Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5005084-93.2023.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de habeas corpus preventivo, com pedido de liminar, impetrado por NATAN AGUILAR DUEK, em favor de B. S. L., apontando como autoridade impetrada o MM. Juízo Federal da 1ª Vara Federal de Petrópolis/SJRJ, Dr. ALCIR LUIZ LOPES COELHO, que denegou ordem de habeas corpus preventivo veiculada na origem, autos nº 5000990-13.2023.4.02.5106 (evento 1, ANEXO5).

O impetrante objetiva liminarmente: (i) ordem de salvo-conduto em favor do paciente para assegurar que os órgãos de segurança pública se abstenham de atentar contra a sua liberdade de locomoção por ser necessário, segundo ordens médicas, que o paciente realize tratamento com o uso terapêutico da Cannabis; (ii) determinação para que os agentes do Estado sejam impedidos de apreender sementes, em quantidade de até 20 sementes importadas por ano, ou plantas cultivadas, até 10 (dez) plantas também anualmente, no que toca à atividade que declara intenção de realizar exclusivamente em seu endereço residencial, bem como medicamentos daí produzidos para uso próprio.

No mérito, postula a confirmação da medida liminar e a concessão de salvo-conduto definitivo, com a definitiva cassação do apontado ato coator.

Segundo a inicial, o paciente foi diagnosticado com insônia (CID10-G47); transtorno de ansiedade generalizada (CID 10:41.1/F51) e dores epigástricas crônicas de origem psicossomática. Afirma ter se submetido a outros tratamentos médicos sem sucesso, com utilização de diversas alternativas terapêuticas (como inibidores de bomba de prótons e dieta restritiva) que não se mostraram eficazes e que continham restrições ao seu uso contínuo, vindo a doença a evoluir com plenitude gástrica, emagrecimento e dores intensas após ingestão alimentar.

Esclarece que a partir de 2020, enfrentando considerável piora de seu quadro clínico e buscando alternativa terapêutica eficaz, foi prescrito ao paciente pela médica Dra. MARCIA C. M. BARRETO, ainda em 2021, o uso de óleo de cannabis, que embora resultando em alguma evolução positiva, não inibiu crises epigástricas ocasionais. Prossegue descrevendo que em novembro de 2022, examinado já pela Dra. HELENA RUBIANE LOPES, foi receitado o uso de óleo integral de cannabis full spectrum por via oral e vaporizada, medicação de origem importada (CBD: THC 10:1 - delta-8-tetrahidrocannabinol), constatando-se expressiva melhor em seu quadro de saúde.

Informa ainda a defesa que o paciente obteve autorização da ANVISA para importação excepcional de produto derivado de Cannabis, conforme documento também acostado à inicial (evento 1, ANEXO6 - Canna River).

Não obstante, assevera que os preços restritivos e escassez desse medicamento no mercado (conforme também indicado nos laudos médicos anexados), somados a eventuais dificuldade logísticas de importação que pudessem eventualmente interromper os tratamentos, levaram o paciente a buscar informar-se no sentido de produzir sua própria medicação, frequentando cursos oferecidos pela APEPI (Associação de Apoio à Pesquisa e Pacientes de Cannabis Medicinal): cultivo de Cannabis Medicinal e de extração de Óleo de Cannabis Medicinal. Em suma, buscou-se alternativa mais acessível e viável para continuidade do tratamento, consistente na importação das sementes e a confecção artesanal do óleo medicinal através do cultivo do vegetal e extração caseira, com redução de custos, melhor eficiência, controle e sem risco de interrupção do tratamento.

Nesse contexto, impetrou HC na origem, instruindo-o com relatórios, exames e receituários médicos bem como documentos relacionados à autorização concedida pela ANVISA, a orçamento para aquisição dos medicamentos e aos cursos de cultivo e extração de Óleo de Cannabis Medicinal realizados.

Contudo, o MM. Juízo impetrado, denegou a ordem, segundo o impetrante, sem fundamentação idônea, limitando-se a afirmar: "O disposto no artigo 28, § 1º, da Lei 11.343/2006 não é inconstitucional. O cumprimento do disposto nessa norma é dever legal das autoridades e seus agentes e, portanto, não configura qualquer ilegalidade ou abuso de poder".

