Agravo de Instrumento Nº 5002620-96.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Juiz Federal JOSE EDUARDO NOBRE MATTA
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por E. M. D. S. em face do INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO, objetivando cassar a decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro – Seção Judiciária do Rio de Janeiro (Evento 271), assim vertida:
"Trata-se de exceção de pré-executividade oferecida por E. M. D. S. e FERRAGENS SAO JANUARIO LTDA., por intermédio da DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, na qualidade de curadora especial, no evento 263 dos autos da execução fiscal em epígrafe.
Sustentou a excipiente, em apertada síntese, a prescrição da pretensão executória, bem assim a prescrição intercorrente.
O excepto, por seu turno, apresentou impugnação ao evento 269, em que rechaçou as alegações da excipiente e sustentou a inocorrência da prescrição da pretensão executória, bem assim da prescrição intercorrente.
É o relatório do essencial.
A teor do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, a dívida ativa regularmente inscrita presume-se líquida e certa, demandando, portanto, prova inequívoca por parte do executado para afastá-la, que tem a via dos embargos à execução como meio de defesa, com ampla possibilidade de produção de provas.
Excepcionalmente, contudo, admite-se a utilização da exceção de pré-executividade para veicular matérias passíveis de cognição de ofício pelo juízo, como as condições da ação e os pressupostos processuais, e que seja demonstrada de plano, não sendo apreciável matéria cujo suporte fático dependa de dilação probatória.
Nesse sentido, é oportuno conferir precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº REsp 1717166/RJ, em decisão relatada pelo Ministro Luis Felipe Salomão, que fixou os requisitos necessários ao cabimento da exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. A alegação de excesso de execução não é cabível em sede de exceção de pré-executividade, salvo quando esse excesso for evidente. Precedentes.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1717166/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 25/11/2021)
Nesta toada, tem-se que o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução fica condicionado à existência de prova inequívoca, a cargo do executado, sobre o alegado, de modo a ser aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, que elegeu a via da ação incidental dos embargos para veiculação da matéria de defesa.
Pois bem.
Conforme narrado, depreende-se que a parte excipiente se insurgiu contra a sua citação por edital, invocando, para tanto, o enunciado sumular nº 414 do C. Superior Tribunal de Justiça.
No âmbito da execução fiscal, a citação por edital é cabível quando não exitosas as demais modalidades de citação. O artigo 8º da Lei nº 6.830/80 prevê como modalidades de comunicação ao executado a citação por correio, Oficial de Justiça ou por edital, in verbis:
Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:
I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;
II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;
III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;
IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co- responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.
Por sua vez, o artigo 7º, I, Lei nº 6.830/80 determina que o despacho que deferir a inicial resulta em ordem para citação, de acordo com as sucessivas modalidades previstas no art. 8º da mesma lei.
O artigo 256 do CPC, aplicado subsidiariamente às execuções fiscais, prevê, ainda, o seguinte:
Art. 256. A citação por edital será feita:
I - quando desconhecido ou incerto o citando;
II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando;
III - nos casos expressos em lei.
Sobre o tema, confira-se, ainda, o teor do verbete n. 414 da Súmula da Jurisprudência do STJ, verbis:
“A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades.”
No caso, a citação por edital ( foi precedida de diligência de tentativa de citação real (), em que o Oficial de Justiça consignou que deixou de citar a executada, ora parte excepta, por não tê-la localizado no respectivo endereço.
Verifica-se, portanto, que a citação por edital foi determinada somente após as diligências de citação por Oficial de Justiça terem restado frustradas. Sendo assim, embora não tenha sido realizada a citação pelo correio, constata-se que foi privilegiada a modalidade de citação real em detrimento da citação ficta, de modo que inexiste nulidade na hipótese.
Superada essa questão, vê-se que a parte excipiente arguiu a prescrição da pretensão executória, bem como a ocorrência de prescrição intercorrente.
Ocorre que a excipiente não trouxe aos autos qualquer elemento minimamente hábil a demonstrar a alegada prescrição, notadamente a cópia do processo administrativo, de modo a permitir a verificação da data de constituição do crédito, o que é essencial ao deslinde da controvérsia em questão.
Importante consignar que cabe ao executado o ônus da prova para desconstituição da presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, nos termos do artigo 3º, da Lei nº 6.830/80 – como a juntada do processo administrativo constitutivo do débito e de todos os demais documentos comprobatórios de sua alegação.
