Documento:20001420312

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0016239-41.2008.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

VOTO

1. Admissibilidade

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

2. Breve relato dos fatos

A prisão em flagrante do réu ocorreu no dia 21/11/2008, com a deflagração da denominada “Operação TNT" pela Polícia Federal, visando à repressão do comércio de produtos anabolizantes e assimilares no território do Estado do Espírito Santo.

Entre os alvos da medida de busca e apreensão, estava o estabelecimento comercial “BAIXIM STRONG” (STRONG SUPLEMENTOS LTDA - ME), situado no Município de Cariacica/ES, cujo sócio-administrador era o réu G. C. C..

No cumprimento da ordem judicial, os agentes policiais encontraram diversos produtos expostos à venda e/ou mantidos em depósito para fins comerciais, com composição de substâncias destinadas a fins terapêuticos ou medicinais proibidas, de origem internacional (EUA), sem documentação de importação e sem registro na ANVISA: 100% WHEY GOLD, STANDARD, MAX CLA, EXCEL HMB, ANIMAL PAK, CARB INTERCEPT, TRIBULUS TRIBULUS, CYCLIN GF, ENERGY 8 HOUR, THERMO PRO SINEFRINA, DYMA-BURN, UNIDYNE SINEFRINA, LIPODRENE, THE BURN, FISH OIL (vide fls. 658/674 e 706).

Na ocasião GLÁUCIO foi preso em flagrante delito, já que era a pessoa responsável pela gestão de “BAIXIM STRONG” e pela aquisição da mercadoria.

Feito esse breve relato, passo à análise do recurso.

3. Preliminarmente

3.1. Alegação de nulidade em razão de deficiência da defesa técnica

A ampla defesa é direito fundamental previsto no art. 5º, LV da Constituição, assegurada a todos os litigantes em processos administrativos e judiciais. No âmbito do processo penal, considerando a gravidade da sanção possivelmente imposta, esse direito assume nota ainda mais marcante e se divide em autodefesa e defesa técnica.

A autodefesa é exercida principalmente no momento do interrogatório do acusado e é disponível, porque o acusado pode optar por permanecer calado. Também se verifica nas hipóteses em que o próprio acusado apresente recurso independente da defesa técnica (artigos 577 e 578 do CPP).

Já a defesa técnica, é indisponível, conforme se infere dos artigos 261 e 564, III, "c "do CPP.

Interpretando tais dispositivos, e tendo em mira a possibilidade de deficiência da defesa técnica, o E. Supremo Tribunal Federal sumulou entendimento no sentido de que "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu" (Súmula 523).

Feitas essas considerações iniciais, passo à análise do caso concreto.

Em seu recurso de apelação, o réu suscita a nulidade do processo a partir da fase prevista no art. 403 do CPP, sob o fundamento de que "o defensor constituído apresentou algumas laudas de alegações, bastante sucintas e sem enfrentar as possíveis teses defensivas, o que demonstra o prejuízo ao recorrente, pois alegações que não enfrentam as possíveis teses de defesa são alegações com deficiência".

Compulsando os autos, verifico que o réu esteve inicialmente assistido pela Defensoria Pública da União, que respondeu ao recurso em sentido estrito interposto pelo MPF contra o recebimento da denúncia (evento 160, OUT46, fl. 66 e seguintes), logrando êxito em levar a matéria até o E. STJ por meio de recurso especial (evento 162, OUT48, fl. 101 e seguintes), não se verificando qualquer falha na defesa técnica que enseje a conclusão de que o acusado estava indefeso.

Constituído advogado particular pelo réu, este apresentou resposta à acusação (evento 164, OUT50, fl. 21 e seguintes), tendo suscitada preliminares, atipicidade da conduta, dentre outras teses defensivas. Por fim, arrolou testemunhas.

Após a instrução, a defesa apresentou alegações finais, suscitando a prescrição, a atipicidade da conduta e pedindo a absolvição também pela falta de provas (evento 164, OUT50, fl. 97 e seguintes).

Como se percebe, em momento algum a defesa deixou de se manifestar nos autos. Ainda que não primem pelo rigor técnico, as peças defensivas cumprem com o seu objetivo, não havendo qualquer comprometimento à defesa do réu.

Destaco que a defesa não demonstrou que eventual atuação diversa do advogado poderia, de forma concreta, ter acarretado a absolvição do réu. Isso, porque o próprio apelante não apresentou, em seu recurso, qualquer indicação da possível tese defensiva não suscitada em alegações finais, motivo pelo qual não há que se falar em nulidade, nos termos da Súmula 523 do E. STF.

3.2. Violação ao princípio da congruência

O princípio da congruência ou da correlação determina que a sentença deve amoldar-se aos fatos descritos na denúncia.

Todavia, tal princípio não é impeditivo da emenda do libelo, através da qual o juiz dá nova definição jurídica aos fatos já narrados pelo Ministério Público na inicial acusatória, a qual se encontra amparada no art. 383 do CPP. A emendatio libelli é corolário do princípio da consubstanciação, pelo qual o acusado defende-se dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação que lhes foi dada.

Diferentemente, na mutatio libelli prevista no art. 384 do CPP, há acréscimo à narrativa da denúncia de circunstâncias elementares que não integraram a descrição inicial, razão pela qual tampouco foi objeto de defesa. Nesse caso, há necessidade de aditamento à denúncia e reabertura da instrução quanto ao aditamento objetivo.