Daí a presente impetração onde sustenta a defesa que a decisão objurgada está desprovida de fundamentos, não teria enfrentado nenhuma das alegações defensivas para o pedido de salvo conduto (inexigibilidade de conduta diversa, estado de necessidade, atipicidade por ausência de tipicidade material e antijuridicidade da conduta), alegadamente obstando o paciente de exercer plenamente seu direito constitucional à saúde.

Os autos foram instruídos com documentos.

Deferido o pedido liminar para determinar, nos termos requeridos, a expedição de salvo-conduto em favor do paciente (evento 2, DESPADEC1).

Salvo-conduto expedido no evento 6, SALVCOND1.

O i. Procurador Regional da República Dr. JOSÉ AUGUSTO SIMÕES VAGOS opinou pela concessão da ordem (evento 8, PARECER1).

É o relatório. Inclua-se na próxima pauta disponível.

Intime-se como de praxe.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001423971v7 e do código CRC 0b8bf181.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 28/4/2023, às 13:35:56

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5005084-93.2023.4.02.0000/RJ

VOTO

Como relatado, pretende o paciente a concessão de salvo-conduto para que possa, através da importação de sementes de Cannabis e seu cultivo, dar continuidade ao seu tratamento de saúde, o qual foi prescrito por profissional médico.

As particularidades de seu caso foram detidamente analisadas na decisão em que deferi o pedido liminar (evento 2, DESPADEC1), a cujos fundamentos me reporto e confirmo integralmente:

“Constam dos autos diversos laudos e receituários médicos contextualizando o estado de saúde do paciente a atestando, sem nenhuma dúvida, que foi a ele receitado de forma eficiente o uso de medicação a base de Cannabis (evento 1, ATESTMED3). Esses registros médicos confirmam que após início do tratamento com óleo de cannabis sativa, o paciente apresentou melhora significativa, sendo certo que tais documentos convergem com aquilo que está historiado na inicial, notadamente com relação às prescrições iniciadas em meados de 2021, desaguando em um último laudo médico datado de março de 2023, demonstrando a contemporaneidade dos fatos sob discussão.

Mas não só isso. O impetrante juntou também cadastro devidamente efetivado em nome do paciente junto à ANVISA, autorizando-o a importar produtos derivados de Cannabis, autorizações com validade até 24/11/2024, o que demonstra que também adotou todas as cautelas juntos às autoridades administrativas com vistas a buscar tratamento eficaz (evento 1, ANEXO6).

Dito isso, diversamente do que entendeu a autoridade impetrada, tenho que os fatos acima narrados e os documentos juntados aos autos são suficientes para configurar uma situação séria, enfrentada diariamente com dificuldade por BRUNO SCHER para prover seu tratamento médico, o que legitima o pleito almejado neste writ, ao menos no que concerne aos aspectos humanitário, ético e moral.

Sob o prisma da legalidade, o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006, prevê a possibilidade de autorização legal e regulamentar, no âmbito da União, do plantio, cultura e colheita de “vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas”, para fins medicinais ou científicos.

Através da Resolução da Diretoria Colegiada nº 327/2019, a ANVISA estabeleceu procedimentos para a autorização sanitária de fabricação e importação de produtos de cannabis para fins medicinais, e requisitos para sua comercialização, prescrição, dispensação, monitoramento e fiscalização.

Quanto ao canabidiol (CBD), a ANVISA o excluiu do rol de substâncias entorpecentes, desde que seja utilizado para fins medicinais, consoante os termos da Portaria nº 334/1998 do Ministério da Saúde. O uso de canabidiol foi inclusive regulamentado pelo Conselho Federal de Medicina, consoante a Resolução CFM nº 2.113/2014, para o tratamento da epilepsia refratária a abordagens terapêuticas tradicionais.

É certo que o tetrahidrocanabinol (THC) foi mantido no rol de substâncias entorpecentes, contido na Portaria nº 334/1998 do Ministério da Saúde. Porém, a posterior Resolução da Diretoria Colegiada nº 327/2019 da ANVISA previu a fabricação, importação e comercialização de produtos derivados da Cannabis com pequena quantidade de tetrahidrocanabinol (THC) e logo em seguida, já em 2022, através da Resolução DC/ANVISA nº 660 de 30/03/2020, definiu os critérios e os procedimentos para a importação de Produto derivado de Cannabis, por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde, o que implicou na possibilidade de cadastramento para tanto, como fez inclusive o impetrante.