Sobre o tema, cumpre observar os seguintes arestos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - INFRAÇÃO À RESOLUÇÃO Nº 4.799/15 - NÃO APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - ILEGALIDADE DA INFRAÇÃO - NÃO-OCORRÊNCIA - A ANTT detém competência para estabelecer padrões e normas técnicas complementares relativos às operações de transporte terrestre de cargas especiais e perigosas, bem como dispor sobre as infrações, sanções e medidas administrativas aplicáveis aos serviços de transportes, que lhe foi legalmente atribuída pela Lei nº 10.233 /2001. - Deve ser afastada a aplicação das regras dispostas no art. 281, parágrafo único, II, do CTB, pois a fiscalização e a consequente autuação decorrem de norma específica da entidade autárquica (Resolução n. 3.056/09, - ANTT), não se tratando de hipótese de infração de trânsito. - A autoridade da autarquia é a competente para a aplicação de multa no local da infração e, em não havendo nenhuma ilegalidade na autuação, é plenamente exigível o pagamento da multa. - Recurso provido. (TRF2 - AP 0129983-69.2015.4.02.5162 - Relator SERGIO SCHWAITZER - 7ª TURMA ESPECIALIZADA - Data: 26/11/2020)
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MULTA. ANTT. LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CTB. NORMAS PRÓPRIAS. RECURSO PROVIDO. 1. Não há óbice na regulamentação da atividade relacionada ao transporte rodoviário de cargas pelo Estado. Antes, é verdadeira imposição constitucional, sendo certo que a ANTT e a Lei n. 10.233/2001 são instrumentos estatais dessa regulamentação constitucionalmente admitida. Precedentes desta Corte. 2. Aplica-se ao caso ora em análise, a Resolução ANTT 3.056/09, uma vez que as infrações que ora se examinam se fundamenta na Lei n. 10233/2001, legislação que disciplina os transportes terrestres no Brasil, conforme artigo 24 da mencionada norma. As multas impostas à parte autora se referem à infração ao artigo 34, incisos VII, da Resolução nº 3.056/09. 3. Analisando-se os autos de infração verifica-se que o fundamento da multa foi "evadir, obstruir ou de qualquer forma, dificultar a fiscalização" conduta que se enquadra perfeitamente a hipótese do artigo 34, inciso VII, da Resolução ANTT 3.056/2009. 4. O argumento segundo o qual a hipótese em comento se amoldaria ao artigo 278 do CTB não procede porquanto a existência de posto de pesagem, por si só, não atrai a aplicação do mencionado dispositivo legal, eis que a autuação se deu por evasão. 5. Neste sentido, certo é que a fiscalização do Transporte Rodoviário de Cargas se dá em todas as rodovias do território nacional, abarcando, desta forma, os postos de pesagem, onde além da fiscalização do excesso de peso, outras são realizadas, tais como do Registro Nacional dos Transportadores Rodoviários de Carga, de acordo com a Resolução ANTT n.º 3.056/09, do Pagamento Eletrônico do Frete, nos moldes da Resolução ANTT n.º 3.658/11. 6. Necessário que os veículos sigam para o Posto de Pesagem, não se aplicando à espécie o Código de Trânsito Brasileiro. Assim, a infração constante do inciso VII do artigo 34 da Resolução ANTT nº 3.056/2009 não configura infração de trânsito, mas sim relativa ao transporte rodoviário de cargas (regida pela aludida Resolução). 7. Ademais, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, que somente pode ser afastada mediante a produção de prova em contrário, não produzida no caso dos autos. Precedentes do STJ e desta Corte. 8. Sob o aspecto formal a notificação da autuação não se subsume à hipótese do artigo 281 do CTB, a qual estabelece a expedição da notificação de autuação no prazo de 30 dias, submetendo-se o auto de infração impugnado às normas do Regulamento Nacional de Transporte de Cargas - RNTRC. 9. As Resoluções ANTT 3.056/2009 e 442/2004 não preveem prazo decadencial, devendo ser 1 aplicado ao caso, o prazo prescricional de cinco anos, conforme previsto no artigo 1º da Lei +-/99. Precedente desta Corte. 10. A Lei 9.873/1999 estabelece o prazo quinquenal para o exercício do poder de polícia a se apurar infração à legislação regulamentar. Entendimento consolidado pela Primeira Seção do Egrégio STJ, no julgamento do REsp. nº 1.115.078, sob o rito dos recursos repetitivos. 