Na hipótese dos autos, o MPF narrou na denúncia (evento 160, OUT46):

A defesa argumenta que a sentença de primeiro grau "inovou a descrição dos fatos" ao condenar o réu pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

No entanto, da leitura da peça acusatória e da sentença é possível verificar que não se trata de "inovar na descrição dos fatos", mas sim de dar aos fatos narrados na denúncia a devida adequação típica, o que é perfeitamente admitido no processo penal, conforme já afirmado acima.

Ora, a denúncia foi clara ao afirmar que GLAUCIO mantinha em depósito os produtos denominados DYMA-BURN, LIPODRENE e THE BURN (conforme consta na tabela acima). Tendo a magistrada verificado que tais produtos continham o composto efedrina, contido na Lista - D1 (Lista de Substâncias Precursoras de Entorpecentes e/ou Psicotrópicos) constante da Portaria SVS/MS nº 344/98, realizou a readequação típica, tendo em vista que o art. 33 da Lei de Drogas é especial em relação ao art. 273 do Código Penal.

Isso, porque as substâncias que constam na referida Portaria são consideradas drogas em sentido amplo, na forma do artigo 1º, parágrafo único c/c art. 66 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.

Nesse mesmo sentido, bem salientou o MPF em contrarrazões:

"Ao proferir a sentença, o Juízo a quo, acertadamente, promoveu a modificação de parte da capitulação jurídica atribuída na denúncia, como autorizado pelo artigo 383 do Código de Processo penal, para reconhecer a prática do crime de tráfico de drogas.

Isso porque três dos produtos apreendidos no estabelecimento do réu G. C. C., DYMA-BURN, LIPODRENE e THE BURN, continham substâncias entorpecentes proibidas pela Portaria MS nº 344/98, quais sejam, efedrina e hormônio DHEA (dehidroxi androsterona) (fl. 05).

Ora, se a denúncia narra que G. C. C. vendia e mantinha em depósito, para a venda, produto que possuía substância farmacêutica de controle especial, e sendo a Lei nº 11.343/2006 ato normativo específico em relação ao contrabando e ao próprio artigo 273, §1ª-B, do Código Penal, por tratar exclusivamente do objeto material “droga”, mostra-se regular e adequada a desclassificação da tipicidade.

Os fatos sempre estiveram descritos na peça acusatória e disponibilizados para o réu, razão pela qual não houve violação aos Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório."

Portanto, verifica-se que não houve alteração dos fatos narrados na denúncia, mas sim desclassificação para o tipo penal que melhor se amolda aos fatos, o que está em perfeita consonância com o art. 383 do CPP.

Consequentemente, tampouco prospera a alegação da defesa de violação ao sistema acusatório, tendo em vista que "ao imputar ao Recorrente a pratica de venda de produtos com componentes não permitidos no Brasil, a r. sentença assumiu a função de acusar, desrespeitando, pois, o disposto no art. 129, inciso I da Constituição Federal que confere ao Órgão Ministerial tal mister".

Conforme já se viu, os fatos foram descritos na denúncia, de modo que não há imputação nova feita pelo magistrado na sentença, sendo certo que o réu se defendeu dos fatos descritos na inicial acusatória.

Rejeito a preliminar.

3.3. Prescrição Retroativa pela Pena em Concreto

Inicialmente, cabe salientar que a prescrição, na esfera penal, é matéria de ordem pública e deve ser declarada a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição (art. 61 do CPP), sendo certo, por seu turno, que a Egrégia Primeira Seção Especializada desta Corte1 já teve oportunidade de discutir sobre as hipóteses em que seria cabível ingressar no mérito da ação penal a pedido do acusado que eventualmente tenha algum interesse jurídico na decisão absolutória, para além da declaração de extinção da punibilidade.

Não se chegou a lavrar acórdão definitivo sobre o tema, mas das discussões foi possível extrair o entendimento de que a extinção da punibilidade pela prescrição prejudica a análise do mérito, quando a discussão (1) não verse sobre a existência do próprio crime; e (2) de seu reconhecimento não sobrevenha reflexos civis específicos pela não decretação da absolvição.

No caso concreto, porém, a sentença está perfeita no que toca à materialidade e autoria, não havendo outra análise das provas que não a que foi feita pelo magistrado de primeiro grau, o que possibilita que se aprecie a ocorrência da prescrição mesmo sem que haja pedido expresso da defesa, conforme bem salientou o MPF em contrarrazões.

Importante também destacar que a Lei nº 12.234/2010, publicada em 06/05/2010, e que alterou os artigos 109 e 110 do CP para excluir a prescrição retroativa e aumentar o prazo prescricional para crime cuja pena máxima seja inferior a um ano, não se aplica ao caso concreto. Isso, porque os delitos objeto desta apelação ocorreram antes da publicação da referida Lei que, trazendo alterações em prejuízo do réu2, não pode retroagir por expressa disposição constitucional.

Pois bem. Não há recurso ministerial, de modo que a pena imposta na sentença serve ao cálculo.

De acordo com o artigo 119 do Código Penal, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

Foi fixada a pena de 1 (um) ano de reclusão no que se refere ao crime de contrabando, de modo que o prazo prescricional é de 4 (quatro) anos, previsto no artigo 109, inciso V, do Código Penal (redação da época dos fatos).

