Documento:20001420960

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0809502-09.2010.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por A. R. L., contra a sentença prolatada pelo Juízo da 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, que o condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 288 e 334, § 1º, “c” e “d”, n/f do art. 69, do Código Penal, impondo-lhe pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, fixando o regime inicial fechado para o cumprimento de pena e deixando de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Inicialmente, analiso as preliminares arguidas em razões de apelação.

Não assiste razão a ARTURO quando aduz que houve cerceamento de defesa, em razão da negativa de instauração de incidente de falsidade do Ofício nº 013/06-DCINT/DIP/DPF e do CD que o acompanha (peças dos autos da Ação Cautelar de Interceptação Telefônica nº 2005.5101538207-9).

É que houve efetiva apreciação da questão pelo Juízo a quo, que a rejeitou fundamentadamente, aos argumentos de evidente intuito protelatório do pedido, bem como de sua impertinência e desnecessidade, em virtude da prévia apreciação de idêntica alegação nos autos das Ações Penais nº 0804865-20.2007.4.02.5101, 0806354-92.2007.4.02.5101 e 0807604-63.2007.4.02.5101 (Operação Furacão 2, 3 e 4, respectivamente), o que considero suficiente para a inadmissão do incidente de falsidade. E o indeferimento motivado de pedido da defesa não enseja, à toda obviedade, o automático reconhecimento de nulidade por suposto cerceamento de defesa. Para melhor elucidação, confira-se o seguinte trecho da decisão da Magistrada de Primeiro Grau, exarada em 29/9/2016 (evento 34, OUT91, fls. 2897-2898):

“(...)

A defesa de ARTURO LEMSEYAN suscita incidente de falsidade, tendo por objeto ‘a autenticidade do ofício 013/06 DCINT/DIP/DIP (fls. 60 da cautelar de interceptação telefônica) e do CD que a acompanha’, datado de 23 de janeiro de 2006. Alega, em síntese, que o referido ofício informa ao juízo constarem do CD que o acompanha ‘a integralidade’ das conversas daquele período interceptado, mas, posteriormente, o HD ao final trazido aos autos pela Polícia contém conversas outras, referentes ao mesmo período, e que não constavam do CD.

Inicialmente, é importante destacar que o referido incidente reproduz integralmente as razões de incidente de falsidade já suscitado pelas defesas de JOSÉ RENATO GRANADO e ALEXIS LEMOS COSTA, nos autos das ações penais 2007.5101804865-5, 2007.5101806354-1 e 2007.5101807604-3. Naqueles feitos, a intenção protelatória era tão evidente que a medida foi manejada após a prolação de sentença condenatória, quase nove anos após a ciência, pela defesa, do documento atacado. Por esta razão, e também dada a evidente supressão de instância que redundaria de sua admissibilidade na fase recursal, foi a manobra coarctada e o incidente inadmitido de plano.

A solução no presente feito deve seguir a mesma linha de orientação. É evidente a intenção protelatória e a fragilidade dos argumentos utilizados. Vejamos.

Como a própria defesa alega em sua petição, o incidente de falsidade deve ter como objeto elementos de prova, que tenham natureza documental. Os elementos de prova em questão são, por óbvio, aqueles capazes de comprovar os fatos apurados durante a investigação e posteriormente imputados aos denunciados.

No caso em exame, os elementos de prova são os áudios obtidos através da medida de interceptação, e não o ofício da Autoridade Policial que os encaminha (!). O ofício não é meio de prova dos fatos imputados e, por isso, não pode ser objeto de incidente de falsidade.

E mais: se porventura há no referido ofício uma informação que se mostrou equivocada, porque com a juntada do HD, ao final da investigação, restou claro que havia outros áudios naquele mesmo período, o equívoco da informação já se encontra esclarecido e a integralidade da prova já se encontra juntada aos autos. Assim, não há nada a se comprovar através do presente incidente.

Como se não bastasse, acrescento que o ofício se referia a um relatório parcial que, ao final da investigação, foi aperfeiçoado pelo relatório final e a apresentação do HD com a integralidade dos áudios.

Assim, dado o caráter claramente protelatório do incidente de falsidade de fls. 2882 e seguintes, indefiro-o de plano.

(...)”

Ainda quanto a tal ponto, ressalto que a mesma questão realmente já foi apreciada por este Tribunal, e também pelo Superior Tribunal de Justiça, que a rejeitaram por inexistência de cerceamento de defesa, conforme pontuado quando do julgamento das apelações interpostas contra a sentença de primeiro grau prolatada conjuntamente nos autos das Ações Penais nº 0804865-20.2007.4.02.5101, 0806354-92.2007.4.02.5101 e 0807604-63.2007.4.02.5101 (Operação Furacão 2, 3 e 4, respectivamente). Opto por transcrever trecho do voto de relatoria condutor de dito julgamento, cujos fundamentos são totalmente aplicáveis à hipótese ora em análise (evento 696 dos autos da Ação Penal nº 0804865-20.2007.4.02.5101, VOTO1):

“(...)

Após a prolação de sentença de primeiro grau e da apreciação de correlatos embargos de declaração, JOSÉ RENATO GRANADO FERREIRA, em 22/3/2016, pleiteou a instauração de incidente de falsidade, objetivando a declaração de falsidade ideológica do Ofício nº 013/06-DCINT/DIP/DPF, de 23/1/2006, e o CD que o acompanhava, sob a alegação de que a mídia não continha a integralidade dos arquivos de áudio atinentes à interceptação telefônica dos terminais (21) 9998-8597 e (21) 9402-0551 efetuada no período de 9/1/2006 a 23/1/2006, mas sim um número menor de diálogos captados quando comparado à quantidade existente no HD fornecido posteriormente pela Polícia Federal (evento 315; OUT315; fls. 15783-15794).

O pedido de instauração de incidente de falsidade foi indeferido pelo juiz de primeira instância, in verbis (evento 315; OUT523; fls. 15837):

“O incidente de falsidade ajuizado após a prolação de sentença é manifestamente intempestivo, sobretudo quando se refere, como no caso em tela, a documento que se encontra nos autos há anos. Admiti-lo seria sufragar a possibilidade de supressão de instância. Rejeito, pois, de plano, o requerimento de instauração de incidente formulado pela defesa de JOSÉ RENATO.”

