Apelação Cível Nº 5040106-21.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL (evento 26 – 1ª instância) contra a sentença (evento 28 – 1ª instância) proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Vitória, que, nos autos do mandado de segurança nº 5040106-21.2021.4.02.5001/ES, impetrado por COMPET ENGENHARIA LTDA, concedeu parcialmente a segurança para que impetrante possa apurar e recolher o PIS e COFINS sem que conste em sua base de cálculo os valores referentes ao imposto ISSQN, ficando assegurado o direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos e no curso desta demanda, devidamente atualizados pela taxa SELIC.
Alega, em síntese, a União/Fazenda Nacional, em suas razões recursais, que o ISSQN, pela ausência de qualquer obrigação jurídica do repasse do seu montante ao consumidor de serviços, equivale a uma despesa tributária, como a do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS e demais tributos tipicamente diretos. Este argumento – aliado às disposições do art 2º, da Lei Complementar 07/703 e 3º da Lei 9.718 - conduziria à conclusão de que o montante do ISSQN não é dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A apelada apresentou contrarrazões (evento 47 – 1ª instância) pugnando pela rejeição do recurso.
O Ministério Público Federal, em manifestação (evento 4 - 2ª instância), aduz que deixa de intervir no mérito do recurso, uma vez que o objeto do processo não envolve interesse de incapazes ou litígio coletivo possessório, como determina o artigo 178 do Código de Processo Civil.
É o relatório.
Solicito inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
A questão, no caso, cinge-se à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS. Não obstante, foi objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu pela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com base no referido precedente, manifestei entendimento no sentido de que, diante da inexistência de decisão definitiva do E. STF acerca do tema, deveria ser aplicado o entendimento pacificado no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, segundo o qual o ISSQN integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, até que se profira decisão definitiva no RE nº 592.616-RG/RS.
Entretanto, ressalvando convicção acerca da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, em obediência ao princípio da colegialidade, revi meu posicionamento e passei a acompanhar o entendimento assentado pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional, no sentido de que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação não se subsume ao conceito de faturamento.
Aplico, portanto, a ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser estendido ao ISSQN. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.
Portanto, como vem decidindo esta E. Quarta Turma Especializada, com fundamento no entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, o mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Por outro turno, o marco temporal a quo para os efeitos do julgado, definido pelo E. STF, quando modulou os efeitos da sua decisão (RE 574.706/PR), somente alcança os casos relacionados à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Acerca do ISS, a questão, de fato, está pendente de julgamento (RE 592.616-RG/RS - Tema 118).
Cabe ressaltar que a modulação dos efeitos determinada em sede de controle concentrado de constitucionalidade é medida cujos requisitos são a segurança jurídica ou o excepcional interesse social (Lei 9.882/99).
Apesar de ser juridicamente possível aplicar a analogia para o reconhecimento de os valores referentes ao ISS não integrarem a receita bruta ou faturamento, da mesma forma como decidido pelo E. STF em relação ao ICMS, a mesma hipótese não se aplica à modulação dos efeitos da decisão.
A exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS decorre da analogia dos fundamentos desenvolvidos pela Suprema Corte quando do exame da questão relacionada ao ICMS (RE 574.706/PR), porém, a referida analogia, como já registrado, não alcança a modulação de efeitos da decisão, haja vista demandar a confirmação, pelo STF, da presença dos seus pressupostos (segurança jurídica ou excepcional interesse social), o que não ocorreu.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da União Federal/Fazenda Nacional, mantendo a sentença recorrida nos termos em que foram exarados.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001438277v4 e do código CRC 5978e638.
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Data e Hora: 1/9/2023, às 17:26:15