Essa progressividade demonstra que, em hipóteses excepcionais de tratamento de saúde, há uma flexibilização da norma administrativa no sentido da possibilidade de utilização da substância para fins medicinais.

Todavia, ao deliberar acerca da edição de Resolução que dispusesse sobre os requisitos técnicos e administrativos para o cultivo da planta Cannabis exclusivamente para fins medicinais ou científicos, a Diretoria Colegiada da Anvisa reconheceu sua incompetência para autorizar cultivo de Cannabis no Brasil, e que para tanto seria necessária uma delegação de competência, por meio de Decreto, por parte do Ministério da Saúde.1

E a previsão do art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006, deve ser interpretada como um dever do Estado, e não como um poder, quando há necessidade de proteção a direito fundamental. Assim, a omissão legal e administrativa dos órgãos estatais não pode obstar a efetiva realização do direito fundamental à saúde, assegurado constitucionalmente a Daniel e Rafael e dever do Estado, previsto no art. 196 da Constituição Federal de 1988.

Em consonância com dita previsão constitucional, a Lei nº 8.080/1990, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências, prevê, em seu art. 7º, III, a “preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral”, o que deve ser interpretado como o direito à busca do melhor tratamento medicinal, adequado às especificidades pessoais.

Note-se que o acesso universal à saúde, como garantia individual, é uma das facetas da dignidade da pessoa humana, fundamento basilar de qualquer Estado Democrático de Direito. De acordo com Flávia Piovesan (em Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 9ª edição, Editora Saraiva, 2008), a incorporação do princípio da dignidade da pessoa humana no rol dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988), implica que ninguém viverá em condições desprezíveis ou que de qualquer forma venha a ferir sua dignidade.

No que diz respeito especificamente ao paciente e sua pretensão de importar pequena quantidade de sementes de Cannabis, nossos tribunais superiores vêm reconhecendo a atipicidade de tal conduta, descaracterizando assim o crime de tráfico internacional de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, e também afastando a incidência do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Neste sentido, veja-se:

'Habeas corpus. 2. Importação de sementes de maconha. 3. Sementes não possuem a substância psicoativa (THC). 4. 15 (quinze) sementes: reduzida quantidade de substâncias apreendidas. 5. Ausência de justa causa para autorizar a persecução penal. 6. Denúncia rejeitada. 7. Ordem concedida para determinar a manutenção da sentença e do acórdão do Tribunal Regional Federal da 3º Região.' (STF, 2ª Turma, HC 142.987/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11/9/2018)

'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 33, § 1º, DA LEI DE TÓXICOS. IMPORTAÇÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE SEMENTE DE MACONHA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. Tratando-se de pequena quantidade de sementes e inexistindo expressa previsão normativa que criminaliza, entre as condutas do artigo 28 da Lei de Drogas, a importação de pequena quantidade de matéria prima ou insumo destinado à preparação de droga para consumo pessoal, forçoso reconhecer a atipicidade do fato (REsp n. 1675709/SP, rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 13/10/2017). 2. Agravo regimental desprovido.' (STJ, 6ª Turma, AgRg no AgInt no REsp 1.616.707/CE, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 26/6/2018)

Não obstante tais decisões, o salvo conduto pleiteado pelo paciente não diz respeito apenas à importação de sementes de Cannabis, mas também à autorização de cultivo de plantas e de extração doméstica de óleo integral, a ser utilizado em seu tratamento médico.

E é notória a repressão, por parte das autoridades policiais, ao cultivo das plantas de maconha, ainda que em pequena quantidade, sob o fundamento de violação ao tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (uso de entorpecentes). Patente, portanto, o risco de violência ou coação sobre a liberdade de locomoção do paciente, a justificar a impetração do presente habeas corpus.

É certo que a constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e da correlata descriminalização do uso de drogas está atualmente em discussão no Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, sob o regime de repercussão geral.

O Exmo. Ministro Gilmar Mendes, relator do aludido recurso extraordinário, proferiu voto, para declarar a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Ademais, os Excelentíssimos Ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin igualmente já se posicionaram, votando no sentido da inconstitucionalidade do dispositivo legal, no que tange ao porte de maconha para uso pessoal.