Os fundamentos externados pelo Juízo a quo para indeferir o pleito (momento processual inadequado, indesejada supressão de instância, grande tempo decorrido entre a juntada do documento aos autos e a arguição de sua suposta falsidade) estão corretos e são consonantes com o entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se a seguinte ementa de recente julgado:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO. INCIDENTES DE FALSIDADE DOCUMENTAL. INSTAURAÇÃO APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. MUITO TEMPO APÓS A JUNTADA DO DOCUMENTO AOS AUTOS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO LÓGICA. MANIFESTAÇÃO INICIAL INCOMPATÍVEL COM A PRETENSÃO REQUERIDA. ALEGAÇÕES NÃO TRATADAS PELA INSTÂNCIA A QUO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

3. A instauração do incidente de falsidade documental deve ocorrer durante o trâmite processual, ou melhor, até a prolação da sentença. A instauração do referido incidente durante a fase recursal não espelha a melhor técnica. Isso porque a utilização da prova obtida por meio do incidente de falsidade pela Corte recursal acarretará em supressão de instância, uma vez que o juízo ad quem levará em consideração dado não disponível à cognição do juízo a quo.

4. Na hipótese em apreço, o incidente de falsidade documental (n. 054/20800008127) foi instaurado em 30/05/2008 e a decisão condenatória do Tribunal do Júri é datada de 02/03/2007, cerca de 01 (um) ano e 03 (três) meses após a condenação do réu.

5. Além disso, a Corte local afirmou que o documento supostamente inquinado, o qual aponta ser o ora paciente o proprietário da motocicleta, foi juntado aos atos em março de 1996. Ou seja, a nulidade só foi arguida em 30/05/2008, mais de 12 (doze) anos após a juntada do indigitado documento aos autos.

6. A trilhar caminho semelhante, o seguinte julgado esta Egrégia Quinta Turma: "As instâncias ordinárias concluíram, acertadamente, que o requerimento de instauração de incidente de falsidade seria manifestamente intempestivo, notadamente porque o documento a ser periciado constava dos autos há mais de dez anos, e o pedido foi apresentado após a prolação da sentença, tratando-se de questão preclusa. [...] Embora não exista prazo definido em lei para que se possa requerer a instauração de incidente de falsidade documental previsto no artigo 145 e seguintes do Código de Processo Penal, os recorrentes permaneceram inertes por longo período, mesmo tendo amplo acesso às informações necessárias para instruir o incidente de falsidade, deixando para impugnar o documento somente após encerrada a instrução processual. Permitir o comportamento em análise, representaria violação aos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade, da lealdade processual e da boa-fé objetiva, diante da reabertura da fase de produção de provas mesmo diante da inércia dos recorrentes" (RHC 79.834/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017)

7. A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. Precedentes.

8. A marcha processual avança rumo à conclusão da prestação jurisdicional, sendo inconciliável com o processo penal moderno a prática de atos processuais que repristinem fases já superadas. Em foco, afigura-se presente a preclusão lógica, uma vez que o acusado manifestou-se pela desnecessidade da produção de prova e, agora, requer o reavivamento do incidente de falsidade documental, alegando a necessidade de se realizar diligências para provar a suposta falsidade. (...) 10. Habeas corpus não conhecido.” (grifei)

(STJ, 5ª Turma, HC 200558, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 4/4/2019, p. 9/4/2019)

Ademais, a questão foi especificamente apreciada nos autos do HC nº 0009631-87.2016.4.02.0000, impetrado pelo corréu (e advogado) ALEXIS LEMOS DA COSTA, em seu próprio benefício e também de JOSÉ RENATO GRANADO FERREIRA, tendo esta E. Turma denegado a ordem almejada, afastando a alegação de suposto cerceamento de defesa, nos seguintes termos ementados:

“I – PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. II – OPERAÇÃO FURACÃO. III – INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL. REJEIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONSTATAÇÃO. IV – ORDEM DENEGADA.

I – Incidente de falsidade documental rejeitado, de plano, pelo Juízo a quo. Incidente formulado, após a prolação de sentença nas ações penais nas quais os pacientes restaram condenados, para impugnar documento e correspondente mídia relativos à medida cautelar de interceptação telefônica deferida há mais de dez anos.

II – Patente que não resta constatada “omissão ao dever legal”, mas irresignação, porquanto o pleito foi apreciado. Do indeferimento, de plano, do incidente extemporâneo, não decorre indevido cerceamento à defesa, posto que se trata de decisão proferida pela autoridade competente e fundamentada.

III – Ordem denegada.”

(TRF2, 1ª TEsp, HC nº 0009631-87.2016.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Abel Gomes, j. 23/11/2016)

E o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a mesma questão, nos autos do RHC 79.834/RJ, interposto por ALEXIS LEMOS COSTA e JOSÉ RENATO GRANADO FERREIRA, negou provimento ao recurso, corroborando o posicionamento externado anteriormente por este Tribunal, quanto à inexistência de cerceamento de defesa em virtude do indeferimento do pedido de instauração de incidente de falsidade. Veja-se a ementa:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EMHABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. DESCAMINHO TENTADO. LAVAGEM DE CAPITAIS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE FALSIDADE. DOCUMENTO JUNTADO NOS AUTOS HÁ MAIS DE DEZ ANOS. IMPUGNAÇÃO APÓS PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRECLUSÃO. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA LEALDADE PROCESSUAL E DA BOA-FÉ OBJETIVA. EXAME PERICIAL. DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. RECURSO NÃO PROVIDO.

I - As instância ordinárias concluíram, acertadamente, que o requerimento de instauração de incidente de falsidade seria manifestamente intempestivo, notadamente porque o documento a ser periciado constava dos autos há mais de dez anos, e o pedido foi apresentado após a prolação da sentença, tratando-se de questão preclusa.

II - Embora não exista prazo definido em lei para que se possa requerer a instauração de incidente de falsidade documental previsto no artigo 145 e seguintes do Código de Processo Penal, os recorrentes permaneceram inertes por longo período, mesmo tendo amplo acesso às informações necessárias para instruir o incidente de falsidade, deixando para impugnar o documento somente após encerrada a instrução processual. Permitir o comportamento em análise, representaria violação aos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade, da lealdade processual e da boa-fé objetiva, diante da reabertura da fase de produção de provas mesmo diante da inércia dos recorrentes.

III - O deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do Magistrado processante, que poderá indeferi-las de forma fundamentada, quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo, não caracterizando, tal ato, cerceamento de defesa.

IV - A jurisprudência desta Corte de Justiça, há muito já se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do CPP, o que não ocorreu na hipótese concreta. Recurso conhecido e não provido.”

(STJ, 5ª Turma, RHC 79.834/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. 7/11/2017, p. 10/11/2017)

No que pertine à alegada dissonância entre o número de arquivos constantes do CD (concernente ao período de 9/1/2006 a 23/1/2006) e do HD (relativo à toda a interceptação telefônica e documentos correlatos), tenho que as defesas não lograram êxito em demonstrar um efetivo prejuízo, necessário à declaração de eventual nulidade, conforme o art. 563 do Código de Processo Penal, que positiva o princípio pas de nullité sans grief.

Com efeito, consoante já dito neste voto, o hard disc fornecido pela Polícia Federal, com a compilação de todos os arquivos de áudio captados e relatórios/documentos correlatos, estava disponível para as partes desde o início da instrução criminal. Assim, não é possível alegar desconhecimento quanto ao teor dos diálogos monitorados, que configure cerceamento de defesa. Esta também foi a impressão do Relator do RCH nº 79.834/RJ, consoante o trecho do voto transcrito a seguir, obtido no site do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

Em terceiro plano, deve-se salientar que a jurisprudência desta Corte de Justiça, há muito já se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. No mesmo sentido é o entendimento do eg. Supremo Tribunal Federal, nos termos consolidados no enunciado n. 523 de sua Súmula.

Segundo afirmaram os recorrentes, no início da instrução criminal o Juízo forneceu à Defesa um HD (hard disk) contendo o inteiro teor das interceptações, com 177 arquivos de áudio e 177 arquivos de texto (vide fl. 3.782). Alegam que ao confrontarem o conteúdo deste HD com o CD que acompanhava o citado Ofício, foi possível a constatação de que, no mesmo período de interceptações, ou seja, de 9/1/2006 a 23/1/2006, o CD continha quantidade inferior de arquivos - 50 de áudio e 50 de texto.

Ocorre que os recorrentes não lograram demonstrar o prejuízo resultante da alegada ausência parcial dos arquivos no CD fornecido posteriormente, pois, desde o início da instrução processual tiveram acesso ao HD (hard disk) com o inteiro teor das interceptações, de forma que não há que se falar em desconhecimento do teor das gravações que pudesse caracterizar o cerceamento de defesa.

(...)”

Por fim, observo que a alegação de cerceamento de defesa está relacionada com a arguição de nulidade da interceptação telefônica por não autorização do monitoramento do terminal (21) 9998-9878, que já foi apreciada e fundamentadamente rejeitada neste voto.

De fato, quando da análise de dita preliminar, registrei que esta E. Turma e o Superior Tribunal de Justiça, respectivamente nos autos do HC nº 0003284-72.2010.4.02.0000 e 35.981/RJ, esclareceram a razão para a existência de discrepância entre o número de arquivos existentes no CD (relativo ao período de 9/1/2006 a 23/1/2006) e no HD fornecido a posteriori pela Polícia Federal, afastando a alegação de suposta nulidade, tese contra a qual agora se insurgem as defesas sob o novo viés de falsidade documental. Para melhor entendimento, veja-se os trechos pertinentes das ementas dos referidos julgados:

“A discrepância entre a quantidade de áudios no CD e no HD relacionados à interceptação telefônica impugnada deve-se ao fato de a listagem de áudios registrados no HD englobar os áudios registrados no CD.” (TRF2)

“Suposta divergência entre a quantidade de áudios no CD e no HD das gravações não configurada, tendo a r. decisão impugnada esclarecido que "a discrepância entre o número de interceptações registradas no HD e no CD está longe de configurar qualquer irregularidade e já foi explicada pelo Juízo impetrado, pois esta última mídia trazia 'as transcrições dos áudios relacionados com a investigação' do período; aquela primeira, de outro lado, juntada ao final do processo, trouxe, além de todo o conteúdo dos CDs anteriormente apresentados, todos os demais arquivos, entre os quais, 'todos os áudios'." (STJ)

(...)”

Feitas tais ponderações, afasto a preliminar.

Melhor sorte não assiste à ARTURO ao afirmar que houve nulidade em razão da não juntada aos autos de ofícios de operadoras de telefonia relativos à interceptação telefônica.

Com efeito, a questão foi devidamente apreciada pelo Juízo a quo e, no entender desta Relatora, corretamente afastada, sob os fundamentos de que: os ofícios de resposta de operadoras de telefonia encontrados acautelados no cofre da 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, em 26/2/2014, foram efetivamente juntados, em 10/3/2014, aos autos da Ação Cautelar de Interceptação Telefônica nº 2005.5101538207-9, cuja cópia atualizada foi anexada aos autos da Ação Penal nº 0812262-33.2007.4.02.5101, processo que originou o presente feito por desmembramento; ARTURO só foi citado pessoalmente em 1º/8/2015, ou seja, posteriormente à juntada dos ofícios aos autos da Ação Cautelar nº 2005.5101538207-9; assim, ARTURO, desde quando passou a integrar o polo passivo da relação processual, teve acesso aos ofícios, inexistindo prejuízo à sua defesa; embora ARTURO já tivesse acesso aos autos da ação cautelar desde sua citação, a suposta nulidade só foi arguida após a prolação de sentença condenatória. Confira-se o teor da decisão da Juíza de Primeira Instância (evento 34, OUT106, fls. 3288-3289):

“(...)

Às fls. 3245/3253, vem a defesa de A. R. L. arguir a nulidade da instrução criminal empreendida nestes autos, em razão de alegada sonegação de provas contidas na medida cautelar de interceptação telefônica de nº 2005.51.01.538207-9.

Verifico, contudo, que a postulação defensiva carece de fundamento.

Com efeito, a alegada supressão de elementos de convicção já foi sanada, conforme os termos da certidão lavrada às fls. 1534-verso daquela medida cautelar, datada de 10/03/2014, devendo ser salientado que a cópia daqueles autos anexada à presente ação penal foi devidamente atualizada logo após o saneamento de tal ocorrência.

Por outro lado, ARTURO só veio a ser citado pessoalmente nesta ação desmembrada em 01/08/2015, conforme o teor da certidão de fls. 2579. Evidencia-se, portanto, que transcorreu intervalo cronológico superior a 01 (um) ano e 04 (quatro) meses entre a correção do fato havido nos autos da medida cautelar nº 2005.51.01.538207-9 e a citação pessoal de ARTURO nestes autos.

Assim, ao tomar ciência do teor da imputação, a defesa de ARTURO teve, desde o início desta ação penal, contato com todos os elementos de convicção reunidos nos autos da medida cautelar nº 2005.51.01.538207-9, aí incluídos os ofícios mencionados, não tendo sofrido qualquer prejuízo, para o exercício de sua defesa, em razão daqueles fatos.

Como se não bastasse, parece evidente que, uma vez que os fatos ora alegados são de conhecimento da defesa desde o nascedouro da ação penal, não seria evidentemente cabível a dedução desta tese, ex novo, após a prolação da sentença condenatória.

Ante o acima exposto, indefiro o requerimento formulado pela defesa de A. R. L., ante a ausência de qualquer motivo apto a ensejar eventual nulidade da instrução criminal desenvolvida nesta ação penal.

(...)”

Por tais fundamentos, rejeito a preliminar.

Afasto igualmente a alegação de nulidade da instrução criminal, em razão da não juntada aos autos deste feito de resultados de diligências deferidas pelo juízo antes do desmembramento do feito originário, requeridas por outros acusados.

Em primeiro lugar, ARTURO não arguiu a suposta nulidade no momento processual oportuno, ou seja, antes do término da instrução criminal, conforme previsto no art. 571, II, do Código de Processo Penal. Ademais, não houve demonstração da ocorrência de um efetivo prejuízo em virtude da não juntada de documentos (frise-se, requeridos por outrem), mas apenas a menção genérica ao cerceamento de defesa. E, inexistindo comprovação de prejuízo, não há que se falar em nulidade (princípio pas de nullité sans grief).

Destarte, rejeito a preliminar.

Outrossim, não há qualquer nulidade na citação de ARTURO.

Embora tal alegação tenha sido formulada por ARTURO quando falava do mérito, tenho que deve ser apreciada preliminarmente, pois o eventual reconhecimento de nulidade na citação implicaria a anulação da sentença de primeiro grau.

Compulsando os autos, verifico que o processo permaneceu suspenso de 30/9/2010 a 13/7/2015 (evento 34, OUT74, fls. 2311, e OUT81, fls. 2580), ou seja, por quase cinco anos, com fulcro no art. 366 do Código de Processo Penal, em decorrência de inúmeras tentativas infrutíferas de localização de ARTURO para sua citação pessoal.

Após constatação de que ARTURO realizava viagens frequentes ao Brasil, com base na análise de seu fluxo migratório, o Ministério Público Federal requereu a expedição de ofícios para as companhias aéreas que oferecem voos entre o Brasil e a Argentina, para que comunicassem ao juízo sobre eventuais passagens compradas com destino ao Brasil ou à Argentina. Tal medida levou à informação de uma futura viagem em 7/5/2015 e a Polícia Federal e a Interpol, em tal data, localizaram ARTURO no aeroporto e o comunicaram da existência do presente processo e da pendência de sua citação. Ciente da informação, ARTURO compareceu à Secretaria da 6ª Vara Federal Criminal e, então, foi citado pessoalmente (evento 34, OUT81, fls. 2580).

Não considero que a simples menção, pela Polícia Federal a ARTURO, da existência de um processo em seu desfavor, configure um constrangimento, consoante entende a defesa, hábil a acarretar a nulidade da citação. Note-se que ARTURO não foi conduzido para a vara de origem pelas autoridades policiais, mas sim se dirigiu espontaneamente à secretaria para ser citado.

Esta também foi a impressão do Parquet Federal ao se manifestar como custos legis, consoante o breve trecho a seguir, que considero bastante pertinente (evento 34, OUT113, fls. 3502):

“(...)

A partir desse breve resumo, considera o Ministério Público Federal inexistir indicação de que os atos levados a efeito para viabilizar a citação do acusado o teriam submetido a constrangimento excessivo. Em verdade, as providências adotadas permitiram a superação da crise processual instaurada a partir da frustração das diligências habitualmente adotadas para o ato inaugural de comunicação, sem a necessidade de restrição drástica da liberdade ambulatorial do denunciado. Em outras palavras, as medidas adotadas se mostraram proporcionais ao fim colimado e não há evidências de ofensa aos direitos do réu.

Cumpre registrar que, após a comunicação efetuada no aeroporto, o acusado se dirigiu pessoalmente à Justiça Federal, exibindo, neste ponto, comportamento de inegável colaboração com o curso processual. Naquela oportunidade, não relatou ter sofrido constrangimento excessivo ao ser informado da existência do processo.

Assim, o exame dos contornos conhecidos das providências levadas a efeito para a citação do acusado não indicam excesso na prática dos atos, de modo que não se mostra possível reconhecer a alegada nulidade, neste momento.

(...)”

Feitas tais ponderações, afasto a preliminar.

Por fim, ARTURO alega que sua condenação no presente feito (desmembrado) está em contradição com a absolvição do corréu JOSÉ GRILLE SANCHINO nos autos do Processo nº 0812262-33.2007.4.02.5101 (originário).

Ocorre que tal questão não deve ser enfrentada em sede preliminar, pois a existência de provas suficientes para a eventual manutenção da condenação de ARTURO pelos crimes de contrabando assemelhado e de quadrilha deve ser ponderada quando da análise do mérito de sua apelação, à luz das razões e contrarrazões apresentadas pelas partes.

Ademais, entendo que não compete a esta Relatora discutir o acerto ou desacerto da absolvição do corréu JOSÉ GRILLE SANCHINO em processo diverso (0812262-33.2007.4.02.5101), posto que nem mesmo integrei o quorum de julgamento de sua apelação criminal.

Feitas tais ponderações, rejeito a alegação.

Passo ao exame do mérito.

Conforme relatado, ARTURO afirma que houve violação ao princípio da congruência entre a acusação e sentença, no que concerne a todas as imputações que lhe foram feitas, ao argumento de que foi condenado por fatos não descritos na denúncia. Por sua vez, o Parquet Federal, em sua promoção como custos legis, opina pela anulação da sentença no que diz respeito à condenação de ARTURO pela prática do crime de contrabando assemelhado, também por violação ao princípio da correlação, dado que a denúncia não teria mencionado a apreensão de máquinas eletrônicas programáveis no Bingo CATETE.

Na inicial acusatória (evento 34, OUT6 a OUT8, fls. 2-67), o Ministério Público Federal imputou a ARTURO (e a dezessete outros denunciados) a prática dos crimes tipificados nos artigos 334, § 1º, “c” e “d”, n/f do art. 71, e 288, do Código Penal, e no art. 2º, IX, da Lei nº 1.521/1951, todos n/f do art. 69 do Código Penal.

Observo que, no que diz respeito ao crime contra a economia popular (art. 2, IX, da Lei nº 1.521/1951), houve extinção da punibilidade de ARTURO, por ocorrência de prescrição (evento 34, OUT84, fls. 2655-2657).

Quanto ao crime de contrabando assemelhado, constou da denúncia a seguinte imputação (evento 34, OUT6, fls. 6):

“(...)

Apesar desse cenário contrário à exploração do jogo os denunciados, todos empresários do ramo dos bingos e das máquinas caça-níqueis – e por isso chamados no jargão da jogatina como “bingueiros” e maquineiros”, se uniram em unidade de ações e desígnios para praticarem diversos crimes, sendo certo que neste feito cinge-se a imputatio ao autônomo e continuado crime de utilizarem, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial, mercadoria de procedência estrangeira que sabiam ser produto de introdução clandestina no território nacional (art. 334, parágrafo 1º, “c”, c/c 71, do CP), além de adquirirem ou receberem, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial, mercadoria de procedência estrangeira desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabiam serem falsos (artigo 334, parágrafo 1º, “d”, c/c 71, do CP), tudo em relação às 5.255 (cinco mil, duzentas e cinquenta e cinco) máquinas caça-níqueis que foram apreendidas a partir das buscas e apreensões determinadas por esse Juízo na Cautelar em epígrafe, e que deram ensejo às instaurações dos inquéritos policiais em anexo.

(...)”

E, no tocante às casas de bingo que foram objeto da busca e apreensão das milhares de máquinas eletrônicas programáveis, determinada nos autos da Ação Cautelar nº 2006.5101532730-9 (evento 34, OUT159 a OUT204), a denúncia descreve que (evento 34, OUT6, fls. 8):

“(...)

São empresas de bingo alvos das buscas determinadas por esse Juízo e que mantinham em seu interior milhares de máquinas contrabandeadas, cujos lucros eram divididos entre os denunciados: BINGO ESPAÇO MARQUES, cuja razão social é MARQUES 192 ADMINISTRAÇÃO E COMÉRCIO LTDA; BINGO SAES PEÑA, cuja razão social é SAENS PEÑA DIVERSÕES LTDA; BINGO DA PRAIA, cuja razão social é BINGO DA PRAIA LTDA; BINGO CIDADE, cuja razão social é SOBINCA ADMINISTRAÇÃO E COMÉRCIO LTDA; BINGO TAQUARA, cuja razão social é TAQUARA ADMINISTRAÇÃO E COMÉRCIO LTDA; BARRA BINGO, cuja razão social é BARRA BINGO PROMOÇÕES E EVENTOS LTDA; BINGO ASSEMBLÉIA, cuja razão social é SORTEIO EMPREENDIMENTOS LTDA; BINGO ARPOADOR, cuja razão social é ARPOADOR RIO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA; BINGO CARIOCA, razão social NEW BINGO PROMOÇÕES LTDA; BINGO DAS NAÇÕES, cuja razão social é BORA BINGO I – ADMINISTRAÇÃO E COMÉRCIO LTDA; BINGO RECREIO, cuja razão social é LAZER TOTAL 13400 ADMINISTRAÇÃO E COMÉRCIO LTDA; BINGO IPANEMA, cuja razão social é KNOW-HOW 470 – ADMINISTRAÇÃO E COMÉRCIO LTDA; BINGO RIO BRANCO, cuja razão social é GOLD BINGO ADMINISTRAÇÃO E COMÉRCIO LTDA; BINGO INTENDENTE MAGALHÃES, cuja razão social é REIS DE OURO BINGO E ENTRETENIMENTOS LTDA; BINGO VOLUNTÁRIOS, cuja razão social é SOUTH GAMES INTERNACIONAL LTDA; BINGO SCALAMARE, cuja razão social é SCALAMARE ENTRETENIMENTOS E DIVERSÕES LTDA; BINGO CAMPO GRANDE, cuja razão social é BINGO CAMPO GRANDE LTDA.

(...)”

Finda a instrução criminal, a sentença condenou ARTURO, no que concerne ao crime de contrabando assemelhado, exclusivamente em razão de sua participação na empresa associada ao Bingo CATETE. Veja-se o seguinte trecho (evento34, OUT104, fls. 3204):

“(...)

Quanto ao crime de contrabando, muito embora os documentos apreendidos, em conjunto com os áudios, apontem para a participação de ARTURO em várias Casas de Bingo, a denúncia somente menciona os Bingos CATETE e SENADOR DANTAS. Assim, em razão do princípio da congruência, apenas estas duas Casas podem ser consideradas.

Das duas Casas de Bingo mencionadas na inicial, apenas há prova segura (documentos apreendidos nas buscas, associados aos áudios) de participação de ARTURO no Bingo CATETE. Assim, somente em relação às máquinas mantidas em depósito neste local será o crime de contrabando assemelhado considerado.

Já em relação à locação de máquinas, os documentos apreendidos indicam que ARTURO era efetivamente dono de um percentual de máquinas das marcas showbingo, freeball e shark, e os diálogos apontam claramente que era sócio de JOSÉ RENATO e BELMIRO. Todavia, não há prova suficiente para relacionar as máquinas apreendidas em cada um dos Bingos com as máquinas que especificamente pertenceriam ao acusado.

Por estas razões, somente considerarei a responsabilidade de ARTURO, quanto ao crime de contrabando, pelas máquinas apreendidas no BINGO CATETE.

(...)” (grifei)

Ocorre que, consoante a imputação delimitada na denúncia para o crime de contrabando assemelhado, não houve apreensão de quaisquer máquinas eletrônicas programáveis no Bingo CATETE. É que, conforme visto, as 5.255 (cinco mil, duzentos e cinquenta e cinco) MEPs que foram objeto de busca e apreensão e que, assim, embasaram o oferecimento de denúncia pela prática do crime previsto no art. 334, § 1º, “c” e “d”, do Código Penal, foram apreendidas nos Bingos ESPAÇO MARQUES, SAES PEÑA, DA PRAIA, CIDADE, TAQUARA, BARRA, ASSEMBLÉIA, ARPOADOR, CARIOCA, DAS NAÇÕES, RECREIO, IPANEMA, RIO BRANCO, INTENDENTE MAGALHÃES, VOLUNTÁRIOS, SCALAMARE e CAMPO GRANDE.

Note-se que o Parquet Federal menciona expressamente na denúncia, em uma nota de rodapé, que não houve apreensão de máquinas caça-níquel no Bingo CATETE, in verbis (evento 34, OUT6, fls. 8):

“Os demais bingos instalados nesta Capital também estão relacionados direta ou indiretamente com a quadrilha em questão, mas não foram alvos das buscas cumpridas pela PF por falta de condições logísticas e porque já se encontravam fechados e com as máquinas lacradas por ordem da 6ª. Vara Federal do RJ nos autos da ACP movida pelo MPPF. São eles: BINGO MUNICIPAL; BINGO COPACABANA; BINGO CATETE; BINGO BOTAFOGO; BINGO MADUREIRA; BINGO MERITI; BINGO MÉIER; BINGO ILHA RIO; BINGO SENADOR DANTAS; MAGIC BINGO; BINGO RIO DAS PEDRAS; BINGO BANGU e BINGO TIJUCA” (grifei)

Considerando tais fatos, tenho que houve nítida violação ao princípio da congruência, posto que o Juízo a quo extrapolou os limites da acusação, condenando ARTURO por fato que não lhe foi especificamente imputado na denúncia. Admitir tal possibilidade, inclusive, estaria em dissonância com os princípios da inércia da jurisdição, do devido processo legal, da ampla defesa e contraditório, e descaracterizaria o próprio sistema acusatório.

O reconhecimento de nulidade parcial da sentença, em razão da violação ao princípio da correlação, implicaria exclusão, pelo Tribunal, da condenação que extrapolou o pedido inicial da acusação.

Entretanto, não é o caso de declarar a nulidade, com base no art. 282, § 2º, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, pois ARTURO será absolvido da imputação de prática do crime de contrabando assemelhado, pelos fundamentos a seguir expostos.

No caso concreto, em razão da não realização de busca e apreensão nas dependências do Bingo CATETE, não houve realização de perícia, pela Polícia Federal, nem mesmo por amostragem, para aferir a eventual existência de componentes estrangeiros no interior das máquinas eletrônicas programáveis.

De fato, os laudos periciais acostados aos autos da Ação Cautelar nº 2006.5101532730-9 dizem respeito às máquinas caça-níquel que foram efetivamente apreendidas nas diligências realizadas nas casas de bingo pela Polícia Federal (não houve cumprimento de mandado nas dependências do Bingo CATETE), relacionadas no Ofício nº 010/2006- NIE/GAB/SR/DPR/RJ (evento 34, OUT178, fls. 571-581). Portanto, não há comprovação da materialidade do crime de contrabando assemelhado.

Destarte, a sentença prolatada em primeiro grau deve ser reformada, para absolver ARTURO da imputação de prática do crime de contrabando assemelhado, com fulcro no art. 386, I, do Código de Processo Penal.

Sob outro giro, quanto ao crime de quadrilha, é fato que constou da denúncia, após as imputações de prática do crime de contrabando assemelhado e do crime contra a economia popular, a seguinte imputação: “Ainda, por terem se reunido todos os denunciados para a prática reiterada e estável dos crimes encimados, imputa-se-á face aos mesmos o crime tipificado no art. 288 do CP”.

Porém, a inicial acusatória, em seguida, descreveu fatos que revelariam, em tese, a associação permanente de ARTURO com outros corréus, integrantes da quadrilha investigada na Operação Furacão, que explorava jogos ilícitos (do bicho e máquinas eletrônicas programáveis) no Brasil, principalmente no Rio de Janeiro, o que é suficiente para afastar a alegação da defesa de violação ao princípio da congruência entre a acusação e a sentença.

Com efeito, afirma-se que ARTURO era sócio de direito e de fato das empresas BETEC GAMES e BMI BRASIL, locadoras de máquinas eletrônicas programáveis para as casas de bingo do Rio de Janeiro, que, assim, receberia participação no lucro de exploração das MEPs, que teria permanecido como sócio oculto dos Bingos CATETE e SENADOR DANTAS e que teria mantido contato frequente com integrantes do grupo criminoso.

Não obstante, da análise do conjunto probatório formado nos autos, tenho que não restou demonstrada, de forma inequívoca, a prática do crime de quadrilha por ARTURO.

De fato, os corréus SÉRGIO, ANTÔNIO, JOSÉ LUIZ, JÚLIO, JOSÉ RENATO, BELMIRO, PAULO LINO, JOSÉ GRILLE, EVANDRO, MARCELO, LAURENTINO, LICÍNIO e JAIME, que integram o polo passivo da ação penal originária (Processo nº 0812262-33.2007.4.02.5101), ao serem interrogados judicialmente, nada disseram acerca de ARTURO (evento 34, OUT20 e OUT21, fls. 491-500, 507-509 e 510-511, OUT27, fls. 691-692, OUT38 a OUT40, fls. 1130-1131, 1132-1133, 1134-1135, 1140-1147, 1148-1150, 1151-1152, 1153-1154, 1155-1156 e 1157-1158).

O corréu AILTON, em seu interrogatório em juízo, afirmou apenas que não conhecia ARTURO antes da deflagração da Operação Furacão. O corréu NAGIB, por sua vez, ao ser interrogado judicialmente, aduziu tão-somente que conheceu ARTURO no Hotel Tropical e que soube que ele explorava bingos na República da Argentina, mas que não teve maior contato com ele. ANIZ, em seu interrogatório judicial, disse que conhece uma pessoa de nome ARTURO, que era proprietário de um hotel perto de sua residência em Copacabana, mas não sabe dizer se é a mesma pessoa denunciada pelo Parquet Federal. Tudo de acordo com os termos de interrogatório (Processo nº 0812262-33.2007.4.02.5101) constantes do evento 34, OUT20 e OUT21, fls. 504-506, OUT38 e OUT39, fls. 1119-1124 e 1125-1129.

Assim, os corréus nada afirmaram que pudesse comprovar a prática do delito de quadrilha por ARTURO.

A testemunha de acusação Gércio Soares, em seu depoimento judicial, aduziu que trabalhou e foi proprietário dos Bingos MERITI e PRAÇA DAS NAÇÕES, mas disse que não conheceu ARTURO (evento 34, OUT87, fls. 2777).

A testemunha de acusação Élzio Vicente da Silva, inquirida em juízo, disse que é Delegado da Polícia Federal, que não trabalhou na Operação Ouro de Tolo, mas sim na Operação Furacão, bem como que, ao que se recorda, ARTURO era um argentino que participava de uma empresa locadora de MEPs, não sabendo citar especificamente, todavia, alguma prova da participação de ARTURO no grupo criminoso (evento 34, OUT88, fls. 2800-2801).

A testemunha de acusação Christiane Correa Machado, ouvida judicialmente, afirmou que é Delegada de Polícia Federal, que participou da investigação relacionada à Operação Furacão (e não à Operação Ouro de Tolo), que se lembra que ARTURO aparentava ser sócio de JOSÉ RENATO, que era dono da BETEC GAMES, locadora de MEPs, mas que não sabe dizer se ARTURO participava efetivamente da empresa (evento 34, OUT88, fls. 2800-2801).

Por fim, a testemunha de acusação Carlos Fernandes da Silva, inquirida em juízo, aduziu que é Agente de Polícia Federal, que participou da investigação relativa à Operação Furacão (e não à Operação Ouro de Tolo), e que, embora se recorde que ARTURO era sócio de empresas, não sabe dizer se eram empresas de importação ou locação de máquinas eletrônicas programáveis (evento 34, OUT88, fls. 2800-2801).

Portanto, tenho que a prova testemunhal produzida pela acusação é frágil, não sendo hábil a comprovar inequivocamente a participação de ARTURO no grupo criminoso.

ARTURO, ao ser interrogado judicialmente (evento 34, OUT88, fls. 2800-2801), afirmou que: foi sócio da BMI BRASIL, de 2002 a 2005, que era uma empresa brasileira com vários sócios, dentre os quais JOSÉ RENATO e BELMIRO; sempre morou na Argentina, onde explora jogos eletrônicos, atividade que é legalizada em tal país; ingressou na BETEC GAMES, junto com outros sócios argentinos, após seus advogados analisarem as documentação e constatarem a regularidade da empresa, mas a deixou entre 2004 e 2005; decidiu sair de todas as empresas brasileiras, mais ou menos na mesma época, pois se desinteressou dos negócios no Brasil, uma vez que a legalidade da exploração de jogos começou a ser debatida/questionada; foi sócio dos Bingos CATETE e SENADOR DANTAS, integrando de forma transparente os respectivos atos sociais, dos quais se retirou entre 2004 e 2005; não permaneceu como “sócio oculto” de qualquer empresa no Brasil; FRANCISCO RECAREY tem um irmão de nome Arturo, que acredita ser a pessoa mencionada em ligações telefônicas monitoradas; manteve contato telefônico com JOSÉ RENATO depois de ter se retirado dos quadros societários das empresas das quais participara no Brasil, pois ele tentou adquirir cotas do Bingo Ramallo, que funcionava na Argentina, mas o negócio não veio a prosperar.

Documentos acostados aos autos, quando da apresentação de resposta escrita (evento 34, OUT82 a OUT84, fls. 2606-2645) comprovam a versão de ARTURO, de que teria participado das empresas FUSO QUATRO REPRESENTAÇÃO LTDA (Bingo CATETE), de 2001 a 2004, LUPRAMARES ENTRETENIMENTOS LTDA (Bingo SENADOR DANTAS), em 2004, e BMI BRASIL, de 2002 a 2005. Os atos sociais demonstram que ARTURO sempre foi sócio minoritário de tais empresas e que nunca deteve poderes de administração/gestão. Quanto à BETEC GAMES, não há quaisquer documentos juntados aos autos que demonstrem o período exato em que ARTURO integrou o contrato social da empresa.

Note-se que as datas de saída de ARTURO dos quadros societários (2004 e 2005) são anteriores à data de apreensão de máquinas caça-níquel que acarretou o oferecimento da denúncia neste feito (2006) e também à data da deflagração da Operação Furacão (2007).

A intensa movimentação de entrada e saída do Brasil não comprova, por si só, que ARTURO tenha se mantido associado à quadrilha para a exploração de jogos eletrônicos ilegais, como entende a acusação. É que documentos juntados por ARTURO quando da apresentação de suas alegações finais (evento 34, OUT94, fls. 3302) demonstram que ele tem dois filhos brasileiros, um menino chamado Nicolas e uma menina chamada Samantha, nascidos em 2005 e 2006, respectivamente, concebidos com sua ex-esposa brasileira de nome Soledad (cuja residência foi diligenciada em uma das tentativas frustradas de citação de ARTURO). Assim, parece-me possível (e normal) que ARTURO venha com frequência ao Brasil, para visitar/conviver com seus filhos, e não para administrar negócios escusos no território nacional.

Os diálogos telefônicos interceptados mencionados pela acusação igualmente não comprovam, de forma indene de dúvidas, que ARTURO permaneceu como sócio oculto de empresas e que continuou participando da exploração ilícita de jogos eletrônicos no Brasil posteriormente à sua saída dos quadros sociais da BMI BRASIL e dos Bingos CATETE e SENADOR DANTAS.

Tenho que é razoável que ARTURO tivesse mantido algum contato com JOSÉ RENATO após ter se retirado das empresas brasileiras das quais participara, pois este foi seu sócio na BMI BRASIL, o que pode ter levado a um convívio profissional/social mais estreito e a um eventual laço de amizade. Ademais, ARTURO, em seu interrogatório em juízo, admitiu expressamente que manteve contato posterior com JOSÉ RENATO, pois este tinha a intenção de cotas do Bingo Ramallo, na Argentina, negócio que não veio a se concretizar. Parece-me normal que JOSÉ RENATO tenha procurado ARTURO para auxiliá-lo na empreitada, por já ter sido seu sócio e também em razão de sua experiência na exploração de jogos eletrônicos na Argentina.

Outrossim, ARTURO disse saber, também quando interrogado judicialmente, que FRANCISCO RECAREY, corréu na ação penal originária (Processo nº 0812262-33.2007.4.02.5101), tem um irmão chamado Arturo e que, portanto, esta seria a pessoa mencionada em conversas telefônicas interceptadas travadas por outros interlocutores, integrantes do grupo criminoso de exploração de MEPs.

Em suma, os diálogos monitorados não são hábeis a demonstrar, de forma inequívoca, que ARTURO tivesse continuado a participar da atividade ilícita de jogos eletrônicos no Brasil após sua saída formal dos quadros sociais da BMI BRASIL e dos Bingos CATETE e SENADOR DANTAS.

E os documentos apreendidos na residência de LUCIANO ANDRADE DE NASCIMENTO (que figurou como réu em ações penais originadas da Operação Furacão), quais sejam, planilhas de distribuição de lucro na exploração de MEPs pelo grupo criminoso, mencionam apenas a sigla “AR” ou o nome “Arturo”, o que, no entender desta Relatora, não é suficiente para comprovar a participação efetiva de ARTURO no grupo criminoso, sobretudo após a informação acima mencionada de que o corréu FRANCISCO RECAREY tem um irmão de mesmo nome, bem como porque não são contemporâneos à presença de ARTURO nos quadros sociais das empresas brasileiras. Note-se que ARTURO não foi nem mesmo denunciado nas Ações Penais nº 0802895-90.2007.4.02.5101, 0804865-20.2007.4.02.5101, 0806354-92.2007.4.02.5101 e 0807604-63.2007.4.02.5101, principais processos decorrentes das investigações da Operação Furacão (1, 2, 3 e 4, respectivamente).

Pondero que é até possível supor que ARTURO tenha se associado conscientemente ao grupo criminoso investigado na Operação Furacão para explorar ilegalmente máquinas eletrônicas programáveis, permanecendo como sócio oculto de empresas brasileiras. Porém, a mera suposição não é suficiente para a sua condenação, sob pena de configuração de responsabilização penal objetiva, que é vedada por nosso ordenamento jurídico. É que o decreto condenatório não pode se amparar apenas em presunções, mas sim em provas concretas da materialidade, autoria e dolo na prática de um crime, produzidas pela acusação.

E, no caso concreto, a acusação não logrou êxito em demonstrar, de forma indubitável, que ARTURO praticou o crime de quadrilha, sendo aplicável o princípio in dubio pro reo, que levará à reforma da sentença prolatada em primeiro grau, com sua absolvição da imputação de prática do crime de quadrilha, em consonância com o art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

A seguir, transcrevo ementa de julgado recente do Superior Tribunal de Justiça, proferido em caso análogo:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO AMPARADA EM ELEMENTOS FRÁGEIS E INSUFICIENTES. REVISÃO.
POSSIBILIDADE. NON LIQUET. APLICAÇÃO DA REGRA DO IN DUBIO PRO REO.

1. Embora o habeas corpus seja uma via que não admite dilação probatória, é possível aferir a legitimidade da condenação imposta a partir do exame da fundamentação contida no ato decisório.

2. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.
3. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.

4. No caso, consta nos atos decisórios que impuseram a condenação ao paciente um cenário de dúvida, pois não foi comprovado que ele tenha agido ciente da idade da vítima, a qual teria beijado em duas oportunidades. A tese de erro quanto a esta elementar deveria ter sido acolhida, conforme destacado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, em seu parecer em segunda instância.