11. As autuações de n.s 2690284 (fl. 27), 2691043 (fl.28), 3051155 (fl. 32), 2814934 (fl. 33), 2813357 (fl.34), 2696173 (fl. 35), 2618355 (fl. 37), 2830772 (fl. 135), 2831195 (fl. 183), 2690924 (fl. 283), 2694669 (fl. 300), 2695837 (fl. 317), e 3733574 (fl.333), ocorreram, respectivamente em 30/06/2014, 21/05/2014, 08/01/2017, 22/05/2016, 19/05/2016, 30/07/2014, 05/05/2014, 26/01/2016, 11/11/2015, 16/05/2014, 23/06/2014, 17/07/2014 e 13/06/2015, e as notificações legalmente atribuídas pela Lei nº 10.233/2001 foram emitidas, respectivamente, em 17/03/2017, 13/04/2017, 19/01/2017, 27/01/2017, 01/02/2017, 09/01/2017, 27/01/2017, 29/03/2016, 23/02/2016, 27/11/2014, 21/01/2015, 20/01/2015 e 01/09/2015, não havendo que se falar, desta forma em decadência ou prescrição. 12. Assim, considerando o entendimento deste Tribunal no sentido de que as infrações decorrentes da aplicação da Resolução ANTT 3.056/2009 são legais e que há informação nos autos de que os autores/apelantes foram notificados para apresentação de recurso e da multa via correios (fls. 260, 263, 271, 274, 284, 286, 302, 303, 318, 321, 334 e 337), não resta evidenciada qualquer limitação a sua defesa administrativa. 13. Inexistência de qualquer vício que macule o auto de infração de fl. 331/345 referente à autuação n. 3733574 do veículo de PLACA LPG9120, de propriedade do autor RESÍDUOS DE FRIBURGO COMÉRCIO LTDA - EPP, conforme consta do sistema RN3, relativo ao Registro Nacional de Transportadores Rodoviários de Carga, eis que foi regularmente lavrado, com a correta indicação do artigo 34, VII, da Resolução ANTT nº 3.056/2009, como sendo o dispositivo legal que embasou a aplicação da penalidade, além de constar os dados necessários à identificação do veículo (placa e renavam), bem como dos demais itens essenciais à demonstração da regularidade de sua expedição, com a informação de hora, data e local da infração, além do nome e matrícula do agente fiscalizador, de forma que para fins de superar a presunção de veracidade que recai sobre os atos administrativos caberia ao apelante trazer aos autos as provas contundentes em sentido contrário, o que não foi feito. 14. A notificação de autuação de fl. 333 apresentou o correto nome da empresa, seu CNPJ, endereço correto de intimação e, ainda, o Renavam correto do veículo sendo que o erro na mera digitação do número da placa do veículo autuado não é capaz de gerar a pretendida nulidade da multa e, via de consequência, do auto de infração, uma vez que todos os demais dados relevantes para a correta identificação do veículo, sobretudo o RENAVAM, foram acertadamente preenchidos, não se olvidando por outro lado que todas as notificações foram emitidas, encaminhadas e recebidas pela própria empresa em seu endereço de funcionamento, como se constata dos autos administrativos. 15. Afasta-se o alegado cerceamento ao exercício do direito de defesa, ao argumento de que lhe foi repassado o ônus de produzir prova diabólica, pois o ônus de demonstrar a inexistência da infração é do autor, sendo que tal ausência por outro lado, por si só, não tem o condão de afastar a presunção de legitimidade e veracidade dos autos de infração. 16. A ADIN 5906 referida pelos apelantes além de não tratar das normas aqui discutidas, não determinou a suspensão de processos judiciais. 17. Recurso improvido. Majoração de honorários. (TRF 2 - AP 0130162-09.2017.4.02.5105, Relator ALCIDES MARTINS, VICE-PRESIDÊNCIA, Data: 23/10/2019)
Assim, uma vez que o manejo da exceção de pré-executividade está condicionado à existência de prova pré-constituída e não havendo nos autos documentos necessários à comprovação do alegado, torna-se inviável sua análise através da via processual eleita, ante a necessidade de dilação probatória.
No mais, conquanto a parte excepta tenha rechaçado as alegações em questão, não adunou aos autos quaisquer elementos que demonstrem a inocorrência de prescrição no caso concreto, a demandar, assim, análise da íntegra dos processos administrativos respectivos.
Assim, uma vez que o manejo da exceção de pré-executividade se encontra condicionado à existência de prova pré-constituída e não havendo nos autos documentos necessários à comprovação do alegado, torna-se inviável sua análise através da via processual eleita, diante da necessidade de dilação probatória.
Conclui-se, pois, que as alegações contidas na presente exceção são insubsistentes, à míngua de prova contundente que sirva para a desconstituição do título executivo impugnado, de modo que sua rejeição é medida que se impõe.