Estou de acordo com os argumentos expendidos pelo Exmo. Ministro Luís Roberto Barroso em seu voto, que merecem ser mencionados, em razão da pertinência e sensibilidade no tratamento da questão em discussão. De fato, nas anotações pessoais de voto divulgadas na rede mundial de computadores (https://www.conjur.com.br/2015-set-10/leia-anotacoes-barroso-voto-porte-drogas), Barroso destacou o fracasso da política atual de criminalização e repressão das drogas, que “produziu um poderoso mercado negro e permitiu o surgimento ou o fortalecimento do crime organizado”, o alto custo social do modelo criminalizador e repressor, “resultando em aumento da população carcerária, da violência e da discriminação”, a mácula da criminalização das drogas à proteção da saúde pública, que deve ter prioridade no enfrentamento do problema e não ser secundária em relação às políticas de segurança pública e à aplicação da lei penal, bem como a violação aos direitos de privacidade e autonomia individual e ao princípio da proporcionalidade (em virtude da punição inadequada da autolesão, da inexistência de lesão a bem jurídico alheio e da inobservância da subsidiariedade do direito penal).

Entretanto, embora os votos já proferidos indiquem uma possível futura conclusão pela descriminalização do uso pessoal da maconha, não há ainda uma decisão definitiva da E. Corte Constitucional, que ampare de forma segura a pretensão do paciente, legitimando o pedido formulado neste remédio constitucional também sob o aspecto legal.

Ressalto que não se trata, in casu, de uso de maconha com intuito recreativo, mas sim de autorização de importação de sementes, cultivo das respectivas plantas e manipulação dos vegetais de Cannabis para o tratamento médico com consequente melhora de sintomas e, reflexamente, da qualidade de vida do paciente.

Em tal contexto, conceder a autorização ora postulada não causará qualquer prejuízo à sociedade, pois, caso haja desvirtuamento da utilização das plantas de Cannabis pelo paciente (o que, friso, é extremamente improvável), não há qualquer óbice à eventual atuação das autoridades competentes com o intuito de sua responsabilização criminal. Considerando as características de nosso sistema penal e o princípio da legalidade, não pode haver a presunção a priori de que o paciente BRUNO agirá ilicitamente, antecipando uma punição por ato ilegal não efetivamente concretizado.

Por fim, menciono que há diversas decisões do Poder Judiciário nacional, autorizando o cultivo doméstico de Cannabis sativa e/ou Cannabis e a extração de seu óleo para fins terapêuticos, nas hipóteses de diagnóstico de epilepsia, depressão, transtornos do espectro autista, dentre outras enfermidades, conforme levantamento recente efetuado pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, através da Plataforma Brasileira de Política sobre Drogas (fonte https://www.conjur.com.br/2020-mai-04/juiz-civel-libera-plantio-individual-cannabis-fins-medicinais). E a mais recente demonstração disso é o seguinte julgado da 6ª Turma do c. STJ, que peço vênia para transcrever a ementa:

RECURSO ESPECIAL. CULTIVO DOMÉSTICO DA PLANTA CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. RISCO PERMANENTE DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SALVO-CONDUTO. POSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. ANVISA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico a partir da prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".

2. A definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. A Cannabis sativa integra a "Lista E" da referida portaria, que, em última análise, a descreve como planta que pode originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas.

3. Uma vez que é possível, ao menos em tese, que os pacientes (ora recorridos) tenham suas condutas enquadradas no art. 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, punível com pena privativa de liberdade, é indiscutível o cabimento de habeas corpus para os fins por eles almejados: concessão de salvo-conduto para o plantio e o transporte de Cannabis sativa, da qual se pode extrair a substância necessária para a produção artesanal dos medicamentos prescritos para fins de tratamento de saúde.

4. Também há o risco, pelo menos hipotético, de que as autoridades policiais tentem qualificar a pretendida importação de sementes de Cannabis no tipo penal de contrabando (art. 334-A do CP), circunstância que reforça a possibilidade de que os recorridos se socorram do habeas corpus para o fim pretendido, notadamente porque receberam intimação da Polícia Federal para serem ouvidos em autos de inquérito policial. Ações pelo rito ordinário e outros instrumentos de natureza cível podem até tratar dos desdobramentos administrativos da questão trazida a debate, mas isso não exclui o cabimento do habeas corpus para impedir ou cessar eventual constrangimento à liberdade dos interessados.

