Apelação Cível Nº 0002665-75.2009.4.02.5110/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL contra sentença do Juízo da 1ª Vara Federal de São João de Meriti/RJ, que pronunciou a prescrição intercorrente e extinguiu a execução fiscal, nos termos do artigo 40, §4º, da Lei 6.830/80, e do art. 487, II, do CPC, sem condenação em honorários advocatícios.
Concluiu o Juízo de origem que:
“Desta feita, verificando-se que o feito permaneceu paralisado por prazo superior a 5 (cinco) anos após citação por edital dos coexecutados M. C. e MARIETTA OTTINO COIATELLI (Evento 78, OUT64), ocorrida em 09/2016, impende reconhecer a prescrição dos créditos em cobrança.”
Em razões recursais, a União Federal sustenta que não ocorreu a prescrição intercorrente porque, em momento algum, a credora ficou inerte, deixando de cumprir qualquer determinação judicial.
Alega que o processo ficou, por vezes, suspenso e arquivado, nos termos do artigo 40, da Lei n° 6.830/80, todavia mostrou-se interessada e diligente para dar prosseguimento à pretensão executória.
Narra que “In casu, trata-se de processo de 2009, tendo ocorrido redirecionamento em 2012 (Evento 20). Em 2015, após demora atribuível exclusivamente ao mecanismo judiciário (STJ, E. nº 106), o próprio M.M. Juízo a quo reconheceu equívoco quanto à citação de alguns RTs (Evento 45). No mesmo ano houve constrição patrimonial parcial (BacenJud - Evento 51). Em 15/07/2016, houve despacho de citação (Evento 75), incidindo o CTN, art. 174, §, I. Nos anos seguintes (2018-2020) a Executada principal apresentou diversos incidentes (Eventos 105, 112, 131 e 164) que não deveriam ser formulados em EF e que impactaram decisivamente na natural marcha processual, com a conivência do M.M. Juízo a quo. Por outro lado, observam-se novas constrições em 2019 (Renajud - Evento 132) e 2021 (Sisbajud - Evento 186).”
Conclui que, neste quadro, não pode a Exequente ser penalizada nem a Executada beneficiar-se da sua própria conduta abusiva no curso do processo.
Requer o provimento do recurso para que seja afastado o reconhecimento da prescrição e determinado o retorno dos autos ao juízo de origem com vistas ao regular prosseguimento da execução.
Contrarrazões no evento 266, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Como relatado, trata-se de apelação cível interposta por UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL contra sentença do Juízo da 1ª Vara Federal de São João de Meriti/RJ, que pronunciou a prescrição intercorrente e extinguiu a execução fiscal, nos termos do artigo 40, §4º, da Lei 6.830/80, e do art. 487, II, do CPC.
A questão posta à apreciação desta Corte cinge-se em verificar a ocorrência da prescrição em execução fiscal.
Na origem, cuida-se de execução fiscal para cobrança de contribuição ao FGTS, cuja natureza não tributária faz incidir, para fins de contagem do prazo prescricional, a Lei 6.830/80 e não o CTN.
Assim, não há que se falar em efetiva citação, nos moldes da redação original do art. 174 do CTN, para verificação da interrupção da prescrição. O próprio despacho que ordena a citação tem o condão de interromper a contagem do prazo prescricional, conforme o disposto no §2º do art. 8º da LEF.
A jurisprudência havia fixado o entendimento de que o prazo para cobrança das contribuições ao FGTS era trintenário. Inclusive, foi editada pelo STJ a Súmula 210 que expressa: "A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta anos".
No entanto, o STF, por ocasião do julgamento do ARE 709212, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, proferido em 13/11/2014, modificou o referido entendimento, adotando o prazo quinquenal para a cobrança das contribuições ao FGTS. Outrossim, declarou a inconstitucionalidade, incidenter tantum, dos dispositivos legais que fixavam o prazo prescricional em trinta anos, atribuindo efeitos ex nunc à decisão.