Ante o exposto, rejeito a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento da execução.
Sem custas. Descabida a fixação de honorários advocatícios, tendo em vista a previsão na CDA da incidência do encargo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69 e legislação posterior, que já abrange a verba honorária, sob pena de bis in idem (RESP 200901063349, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:21/05/2010 – acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73).
Preclusa esta decisão, dê-se vista à parte exequente para requerer o que entender devido, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de suspensão do feito, nos termos do art. 40 da Lei 6830/1980.
P.I."
A Agravante alega, em suma, como causa de pedir (Evento 1 - INIC1):
"(...) Trata-se, na origem, de fase execução fiscal (proc. n. 0030134- 75.1999.4.02.5101), que tramita perante a 7ª Vara Federal de Execução Fiscal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO em desfavor de E. M. D. S., objetivando a execução de crédito atualizado no valor de CR$ 754.332,40 (setecentos e cinquenta e quatro mil, trezentos e trinta e dois cruzeiros reais e quarenta centavos).
A ação foi distribuída em 24/06/1998. Determinada a citação pessoal do executada, via oficial de justiça (Evento 120) que restou infrutífera.
Considerando ter sido realizada a citação na modalidade ficta e tendo escoado o prazo sem manifestação (réu revel), os autos foram remetidos à Defensoria Pública da União para atuar na qualidade de curador especial do executado.
Intimada da citação por edital, a DPU impugnou tendo em vista se tratar de citação ficta inválida, pedido sumariamente rejeitado na r. decisão interlocutória de Id. 273421629 proferida em 25/01/2023.
(...) In casu, verifica-se que, houve apenas uma tentativa frustrada de citação da parte executada, no entanto, não houve o exaurimento de todas as tentativas para encontrar a parte ré, visto que se faz necessário expedir os ofícios de praxe para se tentar localizar o ora agravante, inclusive para o INSS, Cartório Eleitoral, DETRAN, Banco Central, concessionárias de serviço público e Receita Federal, bem como tentativa de citação eletrônica
(...) A presente execução fiscal foi distribuída em 24/06/1998.
O despacho que ordenou a citação é datado de 21/01/2000.
A inscrição em dívida ativa se deu em 24/6/98 (ev. 103), referente a créditos tributários constituídos em 26/4/94.
Já a citação válida somente ocorreu em 02/02/2018 (evento 168).
(...) Como no caso a citação só foi efetuada 8 anos depois, é o caso de reformar a decisão para se reconhecer a prescrição.
(...) Alternativamente, é de se reconhecer a prescrição intercorrente, que não foi sequer analisada pelo juízo de primeiro grau.
(...) Em consequência, se for o caso, o reconhecimento da prescrição intercorrente independerá da efetiva remessa dos autos ao arquivo e só se interrompe pela citação do devedor (ainda que por edital) ou pela indicação eficaz de bens passíveis de penhora, ainda que o Juízo continue deferindo os pedidos de diligências formulados pela exequente.
No caso em tela, foi certificado a tentativa de citação da executada em 30 de setembro de 2010 (evento 120) e em 14 de março de 2011 (evento nº 117).
(...) Assim, transcorrido o prazo de mais de 5 (cinco) anos, faz-se necessário a reforma da decisão para reconhecer a prescrição intercorrente, com a consequente extinção do processo.
V - DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, requer-se:
(a) seja o presente recurso conhecido e regularmente processado, nos termos dos artigos 1.019 e seguintes do Código de Processo Civil/2015;
(b) a intimação do agravado, na pessoa de seu representante legal, para as contrarrazões recursais;
(c) o provimento do presente recurso, a fim de reformar a decisão interlocutória e reconhecer a reconhecer a nulidade da citação por edital;
(d) a intimação pessoal do Defensor Público Federal com atribuição para atuar junto à instância recursal de todos os atos processuais, observada a prerrogativa da contagem em dobro dos prazos processuais, na forma do artigo 44, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/94 c/c art. 186, do CPC/2015."
Contrarrazões (evento 06).
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por E. M. D. S. em face do INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO, objetivando cassar a decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro – Seção Judiciária do Rio de Janeiro (Evento 271), que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela executada, ora agravante, sob os seguintes fundamentos:
“No caso, a citação por edital ( foi precedida de diligência de tentativa de citação real (), em que o Oficial de Justiça consignou que deixou de citar a executada, ora parte excepta, por não tê-la localizado no respectivo endereço.
Verifica-se, portanto, que a citação por edital foi determinada somente após as diligências de citação por Oficial de Justiça terem restado frustradas. Sendo assim, embora não tenha sido realizada a citação pelo correio, constata-se que foi privilegiada a modalidade de citação real em detrimento da citação ficta, de modo que inexiste nulidade na hipótese.
(...)
Ocorre que a excipiente não trouxe aos autos qualquer elemento minimamente hábil a demonstrar a alegada prescrição, notadamente a cópia do processo administrativo, de modo a permitir a verificação da data de constituição do crédito, o que é essencial ao deslinde da controvérsia em questão.
(...)
Assim, uma vez que o manejo da exceção de pré-executividade se encontra condicionado à existência de prova pré-constituída e não havendo nos autos documentos necessários à comprovação do alegado, torna-se inviável sua análise através da via processual eleita, diante da necessidade de dilação probatória.
Conclui-se, pois, que as alegações contidas na presente exceção são insubsistentes, à míngua de prova contundente que sirva para a desconstituição do título executivo impugnado, de modo que sua rejeição é medida que se impõe.”
Passo à análise do mérito.
Trata-se, na origem, de execução fiscal proposta pelo INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO, ora agravado, em face de FERRAGENS SAO JANUARIO LTDA, FABIO JOSE FIGUEREDO DE ASSIS e E. M. D. S., para cobrança do crédito constituído na CDA carreada ao evento 103, no valor de CR$ 754.332,40 (setecentos e cinquenta e quatro mil, trezentos e trinta e dois cruzeiros reais e quarenta centavos).
Inicialmente, cabe ressaltar que a exceção de pré-executividade vem sendo reconhecida pela jurisprudência como instrumento apto a discutir matéria de defesa no contexto de processos executivos fiscais, não obstante a ausência de previsão legal. Assim, por se tratar de via construída apenas em sede jurisprudencial e doutrinária, sua admissão tem sido submetida a crivos severos, restringindo sua aplicação a hipóteses muito específicas, mais precisamente, quando envolvida matéria de ordem pública – como as relativas às chamadas condições da ação ou aos pressupostos processuais ou quando, embora prevalecendo o exclusivo interesse da parte, este possa ser comprovado de imediato, na ausência de qualquer instrução probatória.
Nesse diapasão, podem ser objeto da exceção de pré-executividade as alegações de excesso de execução, prescrição ou ilegitimidade ad causam, caso tais circunstâncias possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória ou uma análise aprofundada de questões jurídicas.
Conforme entendimento sedimentado pelo STJ, “as matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória” (STJ – 2ª Turma – Resp n° 776874/BA – rel. Min. CASTRO MEIRA - DJ 24/10/2005 p. 302).
Neste sentido, confira-se ainda os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. ENCARGO LEGAL DE 20% DO DL. N. 1.025/69. LEGALIDADE. 1. É cabível a exceção de pré-executividade para discutir matérias de ordem pública na execução fiscal, como a prescrição, não sendo permitida, entretanto, a sua interposição quando o seu acolhimento dependa de dilação probatória, como no caso dos autos. 2. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou sua jurisprudência para reconhecer a legalidade da incidência do encargo legal previsto no Decreto-lei n. 1.025/69, mesmo nos casos em que houver adesão a programa de parcelamento, sendo proibida apenas a cumulação com honorários advocatícios. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não-provido.
(Superior Tribunal de Justiça. RESP 200900950653 RESP - RECURSO ESPECIAL – 1140794. Rel. MAURO CAMPBELL MARQUES. Segunda Turma. DJE DATA:28/09/2010)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I. É possível em exceção de pré-executividade a argüição de prescrição do título executivo, desde que desnecessária dilação probatória. Precedentes. II. Recurso conhecido e provido.
(Superior Tribunal de Justiça. RESP 200301294136 RESP - RECURSO ESPECIAL – 570238. Rel. ALDIR PASSARINHO JUNIOR. Quarta Turma. DJE DATA:17/05/2010)
No caso concreto, a agravante alega: 1) nulidade da citação por edital; 2) prescrição executória; e 3) prescrição intercorrente.
1) DA NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL
No ponto, não merece prosperar a irresignação.
A citação por edital é espécie de citação ficta ou presumida, cabível apenas nas hipóteses em que o executado se encontrar em lugar ignorado, incerto ou inacessível e nos casos previstos em lei, notadamente o artigo 8º da LEF, quais sejam: quando comprovadamente demonstrada a impossibilidade de localização do devedor.
Não obstante, a jurisprudência desta Corte Regional firmou-se no sentido de que a citação editalícia não está condicionada ao exaurimento de todas diligências para localização do devedor, quando restar comprovada a tentativa frustrada de citação do executado por Oficial de Justiça no endereço de seu domicílio fiscal. Neste sentido, confira-se:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO EDITALÍCIA. POSSIBILIDADE. ART. 8º DA LEI Nº 6.830/80. TENTATIVAS FRUSTRADAS DE CITAÇÃO POR CARTA E POR MANDADO. PENHORA ON LINE. ESGOTAMENTO DAS DEMAIS FORMAS DE CONSTRIÇÃO. DESNECESSIDADE. 1. Cuida-se de recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução opostos. Alegação de que não foram esgotados todos os meios para a citação pessoal do executado, razão pela qual seria nula a citação editalícia ocorrida na execução fiscal. Sustentada, ainda, a nulidade da penhora on line realizada, visto que seria o meio mais gravoso de satisfação do crédito e não houve o esgotamento das demais formas. 2. O art. 8º da Lei nº 6.830/80 prevê a possibilidade da citação do executado por edital em sede de execução fiscal, quando não se lograr êxito na sua localização pela via postal e por mandado. In casu, pela certidão do oficial de justiça (fl. 09 do executivo fiscal), verifica-se que houve, de fato, tentativa frustrada de intimação do executado em seu domicílio fiscal, constante do cadastro da Receita Federal do Brasil, sendo obrigação do contribuinte manter atualizado seu endereço, a teor do art. 30 do Decreto nº 3.000/99. 3. Destacado que a jurisprudência dominante na Corte Superior de Justiça é no sentido de que, após a tentativa de citação por oficial de justiça, é cabível a citação editalícia, prescindindo o prévio exaurimento dos meios extrajudiciais disponíveis para a localização de outro endereço. Citada, ainda, a existência de precedentes desta Turma Especializada. 4. Salientado que o STJ, quando do julgamento do REsp 1.184.765/PA, submetido ao regime dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que o bloqueio de ativos financeiros, previsto no art. 655-A do CPC/73, não constitui medida excepcional e prescinde do exaurimento das demais formas de constrição de bens do executado. Isso porque, com o advento da Lei nº 11.382/2006, o dinheiro em depósito ou aplicado em instituição financeira passou a ocupar, juntamente com o dinheiro em espécie, o primeiro lugar na ordem de preferência - regra mantida pelo art. 835 do atual Diploma Processual -. 5. Recurso de apelação interposto por Marcio David de Magalhães Santos não provido. (TRF2 - AC 0131389-85.2013.4.02.5101; 3ª TURMA ESPECIALIZADA; Relator THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO; DJe 16/10/2018).
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.DCG. DÉBITO CONFESSADO EM GFIP. PROCESSO ADMINISTRATIVO.DESNECESSIDADE. SENTENÇA REFORMADA. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS. NULIDADEDA CDA. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. CITAÇÃO POR EDITA. ESGOTAMENTO DOSMEIOS DE LOCALIZAÇÃO. ART. 8 DA LEI 6830/80. DILIGÊNCIA POR OFICIAL DE JUSTIÇA.SUFICIÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA. NULIDADE DA COBRANÇA AFASTADA. EMBARGOSJULGADOS IMPROCEDENTES. SEM CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS (SÚMULA N.º 168/TFR). (...)13. A frustração da citação do executado por Oficial de Justiça, nos termos do art. 8º, III, da Leinº 6.830/80, é suficiente para autorizar a citação via edital, visto que a citação por carta, nomesmo local, configuraria providência inócua, sendo possível afirmar, no caso, que foramexauridas as tentativas de localização do devedor. Precedentes: STJ - AREsp 1347072/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 13/12/2018; TRF2 - AC 0146965- 31.2017.4.02.5117, Rel. Des. Fed. LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, DJe 15.04.2020. (TRF2 – AC 0062093-05.2015.4.02.5101 – 4ª Turma Especializada – Relator ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA – Dje: 28/09/2020).
No caso concreto, verifica-se que houve tentativas frustradas de citação pelos Oficiais de Justiça designados para o ato, nos endereços da executada, conforme evento 148, OUT8, fls. 48, 49 e 71 (ocorridas em 17/05/2005, 06/08/2007 e 30/09/2010, respectivamente), bem como evento 149, OUT9, fl. 03 (ocorrida em 14/03/2011), nas quais foram certificadas que a executada não foi localizada nos referidos endereços e que estaria em local incerto e não sabido.