5. Efetivamente, é adequada a via eleita pelos recorridos - habeas corpus preventivo - haja vista que há risco, ainda que mediato, à liberdade de locomoção deles, tanto que o Juiz de primeiro grau determinou a apuração dos fatos narrados na inicial do habeas corpus pela Polícia Federal, o que acabou sendo expressamente revogado pelo Tribunal a quo, ao conceder a ordem do habeas corpus lá impetrado.

6. A análise da questão trazida a debate pela defesa não demanda dilação probatória, consistente na realização de perícia médica a fim de averiguar se os pacientes realmente necessitam de tratamento médico com canabidiol. A necessidade de dilação probatória - circunstância, de fato, vedada na via mandamental - foi afastada no caso concreto, tendo em vista que os recorridos apresentaram provas pré-constituídas de suas alegações, provas essas consideradas suficientes para a concessão do writ pelo Tribunal de origem, dentre as quais a de que os pacientes estavam autorizados anteriormente pela Anvisa a importar, com objetivo terapêutico, medicamento com base em extrato de canabidiol, para tratamento de enfermidades também comprovadas por laudos médicos, devidamente acostados aos autos.

7. Se para pleitear aos entes públicos o fornecimento e o custeio de medicamento por meio de ação cível, o pedido pode ser amparado em laudo do médico particular que assiste a parte (STJ, EDcl no REsp n. 1.657.156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª S., DJe 21/9/2018), não há razão para se fazer exigência mais rigorosa na situação dos autos, em que a pretensão da defesa não implica nenhum gasto financeiro ao erário.

8. Há, na hipótese, vasta documentação médica atestando a necessidade de o tratamento médico dos pacientes ser feito com medicamentos à base de canabidiol, inclusive com relato de expressivas melhoras na condição de saúde deles e esclarecimento de que diversas vias tradicionais de tratamento foram tentadas, mas sem sucesso, circunstância que reforça ser desnecessária a realização de dilação probatória com perícia médica oficial.

9. Não há falar que a defesa pretende, mediante o habeas corpus, tolher o poder de polícia das autoridades administrativas. Primeiro, porque a própria Anvisa, por meio de seu diretor, afirmou que a regulação e a autorização do cultivo doméstico de plantas, quaisquer que sejam elas, não fazem parte do seu escopo de atuação. Segundo, porque não se objetiva nesta demanda obstar a atuação das autoridades administrativas, tampouco substituí-las em seu mister, mas, apenas, evitar que os pacientes/recorridos sejam alvo de atos de investigação criminal pelos órgãos de persecução penal.

10. Embora a legislação brasileira possibilite, há mais de 40 anos, a permissão, pelas autoridades competentes, de plantio, cultura e colheita de Cannabis exclusivamente para fins medicinais ou científicos (art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006; art. 2º, § 2º, da Lei n. 6.368/1976), fato é que até hoje a matéria não tem regulamentação ou norma específica, o que bem evidencia o descaso, ou mesmo o desprezo - quiçá por razões morais ou políticas - com a situação de uma número incalculável de pessoas que poderiam se beneficiar com tal regulamentação.

11. Em 2019, a Diretoria Colegiada da Anvisa, ao julgar o Processo n. 25351.421833/2017-76 - que teve como objetivo dispor sobre os requisitos técnicos e administrativos para o cultivo da planta Cannabis exclusivamente para fins medicinais ou científicos -, decidiu pelo arquivamento da proposta de resolução. Ficou claro, portanto, que o posicionamento da Diretoria Colegiada da Anvisa, à época, era o de que a autorização para cultivo de plantas que possam originar substâncias sujeitas a controle especial, entre elas a Cannabis sativa, é da competência do Ministério da Saúde, e que, para atuação da Anvisa, deveria haver uma delegação ou qualquer outra tratativa oficial, de modo a atribuir a essa agência reguladora a responsabilidade e a autonomia para definir, sozinha, o modelo regulatório, a autorização, a fiscalização e o controle dessa atividade de cultivo.

12. O Ministério da Saúde, por sua vez, a quem a Anvisa afirmou competir regular o cultivo doméstico de Cannabis, indicou que não pretende fazê-lo, conforme se extrai de Nota Técnica n. 1/2019-DATDOF/CGGM/GM/MS, datada de 19/8/2019, em resposta à Consulta Dirigida sobre as propostas de regulamentação do uso medicinal e científico da planta Cannabis, assinada pelo ministro responsável pela pasta. O quadro, portanto, é de intencional omissão do Poder Público em regulamentar a matéria.