Assim, entre a data dos fatos, em 21/11/2008, e o recebimento da denúncia, em 06/05/2014, transcorreu prazo superior a 4 anos, o que enseja o reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, nos termos do art. 107, IV do Código Penal.

Ante o exposto, declaro extinta a punibilidade de G. C. C. pela ocorrência da prescrição retroativa quanto ao crime de contrabando, com base na pena em concreto, na forma dos artigos. 107, IV; 109, V e 110, todos do Código Penal (redação anterior à Lei 12.234/2010).

Consequentemente, restam prejudicados os argumentos recursais relativos à condenação de GLÁUCIO pelo crime de contrabando.

4. Mérito

4.1. Alegação de descriminalização da conduta

A defesa alega que o réu deve ser absolvido da prática do crime previsto no art. 273, § 1º-B, inciso 1 do CP, em razão da abolitio criminis, nos termos do art. 2º também do CP.

Afirma, nesse sentido, que a Resolução nº 278/2005 foi expressamente revogada pelo art. 4º da Resolução nº 27/2010, ambas da ANVISA, desobrigando o registro de alimentos formulados para atletas e de suplementos vitamínicos e minerais.

Pois bem.

A Resolução n. 278/2005 da ANVISA disciplinou as categorias de alimentos e embalagens dispensados e com obrigatoriedade de registro. Confira-se:

Como se percebe, alimentos "com alegações de propriedades funcional ou de saúde", para controle de peso, e para praticantes de atividade física dependiam de registro na ANVISA, sendo justamente esse o caso dos produtos apreendidos na posse do réu, conforme constou dos próprios Laudos Periciais (evento 224, OUT38).

Por sua vez, a Resolução n. 27/2010, também da ANVISA, aprovou o Regulamento Técnico que estabelece as categorias de alimentos e embalagens isentos de registro sanitário e as categorias de alimentos e embalagens com obrigatoriedade de registro sanitário, tendo revogado a Resolução 278/2005 da ANVISA -(vigente à época dos fatos). Vejamos as novas disposições:

Com se percebe, os alimentos para atletas e para dietas de controle de peso deixaram de serem submetidos a registro junto à ANVISA, o que poderia tornar a conduta atípica. No entanto, continuou sendo necessário o registro dos alimentos com alegações de propriedade funcional ou de saúde.

Pelo que constou nos Laudos Periciais (evento 224, OUT38), as substâncias cartinina, arginina, tirosina, glucosamina, condroitina, ioimbina, triptofano, extratos vegetais serenoa repens, ginseng, tribulus terrestris, chá verde e do estimulante sinefrina (citrus auranthium ou laranja amarga), encontrados nos produtos 100% WHEY GOLD STANDARD, ANIMAL PACK, TRIBULUS, THERMO PRO e UNIDYNE, bem como as vitaminas e ômega 3 encontrados nos produtos CARB INTERCEPT, CYCLIN GF, ENERGY HOUR, FISH OIL, exigem registro na ANVISA para a sua devida comercialização, por força das RDC 27/2010 de 24/2011 da ANVISA.

Em que pese a revogação da Resolução n. 278/2005 da ANVISA, fato é que foi mantida a obrigatoriedade de registro sanitário dos “alimentos com alegações de propriedade funcional ou de saúde”, os “novos alimentos” e os produtos com “substâncias bioativas e probióticos isolados com alegação de propriedades funcional e ou de saúde”. E é justamente esse o caso das mercadorias apreendidas no estabelecimento comercial de G. C. C..

A sentença recorrida analisou detidamente a controvérsia e está irretocável. Confira-se:

"Os Laudos de Exame de Produto Farmacêutico nº 431 e 432, confeccionados no ano de 2009, informam que o Boletim da Ouvidoria da ANVISA nº 20, de 22.10.2007, expressamente proibiu os aminoácidos isolados L-cartinina, creatina, arginina, glutamina, ornitina, B-hidroxi B-metilbutirato na forma de alimentos, pelo fato de não haver à época consenso científico relacionado à segurança e eficácia de uso.

No entanto, acertadamente a acusação pugnou pelo arquivamento da denúncia em relação à venda do produto CREATINE WAY, não apenas por se tratar de produto nacional, como também por se tratar de suplemento alimentar a base de CREATINA, liberada para consumo pela Resolução RDC nº 18/20108 da ANVISA, a qual regulamentou os alimentos formulados para atletas, isentos de obrigatoriedade de registro por força da Resolução RDC 27/20109 . São eles: suplemento eletrolítico (isotônicos), suplemento energético, suplemento proteico, suplemento de creatina, suplemento para substituição parcial de refeições, suplemento de cafeína e PDCAAS.

A RDC nº 18/2010 também dispensou temporariamente a obrigatoriedade de registro dos aminoácidos de cadeia ramificada (BCAA). Todavia, a norma expressamente não abrange substâncias estimulantes, hormônios ou outras consideradas como “doping” contidas na lista de substâncias proibidas pela Agência Mundial Antidoping (WADA) e ou legislação pertinente (Portaria SVS/MS nº 344/98), e com ação ou finalidade terapêutica ou medicamentosa, incluindo produtos fitoterápicos, bem como suas associações com nutrientes ou não nutrientes.

Quanto aos produtos que contenham o aminoácido isolado L-cartinina (também chamada Vitamina B11), verifica-se que a substância não foi incluída na RDC 18/2010, pois, segundo a ANVISA, não havia evidências suficientes que sustentassem sua indicação para atletas. A substância, porém, é passível de registro na categoria “novo alimento”, sendo, portanto, de registro obrigatório.

