Apelação Cível Nº 5010170-68.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por Iconic Lubrificantes S.A e Outros em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que denegou a segurança.
A hipótese dos autos versa sobre mandado de segurança impetrado pelas ora Apelantes a fim de ver reconhecido o seu direito de apurar o PIS e a COFINS incidentes sobre as receitas financeiras à alíquota de 0,33% e 2%, respectivamente, durante os 90 (noventa) dias subsequentes à publicação do Decreto nº 11.374/2023.
Como causa de pedir, sustentam que as alíquotas da COFINS e do PIS foram reduzidas para 2% e 0,33%, respectivamente, através do Decreto nº 11.322/2022, que entrou em vigor em 30.12.2022, passando a produzir efeitos a partir de 01.01.2023.
Relatam, no entanto, que tal decreto foi revogado pelo Decreto nº 11.374/2023, publicado em 02.01.2023, que restabeleceu as alíquotas do PIS e da COFINS para 0,65% e 4%, respectivamente. Defendem que como tal decreto majorou as alíquotas então vigentes, não poderia produzir efeitos imediatos, conforme consignado em seu art. 4º, devendo-se respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal.
Afirmam que o STF, ao julgar o Tema nº 939 da Repercussão Geral, ressaltou que a possibilidade de redução e/ou restabelecimento de alíquotas via decreto não pode implicar na vulneração à anterioridade nonagesimal, que deverá ser sempre observada.
O juízo a quo entendeu que não se aplicaria o princípio da anterioridade nonagesimal ao caso em tela, já que as alíquotas reduzidas instituídas pelo Decreto nº 11.322/2022, embora vigentes por um dia, não chegaram a ser efetivamente cobradas.
Asseverou que “De fato, sendo o fato gerador de PIS e COFINS, sob a ótica temporal, enquadrado como do tipo complexivo e os correlatos tributos, de apuração mensal, há de se reconhecer que as alíquotas reduzidas instituídas pelo Decreto nº 11.322/2022 não chegaram a apanhar obrigação tributária alguma; ao final do primeiro período de apuração, mês de janeiro de 2023, os fatos geradores consumados já encontraram as alíquotas originais restabelecidas, de 0,65% e 4%, ou seja, as mesmas exigidas ao cabo do mês anterior, dezembro de 2022”.
Concluiu, assim, que a situação ora narrada revelou mera expectativa do contribuinte, não tendo ocorrido supressão de previsibilidade, quebra de confiança, ou violação à segurança jurídica a justificar a aplicação do previsto no artigo 195, §6º, da CF/88.
Em razões recursais (evento 48 JFRJ), as Apelantes sustentam, em síntese, que a redução das alíquotas efetuada pelo Decreto nº 11.322/2022 foi efetivamente implementada, de modo que sua revogação, com o restabelecimento das alíquotas anteriores constitui evidente majoração, sujeita à observância da anterioridade nonagesimal, garantia constitucional que não admite flexibilização.
Ressaltam que o art. 2º do Decreto nº 11.322/2022 era expresso ao afirmar que a norma passaria a produzir efeitos a partir de 01/01/2023, razão pela qual quando tal decreto foi revogado, em 02/01/2023, já estava produzindo efeitos, ainda que pelo espaço de tempo de apenas um dia.
Defendem que a revogação das alíquotas legitimamente reduzidas impõe a observância da anterioridade nonagesimal, uma vez que configura inquestionável frustração da expectativa e previsibilidade dos contribuintes a respeito da carga tributária a que estarão sujeitos. Asseveram que a observância da anterioridade é constitucionalmente imposta justamente para evitar que alterações súbitas de carga tributária ocorram conforme a livre conveniência do Poder Executivo, causando prejuízo aos administrados.
Alegam, ainda, que a redução das alíquotas do PIS e da COFINS já estava prevista no Projeto de Lei Orçamentária Anual de 2023, enviada ao Congresso em meados de 2022, razão pela qual o Governo não poderia alegar que fora surpreendido com a referida redução de alíquotas.