13. Havendo prescrição médica para o uso do canabidiol, a ausência de segurança, de qualidade, de eficácia ou de equivalência técnica e terapêutica da substância preparada de forma artesanal - como se objeta em desfavor da pretendida concessão do writ - torna-se um risco assumido pelos próprios pacientes, dentro da autonomia de cada um deles para escolher o tratamento de saúde que lhes corresponda às expectativas de uma vida melhor e mais digna, o que afasta, portanto, a abordagem criminal da questão. São nesse sentido, aliás, as disposições contidas no art. 17 da RDC n. 335/2020 e no art. 18 da RDC n. 660/2022 da Anvisa, ambas responsáveis por definir "os critérios e os procedimentos para a importação de Produto derivado de Cannabis, por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde".

14. Em 2017, com o advento da Resolução n. 156 da Diretoria Colegiada da Anvisa, a Cannabis Sativa foi incluída na Lista de Denominações Comuns Brasileiras - DCB como planta medicinal, marco importante em território nacional quanto ao reconhecimento da sua comprovada capacidade terapêutica. Em dezembro de 2020, o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crimes - UNODC acolheu recomendações feitas pela Organização Mundial de Saúde sobre a reclassificação da Cannabis e decidiu pela retirada da planta e da sua resina do Anexo IV da Convenção Única de 1961 sobre Drogas Narcóticas, que lista as drogas consideradas como as mais perigosas, e a reinseriu na Lista 1, que inclui outros entorpecentes como a morfina - para a qual a OMS também recomenda controle -, mas admite que a substância tem menor potencial danoso.

15. Tanto o tipo penal do art. 28 quanto o do art. 33 se preocupam com a tutela da saúde, mas enquanto o § 1º do art. 28 trata do plantio para consumo pessoal ("Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica"), o § 1º, II, do art. 33 trata do plantio destinado à produção de drogas para entrega a terceiros.

16. A conduta para a qual os recorridos pleitearam e obtiveram salvo-conduto no Tribunal de origem não é penalmente típica, seja por não estar imbuída do necessário dolo de preparar substâncias entorpecentes com as plantas cultivadas (nem para consumo pessoal nem para entrega a terceiros), seja por não vulnerar, sequer de forma potencial, o bem jurídico tutelado pelas normas incriminadoras da Lei de Drogas (saúde pública).

17. O que pretendem os recorridos com o plantio da Cannabis não é a extração de droga (maconha) com o fim de entorpecimento - potencialmente causador de dependência - próprio ou alheio, mas, tão somente, a extração das substâncias com reconhecidas propriedades medicinais contidas na planta. Não há, portanto, vontade livre e consciente de praticar o fim previsto na norma penal, qual seja, a extração de droga, para entorpecimento pessoal ou de terceiros.

18. Outrossim, a hipótese dos autos também não se reveste de tipicidade penal - aqui em sua concepção material -, porque a conduta dos recorridos, ao invés de atentar contra o bem jurídico saúde pública, na verdade intenciona promovê-lo - e tem aptidão concreta para isso - a partir da extração de produtos medicamentosos; isto é, a ação praticada não representa nenhuma lesividade, nem mesmo potencial (perigo abstrato), ao bem jurídico pretensamente tutelado pelas normas penais contidas na Lei n. 11.343/2006.

19. Se o Direito Penal é um mal necessário - não apenas instrumento de prevenção dos delitos, mas também técnica de minimização da violência e do arbítrio na resposta ao delito -, sua intervenção somente se legitima "nos casos em que seja imprescindível para cumprir os fins de proteção social mediante a prevenção de fatos lesivos" (SILVA SANCHEZ, Jesus Maria. Aproximación al derecho penal contemporâneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 247, tradução livre).

20. O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada pela própria Constituição Federal à generalidade das pessoas (Art. 196. "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação").

21. No caso, uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis Sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela Anvisa na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol - a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso -, não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos.

22. Se o Direito Penal, por meio da "guerra às drogas", não mostrou, ao longo de décadas, quase nenhuma aptidão para resolver o problema relacionado ao uso abusivo de substâncias entorpecentes - e, com isso, cumprir a finalidade de tutela da saúde pública a que em tese se presta -, pelo menos que ele não atue como empecilho para a prática de condutas efetivamente capazes de promover esse bem jurídico fundamental à garantia de uma vida humana digna, como pretendem os recorridos com o plantio da Cannabis sativa para fins exclusivamente medicinais.