Posto isso, resta induvidosa a tentativa de citação pessoal da agravante por meio de Oficial de Justiça, pelo que considero satisfeito o requisito necessário à realização da citação por edital.
2) PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA
Não assiste razão à executada/agravante.
Conforme entendimento firmado pelo STJ, o prazo prescricional nos casos de execução fiscal de créditos não tributários, pela Fazenda Pública, será quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32. Neste sentido:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO 20.910⁄32. MATÉRIA JULGADA PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA QUESTÃO RELATIVA À NATUREZA JURÍDICA DO CRÉDITO EXECUTADO. SÚMULA 282 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o prazo prescricional para as ações de cobrança de créditos não tributários, pela Fazenda Pública, é quinquenal, em face da aplicação, por isonomia, do art. 1º do Decreto 20.910⁄32, conforme entendimento firmado pela sistemática prevista no art. 543-C do CPC e na Resolução STJ 08⁄2008, no REsp. 1.105.442⁄RJ (Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJe de 22⁄02⁄2011).
II. Na hipótese, segundo consta do acórdão recorrido, "cuida-se de execução de dívida pelo inadimplemento de obrigação contratual, decorrente de adesão ao Programa Primeiro Emprego". Portanto, no casos de execução fiscal de dívida não tributária, que não seja relativa à tarifa de prestação de serviços de água e esgoto - como na hipótese -, o entendimento desta Corte é pela aplicação do prazo prescricional disposto no Decreto 20.910⁄32. Nesse sentido: STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.496.047⁄DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 04⁄08⁄2015; STJ, AgRg no AREsp 383.916⁄RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11⁄02⁄2014.
III. Quanto à discussão sobre a natureza civil do crédito executado, sobre ela não houve qualquer manifestação do órgão colegiado, sequer de modo implícito. Nesse contexto, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, da ausência de prequestionamento - requisito viabilizador da abertura desta instância especial -, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal, no ponto.
IV. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 11.057⁄RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 2⁄2⁄2016).
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RESSARCIMENTO DEVIDO AO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS PELA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. PAGAMENTO ADMINISTRATIVO NÃO REALIZADO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. PRETENSÃO EXECUTÓRIA QUE OBSERVA O PRAZO QUINQUENAL DO DECRETO N. 20.910⁄1932. PARCELAMENTO ADMINISTRATIVO DA DÍVIDA: FATO INTERRUPTIVO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. Embora o STJ tenha pacificado o entendimento de que a Lei 9.873⁄1999 só se aplica aos prazos de prescrição referentes à pretensão decorrente do exercício da ação punitiva da Administração Pública (v.g.: REsp 1.115.078⁄RS, Rel. Min. Castro Meira, DJe 06⁄04⁄2010), há muito é pacífico no âmbito do STJ o entendimento de que a pretensão executória da créditos não tributários observa o prazo quinquenal do Decreto n. 20.910⁄1932 (v.g.: REsp 1284645⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10⁄02⁄2012; REsp 1133696⁄PE, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 17⁄12⁄2010; AgRg no REsp 941.671⁄RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 02⁄02⁄2010).
2. A relação jurídica que há entre o Agência Nacional de Saúde - ANS e as operadoras de planos de saúde é regida pelo Direito Administrativo, por isso inaplicável o prazo prescricional previsto no Código Civil.
3. Deve-se acrescentar, ainda, que o parcelamento de crédito não tributário perante a Administração Pública é fato interruptivo do prazo prescricional, porquanto importa reconhecimento inequívoco da dívida pelo devedor. Assim, mesmo que inaplicável a Lei 9.873⁄1999, tem-se que o acórdão recorrido decidiu com acerto ao entender pela interrupção do prazo prescricional, o qual, ainda, foi suspenso com a inscrição em dívida ativa, nos termos do § 3º do art. 1º da Lei n. 6.830⁄1980.
4. Recurso especial improvido.
(REsp 1.435.077⁄RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 26⁄8⁄2014).
No caso concreto, a matéria já foi analisada pelo juízo a quo, quando do julgamento da exceção de pré-executividade apresentada por FABIO JOSE FIGUEREDO DE ASSIS, conforme evento 185 dos autos originários. A decisão, mantida por esta Eg. Corte Regional, nos autos do AI nº.: 5008799-51.2020.4.02.0000, concluiu que:
“Feitas tais premissas, verifica-se que o débito cobrado foi constituído em 26/04/1994 e a inscrição em dívida ativa deu-se em 24/06/1998, acarretando a suspensão do prazo prescricional por 180 dias.