Por fim, afirmam que a decisão liminar proferida pelo STF na ADC nº 84, que determinou a suspensão da eficácia das decisões judiciais que afastaram a aplicação do Decreto nº 11.374/2023, não reflete a posição final do STF acerca do tema, não podendo assim fundamentar a denegação da segurança ora pleiteada. Destacam que tal decisão liminar encontra-se sujeita a referendo do Plenário, cujo julgamento encontra-se suspenso, já havendo voto divergente do Ministro André Mendonça pela aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal ao Decreto nº 11.374/2023.
Ao final, requerem
“o integral provimento do presente Recurso de Apelação, para que seja reformada a r. sentença e concedida a segurança, reconhecendo-se, em caráter definitivo, o direito das Apelantes de apurar o PIS e a COFINS incidentes sobre as suas receitas financeiras à alíquota combinada de 2,33% (2% de COFINS e 0,33% de PIS) nos 90 dias subsequentes à publicação do Decreto nº 11.374/2023, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal.
Em consequência do acolhimento do pleito supra, as Apelantes requerem, por fim, seja assegurado o seu direito de recuperar (restituir/compensar), nos precisos termos e limites da legislação federal de regência, (i) os valores que eventualmente vierem a ser pagos indevidamente a título das referidas contribuições em razão da aplicação imediata da majoração de alíquotas; bem como (ii) os eventuais créditos das contribuições indevidamente consumidos para a extinção dos débitos de PIS e COFINS em questão, dentro do prazo prescricional legal e acrescidos da mesma taxa de juros aplicada pela União para a cobrança de seus créditos (atualmente, SELIC), assegurada à Apelada ampla fiscalização quanto à natureza e valores a serem restituídos ou compensados.”
Contrarrazões da União Federal no evento 54 JFRJ, alegando, em síntese, que o Decreto nº 11.374/2023 apenas manteve as alíquotas anteriores antes que a potencial redução das alíquotas efetivamente se aplicasse, não havendo causa para incidir o princípio da anterioridade nonagesimal. Ressalta que o Decreto nº 11.374/2023 não chegou a efetivamente produzir efeitos, seja porque no dia 01/01/23 não houve expediente bancário ou pregão na Bovespa a possibilitar o auferimento de receita financeira, fato gerador das contribuições em questão, seja porque a apuração do PIS/COFINS se dá mensalmente e não diariamente, de forma que não houve apuração e sequer pagamento de tributos com as alíquotas reduzidas.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Conforme relatado, insurgem-se as Apelantes em face de sentença que denegou a segurança, mediante a qual pretendiam que as disposições do Decreto nº 11.374/2023, que revogou decreto anterior que havia reduzido as alíquotas de PIS e COFINS sobre receitas financeiras, observasse o princípio da anterioridade nonagesimal.
Para tanto, aduzem (i) a aplicabilidade da anterioridade nonagesimal, já que o Decreto nº 11.374/2023, ao revogar o Decreto nº 11.322/2022, majorou referidas contribuições; (ii) impossibilidade de flexibilizar a incidência da anterioridade nonagesimal, garantia constitucional do contribuinte; (iii) a decisão liminar proferida na ADC nº 84 não reflete o posicionamento final do STF, não podendo ser empregada para denegar a segurança pleiteada.
Cinge-se, portanto, a controvérsia em aferir se o Decreto nº 11.374/2023 se sujeita ou não à anterioridade nonagesimal.
Enquanto o juízo a quo entendeu pela não incidência de tal anterioridade, afirmando para tanto que o decreto revogado, que reduzira as alíquotas, não chegou efetivamente a produzir efeitos, as Apelantes defendem que o Decreto nº 11.322/2022 produziu efeitos, ainda que só por um dia, de modo que sua revogação implicou em majoração das aludidas contribuições, devendo-se respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal.
