro Razão contendo falhas na cronologia, no histórico, com abreviaturas sem legenda, o que traz ao usuário a insegurança das informações ali contidas.
(...)
5.7) Com base no exame dos autos, especialmente quanto aos termos constantes das fls. 108/110, 112, 113 e 120, queira o Sr. Perito informar se a autoridade fiscal ao menos tentou aferir o lucro tributável declarado pela Autora? Houve alguma intimação para verificar outros aspectos da apuração fiscal da Autora no procedimento fiscal? Poderia indicar qual(is) e onde se encontra(m)? A perícia informa que de acordo com os documentos acostados aos autos, (fls. 109/108) a parte ré intimou à parte autora a apresentar documentos. Posteriormente intimou também a justificar as diferenças entre os valores declarados à título de entradas (ficha 36 da DIJPJ/99) e saídas (ficha 37 da DIPJ/99) quando da apuração dos saldos do IPI e os valores declarados para apuração do imposto de renda à título de compras (ficha 05 da DIPJ/99) e de receitas (ficha 07 da DIPJ/99). À fl. 120, no Termo de Constatação, novamente, a ré rememora à autora, a falta de resposta à diferença questionada. Os fatos acima descritos evidenciam a tentativa da parte ré em auferir o lucro tributável da autora.
5.8) Queira o Sr. Perito informar, analisando a declaração de rendimentos anexada às fls. 43/107 dos autos, e o Livro Diário do ano calendário de 1998, se estamos diante da hipótese de uma contabilidade viciada e uma apuração fiscal manifestamente imprestável? Queira indicar e exemplificar as eventuais irregularidades encontradas na escrituração? Sim, pois a ITG-Interpretação Técnica Geral/2000 estabelece critérios e procedimentos a serem adotados pela entidade para a escrituração contábil de seus fatos patrimoniais. A mesma estabelece que os livros contábeis obrigatórios, entre eles o Livro Diário e o Livro Razão, em forma digital ou não, devem revestir-se de formalidades extrínsecas; (...)
5.11) Ainda que o Livro Razão Auxiliar tenha sido reconstituído, e juntado aos autos às fls. 209/1.597, queira o Sr. Perito informar se haveria algum prejuízo ao Fisco em verificar os dados neles registrados? Sim, dado ao fato que, de acordo com analise dos autos, a parte autora somente apresentou o livro Razão reconstituído após a ciência do auto de infração, não havendo nos autos qualquer alusão a possibilidade de reconstituição do mesmo, durante o andamento da fiscalização (fls. 108/138).
(...)
6.6) Queira o senhor perito informar, com base do processo administrativo fiscal nº 18471.002648/2002-18, se no curso da ação fiscal a fiscalizada apresentou o Livro Razão de acordo com as leis comerciais e fiscais e se pode afirmar que o mesmo não contivesse erros ou deficiências que impedissem a apuração do lucro real? A perícia informa que, em analise aos documentos anexados aos autos, a parte autora apresentou o Livro Razão (fls. 209/1.597); porém, o mesmo não se encontrava de acordo com as determinações legais, conforme descrito no quesito 5.8.
(...)
6.8) Queira o senhor perito informar se consta no processo administrativo fiscal nº 18471.002648/2002-18 algum documento que identifique a entrega das notas fiscais de saída e as de entrada a que fora intimada a fiscalizada, bem como se consta justificativa para as diferenças dos valores de vendas e saídas e de compras e entradas, apontadas na intimação do dia 05/06/2002? De acordo com documentação anexada aos autos, não constam documentos que comprovem a entrega de notas fiscais de saída e entrada, solicitadas pela ré à fl.108. Também nos autos não consta resposta/justificativa para diferença de valores apontada pela ré à fl. 109.
(...)
Diante do exposto, esta perita entende não ser cabível efetuar novo lançamento com base na apresentação extemporânea de documentos. A apresentação de documentação tardia em fase de impugnação não tem o condão de anular a aplicação do arbitramento de lucros. Seria necessário para isso a comprovação inequívoca da ilegalidade do ato administrativo do lançamento.
Entretanto, a apelante alega que o Fisco e a i. Perita se recusam em analisar os documentos, apenas com base em formalidades excessivas, interpretações da legislação, inclusive a processual." (Evento 59)
A irresignação da contribuinte não se justifica, diante das dificuldades que impôs à fiscalização, e da falta de lastro probatório associado às suas razões.
Conclui-se que, ao arbitrar o lucro da sociedade empresária, a fiscalização não incorreu em ilegalidade ou violou o devido processo legal e, em consequência, não merece ser provida a apelação de MEGALABS FARMACÊUTICA S.A.
6. Dos honorários advocatícios. Apelação da UNIÃO
A UNIÃO apelou da r. sentença, alegando que os honorários advocatícios devem incidir sobre o valor atualizado da causa, compreendido o tributo e incluídos os juros de mora e multa, tendo em vista que a autora pretende anular o crédito tributário integral, com os acréscimos legais incluídos.
A r. sentença havia determinado a fixação da verba honorária em 10% do valor do tributo cobrado, cujo valor deve corresponder ao da causa, com a exclusão de juros de mora e multa, ante a ausência de proveito econômico, com base no § 4º, III do art. 85 da Lei nº 13.105/2015.
Não se justifica a exclusão de juros de mora e multa, do valor da causa, para efeitos de honorários, conforme sustenta a UNIÃO, visto que o autor da ação pretende anular todo o crédito tributário, com os acréscimos legais incluídos.
Conclui-se que merece ser provida a Apelação da UNIÃO.
7. Da majoração dos honorários recursais
Nos termos da jurisprudência do E. STJ, para a majoração dos honorários, exige-se que o recurso tenha sido interposto em face de sentença publicada após a vigência do CPC/2015, que haja imposição de verba honorária pela instância ordinária, devendo-se, ainda, na aferição do montante a ser arbitrado, levar em consideração o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§2º a 10 do art. 85 do CPC/20152.
Nesse contexto, os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença devem ser majorados em 1% (um por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC/15.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação de MEGALABS FARMACÊUTICA S.A. e DAR PROVIMENTO à Apelação da UNIÃO para que os honorários incidam sobre o valor da causa, que corresponde ao tributo e os acréscimos legais, majorando em 1% (um por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença, nos termos do art. 85, §11 do CPC.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001440287v84 e do código CRC b84bbc59.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 5/9/2023, às 23:51:2