Vejamos:
Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(ARE 709212, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)
A propósito do tema, para os casos em que a prescrição se finda antes do referido julgamento, prevaleceu a inteligência do acórdão proferido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 100249, cuja ementa a seguir transcrevo:
FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO. (RE 100249, Relator Min. OSCAR CORREA, Relator p/ Acórdão: Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/1987, DJ 01-07-1988 PP-16903 EMENT VOL-01508-09 PP-01903)
Como visto, a Suprema Corte estabeleceu que, para o cômputo do prazo prescricional, até o julgamento do ARE 709212, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, proferido em 13/11/2014, deve se observar a regra trintenária e, após, o que findar primeiro, ou os trinta anos anteriormente iniciados ou o lustro estabelecido.
Deve ser observado, em relação à matéria, que o reconhecimento da prescrição intercorrente deverá acompanhar o prazo prescricional estabelecido para a cobrança dos valores desta natureza.
O Superior Tribunal de Justiça, através da 1ª Seção, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.340.553/RS, firmou diversas teses a respeito do tema da prescrição intercorrente do art. 40 e parágrafos da LEF.
Pela sua extrema relevância, trago à baila a ementa do julgado:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).
(REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018) [grifos nossos]
Os trechos acima grifados são os que tocam especialmente à divergência posta na presente execução.
Fazendo uma síntese das teses fixadas pelo STJ, conclui-se que a intimação que se mostra essencial, cuja ausência encerra prejuízo presumido à exequente, é aquela que informa à Fazenda da não localização do devedor ou de bens sobre os quais possa recair a penhora, na forma do art. 40, caput, da LEF.
A partir da ciência, pela exequente, da frustração das diligências de localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, passou a correr automaticamente o prazo de 1 (um) ano de suspensão e, após, iniciou-se incontinenti o decurso do lustro prescricional, contagem esta que se dá independentemente de petição da Fazenda Pública ou de pronunciamento judicial nesse sentido.
Isso porque, como já se viu no julgamento repetitivo supratranscrito,
“havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato”.
Conforme o julgamento repetitivo, apenas a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.
Portanto, incorreta a tese de que diligências infrutíferas bastariam para interromper o lustro prescricional.
No caso dos autos, a execução fiscal foi ajuizada em 07/04/2009 para cobrança de créditos de FGTS e contribuição social, com vencimento no período de 11/2003 a 07/2004.
Ciente em 03/11/2009 de que frustrada a tentativa de citação (evento10), a Exequente requereu em 09/12/2009 a inclusão dos sócios no polo passivo da execução fiscal (evento11), o que foi deferido pelo Juízo em 15/03/2012 (evento20).
A tentativa de citação dos sócios restou inicialmente frustrada (eventos 30, 31, 32, 33 e 34), ainda assim, foi determinada constrição de valores via BACENJUD (evento45), oportunidade em que foram localizados R$ 264,61, R$ 22,20 e R$ 0,66 reais em conta de Marieta Ottino Coiatelli; R$ 1.450,02 reais em conta de Fábio Coiatelli e R$ 29,40 e R$ 0,66 reais em conta de M. C. (evento 51).
O sócio Fábio Coiatelli foi considerado citado em virtude do seu comparecimento espontâneo aos autos em 29/09/2015, oportunidade em que requereu o levantamento da penhora efetivada em suas contas no valor de R$ 1.450,12 (evento 57), o que foi deferido pelo Juízo, sob o fundamento de tratar-se de verba impenhorável (pensão por morte recebida pelo requerente).
A sócia L. C. foi citada em 09/11/2015 (evento67). Na oportunidade, a referida sócia informou ao Oficial de Justiça sobre o falecimento de Marieta Ottino Coiatelli em 19/04/2010, inclusive juntou certidão de óbito.
Em virtude da localização, ainda que parcial dos sócios Marietta Coiatelli e M. C., o Juízo determinou a citação por edital dos mesmos (evento75), medida efetivada em 04/11/2016 (evento81).