Note-se que a Resolução nº RDC 27/2010 revogou a RDC nº 278/2005 (norma complementar acusatória), desobrigando o registro de alimentos formulados para atletas e os suplementos vitamínicos e minerais. No entanto, manteve expressamente a obrigatoriedade de registro sanitário para alimentos com alegações de propriedade funcional ou de saúde, novos alimentos e novos ingredientes, substâncias bioativas e probióticos isolados com alegação de propriedade funcional ou de saúde, dentre outros."

Em suma, não ocorreu a abolitio criminis com a revogação da norma complementadora do artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal, já que mantida a continuidade normativa da proibição pela ANVISA.

Visto isso, passo à análise da autoria e da materialidade delitivas.

4.2. Autoria e materialidade - crime previsto no art. 273, §1º-B, do Código Penal

A materialidade está demonstrada:

(1) Pelo Auto de prisão em flagrante (evento 223, OUT37);

(2) Pelo Auto de Busca e Apreensão ( evento 223, OUT37, fls. 16/24), no qual consta a descrição dos produtos apreendidos em poder do acusado:

(3) Pelos Laudos Periciais n. 431/200 e 432/2009:

O Laudo Pericial de produto farmacêutico n. 431/2009 (evento 223, OUT37 e evento 224, OUT38) , constatou a presença de suplementos alimentares de origem estrangeira, alguns deles possuindo em sua composição substâncias destinadas a fins terapêuticos ou medicinais, bem como a ausência de registro dos produtos na ANVISA.

Na audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas as seguintes testemunhas:

Testemunha Frederico Silveiro Machado (evento 212, VIDEO1):

A testemunha é agente de polícia federal, recordando-se vagamente da operação, que ocorreu em vários estabelecimentos, porém não se recorda de detalhes. Afirmou ter participado apenas da busca, recordando-se de ter ido a uma loja e recolhido produtos sem nota fiscal, mas não se recorda se era aloja do réu. Afirmou que os produtos estavam no mostruário da loja, e teve produtos em geladeira, mas não se recorda se os produtos em geladeira estavam nessa loja em específico. Não se recorda se na loja existia um depósito; lembra-se vagamente da loja.

Testemunha Rudson dos Reis (evento 212, VIDEO1, 00:16:00):

A testemunha afirmou ser cliente da loja e conhecido do réu, frequentando-a em 2008. Afirmou que estava na loja quando a polícia chegou, e a polícia pediu que não saísse da loja, e começaram a colocar produtos dentro de uma caixa. Relatou que os produtos que foram colocados na caixa eram os que estavam parte de trás da loja. Que a loja fica na parte da frente e, em um mesmo cômodo, na parte de trás, fica o estoque. A testemunha afirmou que adquiria na loja do réu suplementos, tais como whey protein, creatina, glutamina, que utiliza até hoje. Afirmou que o réu chegou ainda durante a apreensão. A testemunha solicitou a presença de advogado porque não sabia o que estava acontecendo e não poderia sair da loja ou se comunicar com alguém. Afirmou que não houve nenhum tipo de violência ou coação por parte dos policiais. Acredita que os suplementos não foram pegos na prateleira, mas no estoque. Que os policiais estavam com um papel na mão e ficaram olhando os produtos e fazendo anotações. Afirmou que o funcionário da loja ficou no estoque com o policial. Disse que o funcionário ficou no estoque junto com os policiais porque era ele quem estava respondendo pela loja.

Testemunha Bruno de Souza de Araújo de Oliveira (evento 212, VIDEO1, 00:28:00):

Declarou que constituiu uma sociedade com o réu, que era justamente a STRONG SUPLEMENTOS, nome fantasia BAIXIM STRONG. Os dois trabalhavam na loja, até ele sair da sociedade, antes dos fatos. Afirmou existir vários tipos de D-BURN, não conhecendo a que contém DHEA. Afirmou que de forma alguma vendiam anabolizantes. Não conhece LIPODRENE, DYMABURN. Ao ser perguntado sobre a efedrina, respondeu que sabe o que é e até usa no esporte, mas não comercializa, pois é uma substância que não é para ser comercializada no Brasil. Afirmou que se alimentavam na loja e possuíam até um micro-ondas, e sempre tiveram muito conhecimento nesse ramo, priorizando sempre a saúde das pessoas, sempre trabalhando com produtos legalizados. Respondeu que poderiam ter produtos pessoais na parte da trás da loja, porque era uma área particular. O que era comercializado estava na frente da loja, na parte que ficava exposta e, na parte de trás, era uma área particular dos funcionários.

Testemunha Wagner Bonatto Mognol (evento 212, VIDEO2):

A testemunha declarou que era cliente da loja do réu e estava presente no momento da apreensão dos suplementos alimentares, e acompanhou a apreensão a pedido dos policiais. Disse que a loja estava aberta e funcionando normalmente. Não se recorda de qual local da loja os produtos foram pegos. Não tem conhecimento se lá vendiam anabolizantes porque só adquiria produtos prescritos pelo nutrólogo. Se recorda que os policiais fizeram uma busca geral na loja, mas que não se recorda exatamente em que locais ou se foram pegos materiais na parte da frente da loja. Na loja havia um funcionário e mais pessoas. Afirmou que não conhece nenhum dos produtos da lista de apreensão.

