Apelação/Remessa Necessária Nº 5029209-31.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da r. sentença, integrada por decisão de Embargos de Declaração, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Vitória, Seção Judiciária do Espírito Santo, que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu, em parte, a segurança para reconhecer o direito da impetrante à não incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre o montante da taxa SELIC na repetição do indébito tributário por meio dos Precatórios 50.00002.2015.000434 (PRC20164759) e 50.00001.2016.002088 (PRC20181919), bem como o direito à compensação e restituição administrativas dos valores recolhidos indevidamente desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação e a repetição do indébito no mandado de segurança, apenas com relação aos pagamentos indevidos verificados após o ajuizamento da ação, observada a atualização do indébito pela taxa Selic. (Eventos 27 e 45 dos autos originários).
2. A r. sentença reconheceu a aplicação do entendimento firmado pelo C. STF no Tema 962 ao caso, segundo o qual os valores resultantes da incidência da taxa Selic sobre indébitos tributários possuem natureza indenizatória e não compõem as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Reconheceu, ainda, (i) a aplicação da modulação de efeitos fixada no julgamento de Embargos de Declaração opostos contra a decisão proferida no RE 1.063.187/SC; (ii) o direito à compensação e restituição administrativas, conforme o art. 165, I, do CTN; (iii) a aplicabilidade da Súmula 271 do STF e da Súmula 461 do STJ ao caso, que garantem ao contribuinte optar pela repetição do indébito no mandado de segurança, porém apenas quanto aos pagamentos indevidos verificados após o ajuizamento da ação.
3. Em suas razões recursais, a União Federal alega (i) a impossibilidade de restituição administrativa de crédito reconhecido judicialmente, pois haveria violação da ordem cronológica de apresentação dos precatórios prevista no artigo 100 da CRFB/88 e (ii) que deve ser observada a modulação de efeitos estabelecida pelo E. STF no julgamento do RE nº 1.063.187, de modo que o direito reconhecido deve se limitar aos casos em que os fatos geradores ocorreram após 30/09/2021.
Afirma, ainda, que não é cabível que seja determinada a expedição de precatório e a restituição do indébito na via administrativa em Mandado de Segurança, pois este não produz efeitos patrimoniais em relação a períodos pretéritos, assim como não consiste em substitutivo de ação de cobrança, conforme as Súmulas 269 e 271 do E. STF (Eventos 38 e 51 dos autos originários).
4. Contrarrazões da parte apelada, prestigiando a r. sentença (Evento 52 dos autos originários).
5. Regularmente intimado, o Ministério Público Federal não se manifestou-se quanto ao feito. (Evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação da União, que não merecem ser providas.
2. De início, esclareço que a superveniência do julgamento dos embargos de declaração opostos pela parte contrária enseja a faculdade da complementação das razões recursais da Apelação em caso de modificação da r. sentença, na forma do art. 1.024, §4º do CPC.
Por isso, conheço das Apelações interpostas pela União nos eventos 38 e 51.
2. Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta em face da r. sentença que concedeu, em parte, a segurança para reconhecer o direito da impetrante à não incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre o montante da taxa SELIC na repetição do indébito tributário por meio dos Precatórios 50.00002.2015.000434 (PRC20164759) e 50.00001.2016.002088 (PRC20181919), bem como o direito à compensação e restituição administrativas dos valores recolhidos indevidamente desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação e a repetição do indébito no mandado de segurança, apenas com relação aos pagamentos indevidos verificados após o ajuizamento da ação, observada a atualização do indébito pela taxa Selic.
4. IRPJ e CSLL sobre a Taxa SELIC na repetição de indébito - Tema 962
No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.138.695/SC, de que foi relator o i. Ministro Mauro Campbell Marques, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça (C. STJ) decidiu pela legalidade da exigência do IRPJ e da CSLL sobre os valores relativos à taxa SELIC incidente na repetição de indébito e no levantamento de depósitos judiciais, ao fundamento de que (i) no primeiro caso, os acréscimos têm a natureza de lucros cessantes, como todos e quaisquer juros de mora, que incidem apenas após a quantificação do dano emergente sofrido pelo autor; (ii) no segundo caso, os acréscimos não têm a natureza de juros de mora, mas se revestem de natureza remuneratória (DJe de 31/05/2013).
Ocorre que, em 27/09/2021, apreciando o Tema 962 da repercussão geral, no RE nº 1.063.187, o C. STF firmou a seguinte tese para efeito de repercussão geral: “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão da repetição de indébito tributário”.
O entendimento adotado foi o de que a taxa SELIC incidente sobre os valores objeto de repetição de indébito tributário é paga ao contribuinte a título de danos emergentes, visando a recompor perdas, de modo que não implica aumento patrimonial. A propósito, confira-se a notícia de julgamento veiculada na edição 1.031 do Informativo de Jurisprudência do C. STF:
Os juros de mora legais, correspondentes à taxa SELIC, na repetição de indébito tributário são valores recebidos pelo contribuinte a título de danos emergentes e visam recompor efetivas perdas, não implicando aumento de patrimônio do credor.
Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, negou provimento ao recurso extraordinário para dar interpretação conforme à Constituição Federal ao §1º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988 (2), ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 (3) e ao art. 43, II e § 1º, da Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) (4), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário.
5. Tema 962 - Modulação dos efeitos
Em relação ao aspecto temporal para afastar a incidência do IRPJ e CSLL sobre o montante da taxa Selic, o Colendo Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente os Embargos de Declaração do RE 1.063.187 opostos pela União Federal ao decidir que os efeitos da decisão embargada produz efeitos ex nunc a partir de 30/09/2021, ressalvadas (i) as ações ajuizadas até 17/09/2021, e (ii) os fatos geradores anteriores 30/09/2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral1.
No caso em apreço, a impetrante ajuizou o mandamus em 11/08/2021, ou seja, antes da data do início do julgamento do mérito do RE 1.063.187.
Dessa forma, o contribuinte tem direito à repetição dos valores que foram recolhidos com a inclusão do IRPJ e do CSLL sobre a taxa SELIC nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação mandamental, conforme reconhecido na r. sentença.
6. Compensação em Mandado de Segurança
Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ.
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Este TRF da 2ª Região vem seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG (Tema 345), no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
Quanto ao ponto, a r. sentença não merece reparo, pois determinou a observância da legislação vigente no encontro de contas e do art. 170-A do CTN.
7. Restituição judicial em Mandado de Segurança
Para fins de restituição de valores em Mandado de Segurança, a sentença concessiva não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito (anterior à data da impetração), o qual deve ser reclamado administrativamente ou pela via judicial própria, conforme entendimento há muito consolidado na Súmula nº 271 do C. STF.
Já com relação ao período posterior à data da impetração, o C. STF definiu, sob a sistemática da repercussão geral, que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal (Tema 831).
Ou seja, em sede de Mandado de Segurança, é admitida a repetição do indébito por meio de restituição judicial (precatório/RPV) somente para o período entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva.
Diante disso, a r. sentença merece ser mantida no ponto que determinou a restituição do indébito nos termos do entendimento do C. STF sobre a matéria.
8. Repetição do indébito - verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ
O E. STJ já firmou entendimento, em recurso representativo de controvérsia (Tema 228), no sentido da possibilidade de o contribuinte optar pelo recebimento do indébito tributário por meio de precatório ou compensação, sem que isso ofenda à coisa julgada. Confira-se a tese firmada:
"A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito".
Com base neste entendimento, formulou-se o verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ, com a seguinte redação, in verbis:
"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória".
Portanto, é facultado à parte impetrante promover a satisfação do seu crédito pela via compensação ou precatório, desde que observado o entendimento firmado pelo C. STF no Tema 831 de repercussão geral.
Assim, não merece reparo a r. sentença, pois determinou a observância da tese firmada pelo C. STF no Tema 831 de repercussão geral.
9. Restituição administrativa do crédito reconhecido por decisão judicial.
O direito de o contribuinte reaver os valores pagos indevidamente ou a maior, a título de tributos, encontra-se expressamente assegurado nos arts. 165 do CTN, 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996 e 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991, podendo ocorrer de duas formas: pela restituição do valor recolhido, isto é, quando o contribuinte se dirige à autoridade administrativa e apresenta requerimento de ressarcimento do que foi pago indevidamente ou a maior, ou mediante compensação tributária, na qual o crédito reconhecido é utilizado para quitação de débitos vincendos de quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado da decisão judicial.
Em ambas as hipóteses, não há qualquer restrição vinculada à forma de reconhecimento do crédito - administrativa ou decorrente de decisão judicial - para a operacionalização da devolução do indébito.
Diante disso, assegura-se ao contribuinte a possibilidade de restituição pela via administrativa do crédito reconhecido por decisão judicial, conforme reconhecido pelo Juízo a quo na r. sentença.
10. Atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC (Tema 145).
Como a taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação da União.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001421268v20 e do código CRC b89ddd1a.
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Data e Hora: 10/5/2023, às 8:25:39