5. Habeas Corpus concedido.

(STJ, 6ª Turma, HC 721.869/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 11/10/2022, p. DEJ de 9/12/2022)

Feitas tais ponderações, a apelação de ARTURO deve ser provida, com a sua absolvição das imputações de prática dos crimes de contrabando assemelhado e de quadrilha, com fulcro no art. 386, I e VII, do Código de Processo Penal, respectivamente.

Isto posto, voto no sentido de dar provimento à apelação de A. R. L..

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001423607v3 e do código CRC f55efe5f.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0809502-09.2010.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE FALSIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE POR SUPOSTA NÃO JUNTADA DE OFÍCIOS DE OPERADORAS DE TELEFONIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE POR NÃO JUNTADA DE RESULTADOS DE DILIGÊNCIAS REQUERIDAS POR OUTROS ACUSADOS ANTERIORMENTE AO DESMEMBRAMENTO DO FEITO ORIGINÁRIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE NA CITAÇÃO. A CONTRADIÇÃO ENTRE A CONDENAÇÃO DO APELANTE E A ABSOLVIÇÃO DE CORRÉU É QUESTÃO AFETA DE MÉRITO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA QUANTO AO CRIME DE CONTRABANDO ASSEMELHADO. Art. 282, § 2º, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, C/C ART. 3º do CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE PRÁTICA DO CRIME DE CONTRABANDO ASSEMELHADO. NÃO COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. ART. 386, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA PRÁTICA DO CRIME DE QUADRILHA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ABSVOLVIÇÃO. ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REFORMA DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Inexistência de cerceamento de defesa, por negativa de instauração de incidente de falsidade de ofício e do CD que o acompanha. A questão foi apreciada de forma fundamentada pelo Juízo a quo. Evidente intuito protelatório do pedido. Impertinência e desnecessidade do pleito, em razão da prévia apreciação de idêntica alegação nos autos das Ações Penais nº 0804865-20.2007.4.02.5101, 0806354-92.2007.4.02.5101 e 0807604-63.2007.4.02.5101 (Operação Furacão 2, 3 e 4, respectivamente). O indeferimento motivado de pedido da defesa não enseja o automático reconhecimento de nulidade por cerceamento de defesa.

2. Ausência de nulidade por suposta não juntada de ofícios de operadoras de telefonia relativos à interceptação telefônica. A questão apreciada e corretamente afastada pelo Juízo a quo. Os ofícios de resposta de operadoras de telefonia encontrados acautelados no cofre da 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, em 26/2/2014, foram juntados, em 10/3/2014, aos autos da Ação Cautelar de Interceptação Telefônica nº 2005.5101538207-9, cuja cópia atualizada foi anexada aos autos da Ação Penal nº 0812262-33.2007.4.02.5101, processo que originou o presente feito por desmembramento. O apelante só foi citado pessoalmente em 1º/8/2015, ou seja, posteriormente à juntada dos ofícios aos autos da Ação Cautelar nº 2005.5101538207-9. O apelante, desde quando começou a integrar o polo passivo da relação processual, teve acesso aos ofícios, inexistindo prejuízo à sua defesa. Embora a defesa já tivesse acesso aos autos da ação cautelar desde sua citação, a suposta nulidade só foi arguida após a prolação de sentença condenatória.

3. Inexistência de nulidade por não juntada de resultados de diligências requeridas por outros acusados anteriormente ao desmembramento do feito originário. O apelante não arguiu a nulidade no momento processual oportuno, ou seja, antes do término da instrução criminal, conforme previsto no art. 571, II, do Código de Processo Penal. Não houve demonstração da ocorrência de um efetivo prejuízo em virtude da não juntada de documentos (frise-se, requeridos por outrem), mas apenas a menção genérica de cerceamento de defesa. E, não comprovado o prejuízo, não há que se falar em nulidade (princípio pas de nullité sans grief).

4. Ausência de nulidade na citação. O processo permaneceu suspenso de 30/9/2010 a 13/7/2015, ou seja, por quase cinco anos, com fulcro no art. 366 do Código de Processo Penal, em decorrência de inúmeras tentativas infrutíferas de localização do ora apelante para citação pessoal. A simples menção, pela Polícia Federal ao apelante, da existência de um processo em seu desfavor, não configura um constrangimento hábil a acarretar a nulidade da citação. O apelante não foi conduzido para a vara de origem pelas autoridades policiais, mas sim se dirigiu espontaneamente à secretaria para ser citado.

5. A suposta contradição entre a condenação do ora apelante neste feito desmembrado e a absolvição de corréu no processo originário não é questão a ser dirimida em sede preliminar. A existência de provas suficientes para a eventual manutenção da condenação do apelante pelos crimes de contrabando assemelhado e de quadrilha deve ser ponderada quando da análise do mérito de sua apelação, à luz das razões e contrarrazões apresentadas pelas partes.

6. Violação ao princípio da congruência entre acusação e sentença, quanto ao crime de contrabando assemelhado. Não houve apreensão de MEPs no Bingo CATETE. Condenação por fato não especificamente imputado na denúncia, em dissonância com os princípios da inércia da jurisdição, do devido processo legal, da ampla defesa e contraditório. Sistema acusatório.

7. O reconhecimento de nulidade parcial da sentença, em razão da violação ao princípio da correlação, implicaria exclusão, pelo Tribunal, da condenação que extrapolou o pedido inicial da acusação. Não é o caso de declarar a nulidade, com fulcro no art. 282, § 2º, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, em razão da absolvição do apelante da imputação de prática do crime de contrabando assemelhado. Materialidade não comprovada. Inexistência de laudo pericial. Art. 386, I, do Código de Processo Penal.

8. Insuficiência de provas de prática do crime de quadrilha. Os interrogatórios dos corréus, bem como a prova documental e testemunhal produzida pela acusação, não são suficientes para comprovar, de forma inequívoca, a efetiva prática do crime de quadrilha. É possível supor que o apelante tenha se associado conscientemente ao grupo criminoso investigado na Operação Furacão para explorar ilegalmente máquinas eletrônicas programáveis, permanecendo como sócio oculto de empresas brasileiras. Porém, a mera suposição não é suficiente para a sua condenação, sob pena de configuração de responsabilização penal objetiva, que é vedada por nosso ordenamento jurídico. O decreto condenatório não pode se amparar apenas em presunções, mas sim em provas concretas da materialidade, autoria e dolo na prática de um crime, produzidas pela acusação. Aplicação do princípio in dubio pro reo. Absolvição. Art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

9. Reforma da sentença de primeiro grau. Apelação provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação de A. R. L., nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 14 de junho de 2023.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001421221v4 e do código CRC af5e9303.

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Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 15/06/2023, às 16:02:12