Testemunha Filipe do Carmo Modolo (evento 212, VIDEO2, 00:08:00):

Afirmou ser amigo do réu, conhecendo-o há 15-16 anos, e ele sempre vendeu suplementos alimentares, mas nunca ouviu dizer sobre algum outro processo criminal sobre o réu. Que o réu chega a ser 'chato' de tão correto que é e que sempre foi muito rígido com as questões atinentes a sua loja de comércio. Afirmou que costumam brincar que o réu chega a ser enjoado de tão correto com as coisas deles, em questão de honestidade. A testemunha afirmou que já foi logista no mesmo bairro, e o réu sempre foi muito rígido sobre a questão de se pagar corretamente os impostos. Que, em relação à sua própria loja, sempre mandou as notas fiscais para seu contador. Afirmou que era comum mandar as notas fiscais ao contador e não as ter na loja, caso em que entraria em contato com o contador. Que as notas ficais chegavam e aí passava o boy do próprio contador na loja e as levava para o contador e por isso as mercadorias ficavam na loja e as notas fiscais ficavam com o contador. No caso de haver fiscalização, se a nota não estivesse na loja, tinha que entrar em contato com o contador e pedir. A testemunha afirmou que era cliente do réu e que a sua amizade com o réu começou assim. Ao ver o rol dos suplementos apreendidos, afirmou que os conhece por já ter sido do ramo, mas que não comprou nenhum desses produtos com o réu. Afirmou que em uma época (2 anos atrás) os produtos estavam vindo adulterados pelo próprio laboratório para diminuir o custo, então o réu pagava do próprio bolso para que um laboratório de Vila Velha fizesse um laudo, e caso este não batesse com o rótulo, ele deixava de trabalhar com o produto. Isso foi noticiado há cerca de 2 anos atrás na mídia nacional, em que laboratórios não estavam passando no teste da ANVISA. Acredita que na época dos fatos o réu não submetia os produtos a esses testes porque não havia ainda esse problema com os laboratórios. A testemunha recorda-se da operação, sabendo que foi uma operação de repercussão. A testemunha afirmou desconhecer a existência de substâncias anabólicas na loja do réu. Afirmou não conhecer a substância DHEA e nem o produto D-BURN. Mas a DYMA-BURN sim, tratando-se de termogênico. Conhece a substância efedrina, sabendo que é liberada nos EUA e outros países e que se trata de um produto de alta qualidade, mas que no Brasil não é liberado, desconhecendo que o réu comercializasse a substância. Acredita que o réu já tenha consumido efedrina como atleta, pois a própria testemunha a consumia, por ser vendido livremente na internet, embora não a comercializasse. Afirmou conhecer o LIPODRENE, sendo um termogênico que aumenta a queima de gordura, acelera o metabolismo, aumenta a energia, mas pelo que se recorda o réu não vendia o produto, afirmando que na época esse episódio com o réu lhe causou surpresa, pois o réu sempre foi muito “caxias”, muito correto. Inclusive os fornecedores, quando falavam do réu, diziam que ele era enjoado, que não trabalhava com qualquer coisa. A testemunha disse que já comercializou o ANIMAL PACK, que na época tinha registro da ANVISA, porém não chegou a compra-lo como cliente do réu, até porque se tratava de um produto mais caro. Que entre a época dos fatos e o momento em que teve sua loja própria transcorreram alguns anos. Que na época em que teve sua loja, o produto era registrado na ANVISA. Disse que, sendo amigo e cliente do réu, tem certeza absoluta que o réu nunca vendeu substâncias anabólicas.

Testemunha Alexandre Bellato de Alvarenga (evento 212, VIDEO2; 00:30:00):

A testemunha declarou ser amigo do réu há cerca de 10 anos, foi a primeira pessoa da área de suplementos que conheceu, pois o médico lhe mandou procurar uma academia devido a possuir problema de coluna, e na academia lhe indicaram a loja do réu, pois ele já competia e tinha conhecimento sobre os produtos. A testemunha afirmou que também tem loja de suplementos e conhece alguns apreendidos na loja do réu, mas não chegou a comercializá-los. Ao ser perguntado sobre produtos que foram liberados pela ANVISA, afirmou que o ANIMAL PACK, mas na época não podia porque tinha um pouco mais de vitaminas; o TRIBULUS, que atualmente a testemunha comercializa, mas tem um limite de miligramas; a maioria dos termogênicos vai depender da quantidade de cafeína, pois nos Estados Unidos é liberado mas aqui tem limite, por isso a testemunha sempre vê qual desses produtos está correto na ANVISA. Afirmou que essa relação de suplementos apreendidos na loja do réu é a que os clientes mais procura. Afirmou que o réu era atleta, sempre se alimentou muito bem. A testemunha já presenciou várias pessoas na loja do réu procurando produtos ilegais e o que tem o dizer que o réu é uma pessoa muito correta, que deixou de ganhar muito dinheiro e não faz isso por ser uma pessoa correta. A testemunha afirma ter começado a própria loja de suplementos recentemente. Ele enquanto cliente não tomava efedrina e não sabia se o réu vendia produtos com efedrina, o mesmo em relação à DHEA, TRIBULUS, LIPODRENE.

Testemunha André Botelho (evento 212, VIDEO3):

A testemunha declarou que é amigo do réu há cerca de 10 anos e era funcionário da loja do réu no momento da operação. Afirmou que os policiais olharam todos os produtos em prateleira e também os produtos da parte da trás da loja. Assim encontraram produtos que não são proibidos, tais como whey protein, creatina, etc., não sendo produtos comercializados, mas produtos que ele e o réu usavam. O réu quando chegou na loja apontou os produtos que seriam de seu uso pessoal e alguns outros que tinham nota fiscal, que estavam com o contador. Os policiais indagaram e pegaram os produtos escritos em inglês sem a etiqueta em português. A testemunha afirmou que os policiais apreenderam produtos abertos que estavam debaixo do balcão, na parte de trás da loja, que era do uso pessoal da testemunha, à base de cafeína. Que alguns produtos não foram levados, pois o réu apresentou as notas fiscais, mas o que estavam em inglês foram levados. Afirmou que o réu era chato na loja, não admitia nada errado, até mesmo em relação a falar sobre algum produto com o cliente. Afirmou que caso o réu desconfie da qualidade de um produto, ele o manda para análise laboratorial, sob o argumento de que não queria vender porcaria para seus clientes. Não se lembra de todos os produtos constantes da lista de suplementos apreendidos, mas firmou que vendiam o WHEY PROTEIN e que não havia nenhuma proibição para isso; Pelo que se lembra, os produtos MAX CLA, ANIMAL PACK, LIPODRENE, DYMA-BURN, UNIDYNE, THE BURN, não eram vendidos na loja, seria para uso pessoal; que esses multivitamínicos era para uso próprio do depoente, quando trabalhava na loja, e do réu. Sobre o ANIMAL PACK, trata-se de uma linha de produtos, afirmando a testemunha que havia dois tipos de ANIMAL PACK na loja: com ou sem tradução, sendo que o último era para seu uso próprio e sequer era de GLÁUCIO, assim como o HMB. Afirmou que o ANIMAL PACK já era legalizado no Brasil desde a época da apreensão, é vendido há mais de 15 anos e é referência em multivitamínico mineral; que inclusive é vendido em mercados e farmácias. Esclareceu que o ANIMAL PACK de origem estrangeira tem os mesmos componentes do que é comercializado no Brasil, mas em quantidades maiores, e que por isso é mais eficiente; que por isso o depoente e o réu, quando alguém viajava, pediam para a pessoa trazer o produto do exterior; que o produto que vendiam na loja era o autorizado pela ANVISA e o que consumiam para uso próprio, até porque o réu era atleta, era o produto importado, com dose maior de suplementos. Sobre a EFEDRINA, negou sua venda na loja do réu. DHEA também não era vendido, afirmando que ele próprio (testemunha) consumia. O LIPODRENE era de consumo próprio seu e do réu; que os produtos eram compartilhados pela testemunha e pelo réu e todos esses produtos ficavam na parte de trás da loja.

Interrogatório judicial de G. C. C. evento 212, VIDEO3, 00:18:00):

O réu declarou que é o proprietário da loja BAIXIM STRONG, chegando enquanto os policiais ainda estavam efetuando a apreensão. Afirmou que ao final ficou uma caixa pequena de produtos, pois ele apresentou notas fiscais ao delegado. Afirmou que o WHEY STANDART era o produto de maior consumo na época, e que o fornecedor mandava as etiquetas para serem colados aos produtos, o que até então não havia sido feito porque eles estavam em estoque. Eles não poderiam expor o produto à venda antes de colar o adesivo com a tradução, hoje isso não mais acontece, pois os produtos já vêm com as etiquetas. Da mesma forma, as notas fiscais ficavam com o contador, o que também não ocorre mais, pois atualmente são eletrônicas. O réu afirmou não se recordar de todos os produtos da lista, mas que reconhece boa parte deles. Afirmou que o LIPODRENE e o DYMA BURN, XENADRYNE possuem formulas tanto com cafeína quanto com efedrina, sendo que este último, embora mais eficiente, não pode ser comercializado no Brasil, apesar de ser livremente vendido nos EUA. O ANIMAL PACK tem questão dos micronutrientes que tem que ser feita a adequação para entrar no Brasil, o HMB uma época foi liberado e noutra proibido. Tem produto que eles trabalham com o último lote, depois a ANVISA proíbe e eles não podem comprar mais, ou seja, existem várias mudanças. Que nesses casos, o último lote que já está na loja para comércio pode ser comercializado, a não ser que seja determinado o recolhimento do material. A exemplo, a creatina foi proibida e depois liberada. No caso da exposição, de não ter a rotulagem, afirmou que os produtos eram para seu uso pessoal, pois na época ele competia e fazia uso dos suplementos. Citou que a EFEDRINA não pode ser vendida como suplemento, mas é vendida em farmácia sem receita médica, fazendo com que pessoas façam combinações entre a cafeína e a efedrina, para ter uma otimização na queima de gordura. Afirmou não se lembrar se todos os produtos estavam realmente em sua loja, mas sobre a fórmula do THE BURN (DHEA) que está enquadrada na lista das substâncias anabolizantes, ressaltou que a DHEA não é um esteroide anabolizante, as pessoas a consomem para fins de emagrecimento, para melhorar a performance, mas no Brasil ela está proibida. Reafirmou que esses produtos eram para seu uso pessoal, pois ele não iria expor um produto na prateleira sem ter registro. Registra que tem orgulho de ter sido exemplo para outras pessoas do ramo e que essa situação o martiriza por dez anos. Respondeu que alguns dos produtos que eram de seu uso pessoal não possuíam registro no Brasil. Sobre os produtos WHEY PROTEIN, MAX CLA, EXCEL HMB e ANIMAL PACK, acredita que tinham o registro e adequação de micronutrientes, pois sua loja está cheia deles atualmente, mas não sabe precisar se na época da apreensão em específico tinham o selo da ANVISA. Porém não os utiliza pessoalmente, pois não são tão efetivos quanto o importado (citando o ANIMAL PACK). Afirma que o consumidor é mais informado, e pede diretamente o importado no mercado livre, pois sabe que é mais efetivo do que o produto vendido em sua loja. O réu afirmou que os produtos apreendidos são em sua maioria, termogênicos, produtos que ele utiliza até hoje, à exceção da efedrina, pois não é mais atleta de competição de fisiculturismo, então ele utiliza o produto com cafeína, que está em sua loja. Ao ser perguntando onde adquiria tais produtos, respondeu que eventualmente pessoas iam ao EUA e lhe ofereciam, assim elas traziam algumas unidades para uso pessoal do réu. Afirmou que além de ser bem mais barato, um produto que é regular nos EUA como o ANIMAL PACK, é bem mais eficiente. Afirmou que uma substância (DHEA) que se enquadra em um artigo no Brasil como anabolizante, se for estudada a fundo, vê-se que não é anabolizante, pois é mais voltada para a diminuição do tecido adiposo. Disse que outro exemplo clássico é a sinefrina, volta e meia a ANVISA proíbe e libera a sinefrina, agora ela foi liberada. Reitera que muitas vezes o mesmo produto, com o mesmo nome e composição, quando vem do exterior tem uma quantidade maior de nutrientes porque a ANVISA limita essa quantidade para entrar no Brasil; que então quando um conhecido eventualmente viajava, o réu pedia para que comprasse uma ou duas unidades para consumo próprio; Relatou que o mínimo que compra de um produto são 50 unidades; que os laboratórios sequer vendem 1 só unidade de produto; que o produto que comprava em menor quantidade, comprova em média 50 caixas; que chegava a comprar 200 caixas de um produto que saia mais; que sequer faz sentido ou sequer conseguiria adquirir uma única caixa de ANIMAL PACK, por exemplo; que por isso ressalta que os potes que foram apreendidos atrás da loja eram para seu consumo próprio e não se tratava de anabolizantes.

Como se percebe pela prova testemunhal, verifica-se que quatro testemunhas ouvidas em juízo declararam que as embalagens apreendidas não eram destinadas ao comércio, mas sim ao uso próprio do réu e de seu então funcionário.

As declarações das testemunhas, devidamente compromissadas em juízo, estão em harmonia com o que declarou o réu, de forma absolutamente coerente, em seu interrogatório.

Com efeito, o art. 173, §1º do Código Penal afirma que "nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado". É clara a interpretação do tipo no penal no sentido de que pretende punir a conduta daquele que vende ou distribui esse tipo de substância a terceiro, não bastando, para a configuração da conduta delitiva, a mera guarda ou depósito para uso próprio.

Os suplementos apreendidos na loja do réu, além de não estarem expostos à venda, lá constavam na quantidade de apenas 1 pote por suplemento, quantidade incompatível com o intuito de comercialização que exige o art. 273 do CP.

Essa quantidade, se não traz certeza do destino dos suplementos ao uso próprio do réu, traz ao menos sérias dúvidas de que seriam destinados ao comércio, o que já é o bastante para ensejar a absolvição, com fundamento no art. 386, VII do CPP.

Apenas como argumento de reforço, destaco que o E. STF, no bojo do Recurso Extraordinário n. 979962/RS, julgado pela sistemática da repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade da aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1ºB, I (crime pelo qual o réu foi condenado). Para esta situação específica, determinou a repristinação do preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).

Consequentemente, considerando que o magistrado de primeiro grau aplicou a pena mínimo ao réu e tendo em mente que não há recurso do MPF, seria necessário realizar a readequação da dosimetria da pena (caso mantida a condenação), o que redundaria na aplicação da pena de 1 ano de reclusão, que estaria igualmente prescrita, a exemplo do que já decidi acerca do crime de contrabando.

- Crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06

O magistrado de primeiro grau condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, sob o seguinte fundamento:

"Precedentes do Superior Tribunal de Justiça fazem incidir, inclusive monocraticamente, o artigo 66 da Lei nº 11.343/06 para classificar as substâncias sujeitas a controle especial elencadas na Portaria SVS/MS nº 344/98 como drogas em sentido amplo, assim atraindo a aplicação do artigo 33 da Lei de Drogas na condição de normativo especial. Nesse sentido também foi o entendimento adotado pela 1ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, verbis:

(...)

Assim sendo, estando as substâncias EFEDRINA (precursora de entorpecentes e/ou psicotrópicos) e DEHIDROEPIANDROSTERONA – DHEA (anabolizante), presentes nos suplementos alimentares DYMA-BURN, LIPODRENE e THE BURN, apreendidos no estabelecimento do réu, descritos nas listas de controle especial da Portaria SVS/MS nº 344/98, enquadram-se tipicamente na Lei de Drogas, na forma do artigo 66 da Lei nº 11.343/06.