23. Recurso especial do Ministério Público não provido, confirmando-se o salvo-conduto já expedido em favor dos ora recorridos.

(STJ - REsp 1972092 / SP - Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ - Sexta Turma - Dje de 30/06/2022)

Chamo a atenção para o fato do precedente transcrito, em seu item 12, referir textualmente que não há perspectiva próxima de solução administrativa acerca da eventual regulamentação de plantio doméstico, ainda que para fins medicinais, a bem reforçar o cabimento do pedido veiculado nesta impetração.

Feita toda essa digressão, caberia então concretamente avaliar a plausibilidade da pretensão, consistente na quantidade e períodos de uso da substância controlada e a forma como seria desenvolvida. E nesse particular, a defesa pleiteia autorização para importação de até 20 (vinte) sementes de cannabis por ano e plantio de até 10 (dez) mudas da planta, também em periodicidade anual, além de indicar expressamente a o endereço de residência do paciente como o local de cultivo e juntar certificados atestando que fora o paciente orientado sob as técnicas de cultivo e extração em cursos ministrados pela APEPI (Associação de Apoio à Pesquisa e Pacientes de Cannabis Medicinal) associação que lhe ministrou os cursos de cultivo e extração e que já estava autorizado a manusear tais substâncias à vista de autorização excepcional de importação concedida pela ANVISA que ainda está dentro de sua validade (evento 1, ANEXO6).

Essa delimitação indica quantidades nominalmente não expressivas, a corroborar utilização da substância controlada para uso pessoal e cultivo em espaço restrito e previamente identificado para eventual fiscalização, também a princípio não lesivo à saúde pública para obtenção de substância que a própria ANVISA já autorizou o paciente a manusear para seu tratamento via importação.” (Grifei)

Resta claro, assim, que os documentos juntados a este writ (notadamente os laudos médicos – evento 1, ATESTMED3), bem como a baixa quantidade de sementes a serem importadas e das plantas a serem cultivadas, indicam com elevado grau de certeza que a extração pretendida tem fim terapêutico, não vulnerando, sequer de forma potencial, o bem jurídico tutelado pela Lei de drogas (saúde pública).

Ademais, como bem explicitado pelo parquet, o paciente já possui autorização da ANVISA para importar a medicação necessária ao seu tratamento (evento 1, ANEXO6), não sendo razoável que seja obrigado a comprá-la, a custo mais elevado, fora do Brasil se é capaz de produzi-la artesanalmente após ter obtido a necessária qualificação.

Sobre o tema, pertinente destacar, ainda, aresto recente do c. STJ:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CULTIVO DOMÉSTICO DA CANNABIS SATIVA L. PARA FINS MEDICINAIS. SALVO-CONDUTO. POSSIBILIDADE. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA.

1. No julgamento do REsp n. 1.972.092/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022, a Sexta Turma desta Corte entendeu que "uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis Sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela Anvisa na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol - a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso -, não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos".

2. No caso, o recorrente possui autorização de importação fornecida pela ANVISA, tendo sido juntados ainda receituário, laudo e relatório médicos atestando as patologias, os quais foram subscritos por profissionais médicos, indicando a cannabis para tratamento de suas patologias.

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de conceder salvo-conduto ao recorrente, impedindo-se qualquer medida de natureza penal em razão do cultivo artesanal da planta Cannabis Sativa L. com finalidade medicinal.” (Grifei)

(Sexta Turma, EDcl no AgRg no RHC 157190/CE, Rel. Desembargador Federal Convocado JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR, DJe 10/02/2023, unânime)

Assim, deve ser mantido o salvo-conduto que assegura ao paciente que: 

1. que autoridades encarregadas da repressão dos crimes relacionados à Lei de Drogas, tais quais Polícias Federal, Civil e Militar, se abstenham de atentar contra a liberdade de locomoção do paciente, ficando impedida de proceder à sua prisão em flagrante pela aquisição de sementes, cultivo, uso, porte e produção artesanal da Cannabis para fins exclusivamente terapêuticos, bem como se abstenham de apreender os vegetais, insumos e utensílios utilizados para produzir e consumir os remédios necessários e ora tutelados pelo presente writ; registrando que está autorizado a importar até 20 sementes de Cannabis por ano bem como cultivar até dez mudas de Cannabis por ano, apenas e exclusivamente em seu endereço residencial (Estrada Almirante Paulo Meira, 4100 – Araras – Petropólis/RJ), sem prejuízo de aferição pelas autoridades competentes. 