Pois bem. Desde 2015, nos termos do Decreto nº 8.426/2015, as alíquotas da contribuição para o PIS e a COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições era de 0,65% e 4%, respectivamente.
Todavia, em 30/12/2022, foi publicado o Decreto nº 11.322/2022 que, alterando o Decreto nº 8.426/2015, reduziu as alíquotas do PIS e COFINS sobre receitas financeiras para 0,33% e 2%, respectivamente.
O art. 2º do referido decreto expressamente previu que este passaria a produzir efeitos apenas a partir de 01/01/2023.
Ocorre que, em 02/01/2023, foi publicado o Decreto nº 11.374/2023, que revogou as disposições do Decreto nº 11.322/2022, determinando a represtinação da redação anterior do Decreto nº 8.426/2015, ou seja, restabeleceu as alíquotas de 0,65% e 4%.
O art. 4º do Decreto nº 11.374/2023 determinou que este entrava em vigor na data da sua publicação.
Diante desse cenário legislativo, surgiu a questão objeto da presente lide, qual seja, aferir se o Decreto nº 11.374/2023 implicou na majoração do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras e, dessa forma, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, conforme defendido pelas Apelantes.
Inicialmente, cumpre destacar que tal questão foi submetida ao Supremo Tribunal Federal através da ADI nº 7.342 e da ADC nº 84. Nesta foi deferida monocraticamente medida cautelar, ad referendum do Plenário, “para suspender a eficácia das decisões judiciais que, de forma expressa ou tácita, tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023 e, assim, possibilitar o recolhimento da contribuição para o PIS/Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente, até o exame de mérito desta ação.”
Na sessão virtual finalizada em 08/05/2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal referendeu, por maioria, a concessão da referida medida cautelar.
Embora ainda não haja manifestação definitiva da Suprema Corte quanto à questão ora tratada, observa-se que o juízo a quo seguiu o entendimento de que não houve efetiva majoração com o advento do Decreto nº 11.374/2023, tendo em vista que as alíquotas reduzidas pelo Decreto nº 11.322/2022 não chegaram a ser efetivamente implementadas.
Com efeito, se considerarmos apenas as datas, seria possível concluir, a princípio, pela incidência da regra prevista no art. 195, §6º, da CF/88, uma vez que o Decreto nº 11.374/23 somente foi publicado em 02/01/2023, ou seja, revogou o Decreto nº 11.322/22 quando este produzia efeitos desde o dia anterior, ou seja, 01/01/23.
Ocorre que, apesar de tal ato normativo estar apto a produzir efeitos no dia 01/01/23, tais efeitos não chegaram a se concretizar.
Isso porque o único dia em que o Decreto nº 11.322/22 estava plenamente vigente e eficaz, era feriado nacional, nos termos do art. 1º da Lei nº 662/1949.
Assim, conforme bem sustentou a União Federal em contrarrazões, neste dia não houve expediente bancário, nem pregão na Bovespa, a possibilitar o auferimento de receitas financeiras, razão pela qual não teria ocorrido o fato gerador sobre o qual pudesse ser aplicadas as alíquotas reduzidas.
O juízo a quo consignou que o fato gerador do PIS e da COFINS é complexivo e, como tal, só se considera consumado ao final do mês, momento em que as alíquotas reduzidas já não estavam vigentes.
Todavia, ainda que se considere, para fins de aplicação da anterioridade, a necessidade de se observar a situação material geradora da obrigação tributária, independentemente do seu aspecto temporal, o fato é que aqui tal situação (auferimento de receitas financeiras) sequer ocorreu no momento em que o Decreto nº 11.322/22 estava apto a gerar efeitos.
Sendo assim, é possível concluir que o Decreto nº 11.322/22 foi revogado antes de que pudesse ser efetivamente aplicado a qualquer situação concreta, de modo que não houve solução de continuidade quanto à aplicação das alíquotas estabelecidas pela redação original do Decreto nº 8.426/15, razão pela qual o Decreto nº 11.374/23 não implicou na majoração de tributos, mantendo apenas a aplicação das alíquotas que já estavam sendo aplicadas desde 2015.
Nesse passo, tendo em vista que o Decreto nº 11.322/22 não chegou efetivamente a produzir efeitos, não há que se falar em majoração de tributos pelo Decreto nº 11.374/23, razão pela qual não estaria sujeito à anterioridade nonagesimal, sendo legítima sua aplicabilidade imediata.
Ressalte-se que o STF tem entendimento consolidado no sentido de que, não havendo solução de continuidade quanto às alíquotas aplicáveis, inexiste majoração de tributos a ensejar a aplicação da anterioridade. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE. VIGÊNCIA IMEDIATA. O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 42/2003 quanto à prorrogação da alíquota de 0,38% da CPMF para o exercício de 2004, mesmo antes de decorridos noventa dias de sua publicação. Admitiu-se que a revogação do artigo que estipulava a diminuição de alíquota da CPMF não pode ser equiparada à majoração de tributo (RE 566.032/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes). Quanto à tese de que a emenda estaria sujeita à vacatio legis de quarenta e cinco dias, por força do que dispõe a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, cumpre reconhecer que não houve ruptura da ordem jurídica a legitimar sua incidência. O período de vacatio, assim como a regra da anterioridade, presta-se a tutelar a certeza do direito e a adaptação do jurisdicionado às inovações da ordem jurídica. Tratando-se de prorrogação de norma já vigente, a conclusão da Corte tem sido pela imediata aplicabilidade das normas constitucionais. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 629030 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 17/06/2014)
Apesar da questão ora discutida ser recente no mundo jurídico, inexistindo muitos precedentes abordando especificamente tal questão, é possível verificar a existência de julgados corroborando o entendimento quanto à inaplicabilidade da anterioridade nonagesimal ao Decreto nº 11.374/2023, conforme se infere do aresto abaixo colacionado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTAS DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS. DECRETO Nº 11.322, DE 30-12-2022. DECRETO Nº 11.374, DE 01-01-2023. INEXISTÊNCIA DE MAJORAÇÃO DE CARGA TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NÃO APLICAÇÃO. LIMINAR INDEVIDA. (TRF4, AG 5005549-48.2023.4.04.0000, Segunda Turma, Rel. Des. Fed. RÔMULO PIZZOLATTI, DJ 04/04/2023)
Por fim, cumpre consignar que o princípio da anterioridade visa a assegurar a previsibilidade da carga tributária, resguardando o contribuinte de eventuais surpresas que possam comprometer seu planejamento, observando, assim, a segurança jurídica.
No caso em tela, observa-se que, de fato, não houve o elemento surpresa ou quebra da previsibilidade capaz de prejudicar o planejamento dos contribuintes, tendo em vista que a sucessão dos atos normativos em questão se deu em um espaço de tempo ínfimo, no qual, conforme já exposto anteriormente, o Decreto nº 11.322/22 sequer chegou a produzir efeitos concretos.
Assim, considerando que o Decreto nº 11.322/22 foi publicado em 30.12.2022 e revogado em 02.01.2023, ou seja, no primeiro dia útil subsequente, não há que se falar em prejuízo ao planejamento dos contribuintes ou mesmo elemento surpresa a justificar a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal.
Em síntese, tendo em vista que o Decreto nº 11.322/22 foi revogado antes de que pudesse ser efetivamente aplicado a qualquer situação concreta, de modo que não houve solução de continuidade quanto à aplicação das alíquotas estabelecidas pela redação original do Decreto nº 8.426/15, não há que se falar em majoração de tributos pelo Decreto nº 11.374/223, não sendo, portanto, aplicável a anterioridade nonagesimal, conforme pleiteado pelas Apelantes, devendo a sentença ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001422790v4 e do código CRC ba715a98.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 16/05/2023, às 20:53:38