Portanto, aplico o instituto da emendatio libelli, previsto no artigo 383 do Código de Processo Penal, para desclassificar a conduta de expor à venda os produtos DYMA-BURN, LIPODRENE e THE BURN para o delito tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

(...)

Autoria e materialidade da conduta afeta ao crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas são comprovadas por meio do Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02-05 do IPL), Auto de Apreensão (fls. 22-23 do IPL), Laudos de Exame de Produto Farmacêutico (fls. 122-132 do IPL), contrato social da pessoa jurídica (fls. 98-104 e 117-118 do IPL), depoimentos prestados em sede policial (fls. 105 e 116 do IPL), além dos depoimentos e interrogatório judicial do réu, constantes do DVD de fls. 424 da ação penal.

(...)

Dito isso, chama atenção a venda da DHEA pelo réu, substância precursora da testosterona (hormônio esteróide), e, mormente, a venda de produto que contenha efedrina (anfetamina), notoriamente proibida devido aos malefícios à saúde e possibilidade de dependência química. Ora, se a população em geral tem conhecimento da proibição de venda e uso de anabolizantes e anfetaminas sem prescrição médica, não se pode exigir outro tipo de conhecimento do réu que, na qualidade de comerciante especializado na venda de suplementos alimentares e atleta de fisiculturismo, deve saber o que expõe aos seus consumidores. E certamente drogas não podem ser comercializadas fora de estabelecimentos legalmente autorizados, conforme legislação anteriormente citada (Leis 5.991/73 e 6.360/76).

Em qualquer caso, independentemente da natureza dos ingredientes empregados no suplemento alimentar, o comerciante deve observar a regra de autorização de venda do produto, já que uma marca pode ser autorizada a comercializar uma substância, e outra não, porque não se enquadrou nos padrões exigidos pela ANVISA. Some-se a isso, por derradeiro, a ausência de notas fiscais na sua aquisição, o que denota, em conjunto, o dolo do réu na conduta, praticada, minimamente, a título de dolo eventual.

Resta mais do que comprovada a tipicidade material da conduta de manutenção em depósito, no estabelecimento comercial do réu, de produtos estrangeiros sem registro na ANVISA contendo as substâncias DHEA e EFEDRINA que, por constarem respectivamente das Listas C5 (Lista das Substâncias Anabolizantes) e D1 (Lista de Substâncias Precursoras de Entorpecentes e/ou Psicotrópicos) da Portaria SVS/MS nº 344/98, exigem autorização restrita para sua comercialização.

Portanto, o feito reclama condenação do réu às penas do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 por ter exposto à venda os produtos DYMA-BURN, LIPODRENE e THE BURN."

Assim, condenou o réu pela prática da conduta descrita no art. 33 da Lei 11.343/2006, por expor à venda e/ou ter em depósito os produtos DYMA-BURN, LIPODRENE e THE BURN.

Quanto a esse aspecto, ressalto que não há dúvidas de que o réu de fato manteve em depósito os produtos referidos pelo magistrado, sendo certo que a EFEDRINA e o DHEA de fato se encontram, até a presente data, na lista de Substâncias Precursoras de Entorpecentes e/ou Psicotrópicos da Portaria nº 344/98 da ANVISA (https://crfce.org.br/wp-content/uploads/2018/09/Portaria-SVS_MS-n%C2%BA.-344-de-12_05_1998..pdf)

Ocorre que, conforme já demonstrado, não há qualquer evidência de que o réu pretendesse fornecer tais produtos a terceiros. Por tudo que consta nos autos, tratava-se de suplementos para seu uso próprio, o que em tese poderia ensejar sua condenação pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006.

No entanto, por força do que dispõe o art. 30 da mesma Lei, e considerando que a permanência cessou em 21/11/2008, data da busca e apreensão, bem como tendo em mente a data do recebimento da denúncia em 06/05/2014 (evento 162, OUT48, fl. 91) e a data do registro da sentença condenatória foi proferida em 08/01/2018 (evento 157, OUT43), é necessário reconhecer a prescrição da pretensão punitiva.

Conclusão:

(I) declaro extinta a punibilidade de G. C. C. pela ocorrência da prescrição retroativa quanto ao crime de contrabando, com base na pena em concreto, na forma dos artigos. 107, IV; 109, V e 110, todos do Código Penal (redação anterior à Lei 12.234/2010);

(II) dou provimento ao recurso da defesa para absolver o réu da imputação de prática do crime previsto no artigo 273, §1º-B, I do Código Penal, com fundamento no art. 386, VII do CPP;

(III) declaro extinta a punibilidade de G. C. C. pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao crime previsto no art. 28, da Lei 11.343/2006, nos termos dos artigos 30 da referida Lei, c/c artigo 107, IV do Código Penal.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do réu.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001420313v105 e do código CRC a1e5aeec.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 22/6/2023, às 17:32:24

1. TRF2 - EINF n.º 98.02.29281-8 - Relator: Desembargador Federal ABEL GOMES - Órgão Julgador: 1ª Seção especializada - Julgado em 27/04/2006.

2. Em que pese o prazo prescricional tenha sido alargado, no caso concreto é mais benéfica ao réu a redação do art. 109 do CP da data dos fatos, o que possibilitará o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, considerando o entendimento pacífico dos Tribunais Superiores no sentido de ser vedada a combinação de Leis.