2. haja menção expressa no salvo-conduto de autorização para porte, transporte/remessa de sementes, plantas e flores para teste de quantificação e análise de canabinóides por meio de guia de remessa lacrada confeccionada pelo próprio paciente aos órgãos entidades de pesquisa, para que seja possível a feitura da parametrização laboratorial quando necessário;

Ante o exposto, voto no sentido de CONCEDER A ORDEM, nos exatos termos do acima fundamentado, confirmando a liminar que concedeu salvo-conduto ao paciente para que não venha a ser privado de sua liberdade de locomoção em virtude da aquisição e importação de sementes e cultivo de plantas para geração de insumos a base de Cannabis com objetivo de dar continuidade a tratamento terapêutico.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001423972v7 e do código CRC 9941d57a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 2/5/2023, às 15:58:26

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5005084-93.2023.4.02.0000/RJ

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES E CULTIVO DOMICILIAR DE CANNABIS PARA USO PRÓPRIO E MEDICINAL. RISCO PERMANENTE DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SALVO-CONDUTO. POSSIBILIDADE.  CONFIRMADA LIMINAR. CONCESSÃO DA ORDEM.

I – A impetração visa à expedição de salvo-conduto para que o paciente possa, através da importação de sementes de Cannabis e seu cultivo (para o qual fez curso), dar continuidade ao seu tratamento de saúde. Configurado risco permanente de violência ou coação sobre a liberdade de locomoção do paciente. Ação constitucional que se mostra adequada.

II – Há uma certa flexibilização da norma administrativa no sentido de possibilitar a utilização, excepcionalmente para tratamento de saúde, de produtos derivados da Cannabis com pequena quantidade de tetrahidrocanabinol (THC), que resultou, inclusive, no cadastro do paciente junto à ANVISA para importação dos ditos produtos.

III – Os Tribunais Superiores vêm reconhecendo a atipicidade da conduta de importar pequena quantidade de sementes da nominada maconha (que não possuem a substância psicoativa), descaracterizando assim o crime de tráfico internacional de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e afastando a incidência do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

IV – Ultrapassada a importação resta a possibilidade de tipificação das condutas de cultivo de plantas e de extração doméstica de óleo integral, a ser utilizado pelo paciente.

V – Não há perspectiva próxima de solução administrativa acerca da eventual regulamentação de plantio doméstico, ainda que para fins medicinais.

VI – Pende de julgamento o Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, sob o regime de repercussão geral, que discute a constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e da correlata descriminalização do uso de drogas.

VII – Não obstante a importância do tema sob o aspecto criminal, se por um lado se faz necessário o combate e repressão ao tráfico de drogas, que permeia e penetra o tecido social com seus efeitos deletérios, por outro há que se preservar a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental estampado na CRFB/88 – art. 1º, inciso III –, que perpassa, dentre suas facetas, pelo direito à saúde.

VIII – No caso, o paciente acostou autorização de importação fornecida pela ANVISA, tendo sido juntados ainda receituários e laudos médicos atestando as patologias, os quais foram subscritos por profissional médico e demonstram não só a premente necessidade do medicamento como também o impacto positivo na sua qualidade de vida.

IX – Quantidade nominalmente não expressivas de sementes a serem importadas e das plantas a serem cultivadas, bem como o espaço restrito e previamente identificado para eventual fiscalização, que indicam, com elevado grau de certeza, que a extração pretendida tem fim terapêutico, não vulnerando, sequer de forma potencial, o bem jurídico tutelado pela Lei de drogas (saúde pública). Precedentes.

X – Ordem concedida. Liminar confirmada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, CONCEDER A ORDEM, confirmando a liminar que concedeu salvo-conduto ao paciente para que não venha a ser privado de sua liberdade de locomoção em virtude da aquisição e importação de sementes e cultivo de plantas para geração de insumos a base de Cannabis com objetivo de dar continuidade a tratamento terapêutico, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 05 de junho de 2023.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001423973v7 e do código CRC 9c020ac7.

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Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 14/6/2023, às 18:53:58

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/06/2023

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5005084-93.2023.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): JOAO AKIRA OMOTO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária