Agravo de Instrumento Nº 5015568-07.2022.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por QSC Alimentos e Comércio Ltda contra decisão (evento 25, proc. orig.) que indeferiu o pedido de concessão de tutela de evidência na ação pelo procedimento comum nº 5039455-43.2022.4.02.5101, ajuizada em face da União para afastar a exigência da Receita Federal de apresentação da relação nominal dos associados da ABFM – Associação Brasileira dos Franqueados do McDonald’s da época da impetração do MS nº 0041411-96.2007.4.01.3400.
Alega que ajuizou demanda para ver reconhecida a ilegalidade da exigência formulada pela autoridade fazendária no processo administrativo nº 10166.725230/2020-06, isto é, demonstração da condição de filiada à época do ajuizamento do mandado de segurança coletivo, o que é dispensado pela jurisprudência consolidada dos Tribunais superiores. Acrescenta que “nada obstante a clareza da questão trazida à lume para a devida prestação jurisdicional, a União Federal, por ocasião da apresentação de sua resposta, levantou outra questão – extra autos, atinente a uma possível ausência de interesse da parte Agravante, haja vista a existência de mandado de segurança individual, impetrado pela ora agravante posteriormente, o qual impediria à Agravante de usufruir do crédito já reconhecido no mandado de segurança coletivo, cuja coisa julgada já se encontrava ocorrida desde 18/02/2019”. Refuta, ainda, a aplicação do art. 22, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, restrita às hipóteses em que a ação coletiva tenha sido ajuizada posteriormente às individuais.
Em contrarrazões (evento 7), a União/Fazenda Nacional se reporta à contestação apresentada na origem e defende a ausência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
É o relatório
VOTO
Conheço do agravo de instrumento, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.
A controvérsia, tal como sumarizada na decisão agravada, é a seguinte:
Trata-se de ação ajuizada por QSC ALIMENTOS E COMÉRCIO LTDA. em face da UNIÃO, por meio da qual requer, entre outros pedidos, a concessão de tutela de evidência para afastar a exigência feita pela ré no sentido de que a autora apresente a relação nominal dos associados da ABFM (Associação Brasileira dos Franqueados do McDonald`s), relativa à época da impetração do mandado de segurança nº 0041411-96.2007.4.01.3400 – JFDF.
Narra autora que "no exercício de seu lídimo direito constitucionalmente assegurado de associação (art. 5º, XVII), passou a integrar a Associação Brasileira de Franqueados do McDonald´s, conforme atesta o documento também aqui ora juntado (DOC. 3). 3. Tal como se observa, seu arrolamento no quadro associativo em questão se deu aos 20/02/1995 (DOC. 3), portanto, antes do ajuizamento do mandado de segurança nº 0041411-96.2007.4.01.3400/JF-DF, que se deu aos 28.11.2007 (DOC. 4), por intermédio do qual referida associação pleiteou o reconhecimento de seu direito em ver excluído o ICMS da base de cálculo das contribuições denominadas PIS e COFINS. 4. Obtendo o reconhecimento do direito perseguido, após o ajuizamento de ação rescisória (DOC. 5), a Impetrante adotou os procedimentos administrativos de habilitação de crédito junto à SRFB (Secretaria da Receita Federal do Brasil), para fins de, ao final, obter a devida compensação daqueles valores indebitamente levados aos cofres públicos (DOC. 6). 5. Todavia, para sua surpresa, e em oposição à jurisprudência pacífica do Judiciário Nacional, seu pleito administrativo de mera habilitação de crédito mereceu o indeferimento, com o julgamento final tendo ocorrido aos 07.04.2021."
Concluiu o magistrado de primeiro grau, porém, no seguinte sentido:
No caso dos autos, para que a tutela pretendida seja concedida, é necessário que o autor traga provas documentais robustas da existência do seu direito e que “o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”, conforme dispõe o art.311, IV, do CPC.
A autora afirma que “no presente caso, a Autora instruiu os Autos com farta documentação de que é e era Associada da ABFM ao tempo da ação, ainda que esta última condição não se fizesse necessária para que pudesse usufruir do benefício econômico conseguido através do Mandado de Segurança Coletivo da Associação e da consequente Ação Rescisória que deferiu o pedido da Associação para a exclusão do ICMS da bases de cálculo do PIS e da COFINS (...)”.
Por outro lado, a Receita Federal indeferiu o pedido, “em razão de a interessada não ter comprovado sua filiação à ABFM, com a apresentação da ata da assembleia contendo a relação nominal dos seus associados, a época da propositura da Ação Judicial 0041411- 96.2007.4.01.3400.”
Portanto, de um lado a autora argumenta o direito de usufruir dos efeitos de título judicial formado em mandado de segurança coletivo, trazendo aos autos lista fornecida, em 2019, pela ABFM (OUTROS 3 – Evento 1). De outro está a União, inadmitindo o documento e exigindo a ata da assembleia dos associados.
Entretanto, a União, destacando o art.22, §1º, da Lei 12016/2009, alega que “considerando que, no caso em comento, a autora NÃO desistiu de seu mandado de segurança individual (autos n. 0138339-71.2017.4.02.5101) - que, inclusive, segue tramitando perante o MM. Juízo da 23ª VF/RJ e pende de sentença -, está, por via de consequência, impedida de se beneficiar dos efeitos da coisa julgada constituída no mandado de segurança coletivo nº 0041411-96.2007.4.01.3400/JF-DF.”
Os argumentos da União, no sentido de não ter ocorrido a desistência da autora, são suficientes para afastar a aplicação do art.311, IV, do CPC.
Isto posto, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de evidência.
Questão semelhante já passou pelo crivo da 3ª e 4ª Turmas Especializadas, que julgaram favoravelmente aos franqueados, associados da ABFM (e.g. TRF2, RNC nº 5115400-70.2021.4.02.5101, rel. Des. Fed. William Douglas Resinente dos Santos, 3ª T. Esp., julg. 26.4.2022; RNC nº 5009387-13.2022.4.02.5101, rel. Des. Fed. Carmen Silvia Lima de Arruda, 4ª T. Esp., julg. 4.10.2022).
Nada obstante, a presente hipótese se distingue pela circunstância de ter a QSC Alimentos e Comércio Ltda ajuizado o MS individual nº 0138339-71.2017.4.02.5101, impetrado posteriormente àquele coletivo, e cuja sentença transitou em julgado em setembro/2022, assegurando à ora agravante “o direito de recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais nas bases de cálculo das referidas contribuições, bem como reconhecer o seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título somente a partir de 15/03/2017, corrigidos pela variação da SELIC, com qualquer tributo administrado pela Receita Federal, salvo contribuições previdenciárias, sob fiscalização do órgão arrecadado, após o trânsito em julgado”.
Nessa hipótese, precedentes deste TRF2 orientam no sentido de que “nas ações coletivas ajuizadas anteriormente à ação individual, o que ocorreu no caso, a opção do jurisdicionado por não aderir à coisa julgada emanada do feito coletivo dá- se com o próprio ajuizamento da ação individual, não lhe sendo permitido, depois, rever tal posição” (AC nº0131947-76.2014.4.02.5110, 8ª. T. Esp., rel. Des. Fed. Guilherme Diefenthaeler, DJe 17.6.2019). No mesmo sentido: AC nº 0115823-37.2015.4.02.5001, rel. Des. Fed. Nizete Lobato Carmo, 7ª T. Esp., julg. 13.11.2019. Confira-se, ainda:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. TÍTULO JUDICIAL FORMADO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO IMPETRADO POR ASSOCIAÇÃO. VANTAGEM PECUNIÁRIA ESPECIAL – VPE. EXTENSÃO A POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES INATIVOS DO ANTIGO DISTRITO FEDERAL E SEUS PENSIONISTAS. COISA JULGADA. AÇÃO INDIVIDUAL AJUIZADA PORTERIORMENTE À DEMANDA COLETIVA. EXTINÇÃO TERMINATIVA. ARTIGO 485, V DO CPC/2015. - Cinge-se a controvérsia em definir se o trânsito em julgado operado em ação individual, intentada em momento posterior à ação coletiva, versando sobre o mesmo pleito, está ou não coberto pelo manto da coisa julgada material, ou se é possível à parte efetivar a execução individual do título coletivo que, em tese, lhe favoreceria. - A coisa julgada material – que, nos termos do art. 502 do CPC de 2015, torna imutável e indiscutível a sentença – cuida de instituto jurídico de interesse público, referindo-se à causa em andamento sucessivo, vale dizer quando proposta demanda já solucionada em processo encerrado por sentença de mérito transitada em julgado. - Em casos tais, determina o inciso V do art. 485 do CPC de 2015 que o processo deverá ser extinto sem resolução do mérito. - Embora a embargante tenha deixado para arguir a coisa julgada apenas em sede de apelação, trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser examinada de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição. - Ajuizada demanda individual em que se pretendia a percepção da VPE (vantagem pecuniária especial) e julgado improcedente o pedido, cujo trânsito em julgado operou-se um ano depois, não pode o jurisdicionado se valer do título obtido na ação coletiva para execução individual, ainda que lhe seja favorável, face ao instituto da coisa julgada, porquanto a propositura da ação coletiva foi anterior à ação individual, restando indene de dúvidas a opção do exequente por não aderir à coisa julgada advinda do feito coletivo, demonstrada pelo próprio ajuizamento da ação individual. - De fato, a coisa julgada operada em demanda coletiva não anula, muito menos rescinde a coisa julgada formada, previamente, em lide individual. - Nos termos do artigo 485, V, do CPC/2015, o juiz não resolverá o mérito quando reconhecer a existência de coisa julgada. - Apelação provida para extinguir o processo sem resolução de mérito. (TRF2, AC nº 0029824-73.2016.4.02.5101, rel. Des. Fed. Sergio Schwaitzer, 7ª T. Esp. julg. 28.4.2021)
A pretensão, portanto, se ressente de plausibilidade.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001434901v2 e do código CRC e28a47c8.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLAUDIA NEIVA
Data e Hora: 9/5/2023, às 23:39:45