A União compareceu aos autos em 13/01/2017 para requerer providências no sentido de inclusão dos devedores nos cadastros de proteção ao crédito (evento83), o que foi deferido pelo Juízo, inclusive determinou a transformação em pagamento definitivo dos valores penhorados, (evento84), medida efetivada em 27/10/2017, quando a CEF converteu em renda o total de R$ 393,7 reais (evento96, out74).
O sócio M. C. compareceu aos autos em 23/03/2017 para constituir representante legal e também informou o falecimento de Marietta Coiatelli (evento89).
Outras providências foram tomadas, sem resultado útil ao processo, até que em 02/07/2019, foi submetida a consulta de bens via RENAJUD (evento132) que, apesar de localizar veículos pertencentes aos executados, deixou de ser efetivada a penhora em virtude da existência de diversas outras restrições (evento 133).
Considerando o comprovado falecimento de Marietta Ottino Coiatelli, o juízo determinou a sua exclusão do polo passivo bem como a devolução de valores das quantias penhoradas, em 09/10/2020 (evento168).
Em nova tentativa de bloqueio de valores, agora via SISBAJUD, foram localizados novamente apenas valores do sócio Fábio Coiatelli que, do mesmo modo que anteriormente, foi liberado considerando tratar-se de verba impenhorável (pensão por morte) (evento192).
Os executados ajuizaram exceção de pré-executividade em 24/03/2022 (evento222) que, inicialmente rejeitada, foi acolhida por ocasião do julgamento dos embargos de declaração para reconhecer a prescrição intercorrente e extinguir a execução fiscal, sobrevindo o recurso de apelação ora em apreço.
Sem razão a União Federal. É que, a citação por edital efetivada em 04/11/2016 foi a última medida efetiva de interrupção do curso prescricional na execução em tela. A partir desta data até a prolação da sentença recorrida foi superado o curso prescricional estabelecido no artigo 40 da LEF (1+5), bem como no precedente vinculante do STJ, REsp 1340553/RS.
Não se pode considerar os bloqueios via SISBAJUD efetivados nos autos como suficientes para interromper a prescrição. É que, os valores penhorados de F. C. foram imediatamente liberados em razão de sua impenhorabilidade (verba recebida do INSS – pensão por morte).
Por sua vez, com relação aos valores bloqueados de Marietta Coiatelli, tal penhora é nula de pleno direito em virtude do seu comprovado falecimento em data anterior à sua inclusão no polo passivo, tanto assim que o próprio Juízo de origem determinou a sua devolução, bem como a exclusão da referida sócia do polo passivo da execução fiscal.
Ora, do valor convertido em renda em 27/10/2017, qual seja, R$ 393,7 reais, somente R$30,00 (trinta reais) aproximadamente pertencia ao sócio M. C., que permaneceu nos autos para responder pela dívida, o restante foi penhorado de contas de Marietta Coiatelli, cuja devolução fora determinada em virtude da nulidade da medida. Considerando que o valor em execução por ocasião da penhora superava os R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) e que o Juízo de origem considerou insignificante eventual penhora inferior a R$100,00 (cem reais), determinando inclusive a liberação de tais valores, não se pode considerar como efetiva localização de bens o bloqueio destes aproximados trinta reais.
Outrossim, ao contrário do que alega a União, não se pode considerar as petições apresentadas ao Juízo pelos executados como "empecilho" à marcha processual, que teria resultado em prejuízos à Exequente. Tais petições são inerentes ao direito de defesa dos requeridos, atendem ao mandamento constitucional da garantia do devido processo legal, e não impediram qualquer providência por parte da União na defesa dos seus interesses. A bem da verdade, ao longo dos quase 15 anos de tramitação do presente feito a Exequente não logrou êxito em localizar bens dos executados sem que se possa atribuir culpa ao Judiciário ou a terceiros.
Deste modo, uma vez que a Exequente não logrou êxito na localização de bens da parte executada, a hipótese é de reconhecimento da prescrição intercorrente, tal como concluiu o Juízo de origem, de modo que a rejeição do recurso de apelação é medida que se impõe.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001421926v4 e do código CRC a975d3f7.
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