Dessa feita, o prazo prescricional quinquenal escoaria, tão somente, em 25/10/1999. Considerando que a execução fiscal foi ajuizada em 25/05/1999 (fl. 8) e o despacho citatório foi proferido em 21/01/2000 (fl. 14), retroagindo à data da propositura da ação, não há falar em prescrição.”
Assim, considerando que não houve qualquer fato novo que pudesse ensejar a mudança deste entendimento, adoto-o como causa de decidir.
3) DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Por fim, deve ser afastada a ocorrência da prescrição intercorrente.
Como cediço, o prazo prescricional será contado no curso do processo caso o credor permaneça inerte, caracterizando, assim, o fenômeno da prescrição intercorrente. Ademais, a pendência indefinida do processo contraria sua própria essência, uma vez que este possui natureza instrumental, existindo para assegurar a satisfação do crédito da parte exequente.
Assim, a prescrição intercorrente ocorre diante da inércia injustificada do credor por mais de 05 anos. Nos termos do artigo 174 do CTN, a contagem do prazo se reinicia após ser interrompido por meio da citação ou pelo despacho que ordenou a citação.
Neste sentido, é a jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. VIABILIDADE. ART. 219, § 5º, DO CPC. CITAÇÃO. INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA. SÚMULA 7 DO STJ. 1. A configuração da prescrição intercorrente não se faz apenas com a aferição do decurso do lapso quinquenal após a data da citação. Antes, também deve ficar caracterizada a inércia da Fazenda exequente. 2. A Primeira Seção desta Corte também já se pronunciou sobre o tema em questão, entendendo que "a perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário" (REsp n. 1102431/RJ, DJe 1.2.10 - regido pela sistemática do art. 543-C, do CPC). Tal entendimento, mutatis mutandis, também se aplica na presente lide. 3. A verificação acerca da inércia da Fazenda Pública implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ. 4. Esta Corte firmou entendimento que o regime do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, que exige a prévia oitiva da Fazenda Pública, somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorrente nele indicadas, a saber: a prescrição intercorrente contra a Fazenda Pública na execução fiscal arquivada com base no § 2º do mesmo artigo, quando não localizado o devedor ou não encontrados bens penhoráveis. Nos demais casos, a prescrição a favor ou contra a Fazenda Pública, pode ser decretada de ofício com base no art. 219, § 5º, do CPC. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1.222.444/RS - Recurso Especial nº 2010/0215652 - Relator: Ministro MAURO CAMPBELL - Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento: 17/04/2012 - Data da Publicação/Fonte: DJe 25/04/2012)
Destarte, a inércia da exequente na localização do executado ou de bens penhoráveis que possam garantir a dívida é fator preponderante para que se reconheça a sua desídia e, caso ultrapassado o prazo prescricional quinquenal, o magistrado pronunciará, de ofício, a prescrição.
O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 314, consolidou o entendimento no sentindo de que “em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente”.
Não obstante, estabelece o art. 40, §4º, da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80):
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
[...]
§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
Destarte, a prescrição intercorrente somente pode ser reconhecida caso estejam presentes dois requisitos: (a) o decurso do quinquênio legal e (b) a demonstração de que o feito ficou paralisado por esse tempo por desídia do exequente.
Nesse sentido orienta a jurisprudência do STJ:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. RECONSIDERAÇÃO DO DECISUM. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. REQUISITOS. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que para a decretação da prescrição intercorrente são necessários dois pressupostos: o decorrer do quinquídeo legal e a comprovação de que o feito teria ficado paralisado por esse período por desídia do exequente. 2. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, a fim de ser conhecido o recurso especial, mas não provido". (EDcl no REsp 1121294/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 18/12/2009).
In casu, em que pese ter decorrido mais de 05 anos entre os marcos apontados pela agravante, infere-se que a exequente não foi inerte durante este período, tendo requerido diversas diligências ao Juízo.
Outrossim, verifica-se que a demora na realização citação por edital da executada decorreu da falha no mecanismo do Poder Judiciário, o que enseja indubitavelmente a aplicação da Súmula 106 do STJ, afastando, assim, a ocorrência da prescrição intercorrente.
Dispõe a Súmula 106 do STJ:
“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência"
Como visto, não há que se falar paralisação do feito por inércia do exequente/agravada, na medida em que esta empreendeu vários esforços no sentido de buscar a satisfação de seu crédito.
Isto posto, voto no sentido de negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por JOSE EDUARDO NOBRE MATTA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001433132v4 e do código CRC d78cbe04.
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