Apelação Cível Nº 5000109-26.2020.4.02.5111/RJ

RELATÓRIO

Tratam-se de apelações interpostas pela UNIÃO (evento 34 – 1º rau)  e por A. C. L. (evento 43 – 1º grau), em face da sentença prolatada pelo MM. Juiz da 1ª Vara Federal de Angra dos Reis (evento 28 – 1º grau), integrada pela sentença em sede de embargos de declaração (evento 37 – 1º grau) que, nos autos da ação pelo procedimento comum nº 5000109-26.2020.4.02.5111, julgou procedentes os pedidos do autor, que objetivou o pagamento de indenização por desvio de função no período não prescrito em que exerceu o cargo de Encarregado da Divisão de Ensino Profissional Marítimo e de Oficial de Serviço, de 12 de fevereiro de 2015 a 28 de fevereiro de 2018.

A UNIÃO, em suas razões recursais (evento 34 - 1º grau), aduziu: i) que “o citado militar foi qualificado e concorreu ao serviço de Oficial de Serviço, em caráter eventual, estando de efetivo serviço somente nos dias de 03/9/2016, 4/09/2016, 15/10/2016”; ii) que “o militar não pernoitava à bordo, realizando função similar a de um supervisor, sem caráter decisório, semelhante a de um supervisor e que as decisões de cunho relevante eram todos realizadas pelo Delegado”; iii) que “o pedido do autor se refere ao período exercido como encarregado da divisão de ensino profissional marítimo e de Oficial de Serviço, no período de 12/2/2015 a 28/2/2018, quando já vigorava a MP 2215-10, de 31 de agosto de 2001, regulamentada pelo Decreto 4307/2002, que não prevê o pagamento de direitos remuneratórios em razão do disposto no art 25 da Lei 6880/80”; iv) que “[o] citado dispositivo legal condiciona sua aplicação a legislação específica e a percepção de pagamento de soldo de posto ou graduação superior para militar no exercício de cargo ou comissão privativos de posto superior que encontrava previsão no art. 9 da Lei 5787/72, que restou revogada pelo Decreto-Lei 2201/84, retirando, assim, a eficácia do citado art. 25 da Lei 6880/80”; e v) que “devem ser excluídas da condenação imposta à União eventuais parcelas já pagas administrativamente”. Ao final, a UNIÃO requereu o provimento da apelação para reformar a sentença.

Em contrarrazões à apelação da UNIÃO, A. C. L., colando a sentença prolatada pelo Juízo de primeiro grau, aduziu que, “considerando-se toda a matéria fática e jurídica sob litígio, requer o recorrido que seja negado provimento ao recurso interposto e que seja mantida a r. sentença, com a condenação de honorários sucumbenciais” (evento 35 – 1º grau).

A seu turno, o autor interpôs recurso de apelação (evento 43 – 1º grau), sustentando que “o autor que é suboficial exerceu as funções de Encarregado da Divisão do Ensino Profissional Marítimo. Por sua vez, tal função é designada e deve ser exercida por oficial do Posto de Primeiro Tenente, conforme tabela de Lotação de Oficiais, anexa”. Assim, requereu o provimento da apelação, para reformar a sentença recorrida, para condenar a parte ré a pagar as diferenças entre as remunerações referentes à graduação de Suboficial e o posto de Primeiro-Tenente, tomando-se por base de cálculo a remuneração do período de 12 de fevereiro de 2015 a 28 de fevereiro de 2018, com a incidência de eventuais descontos obrigatórios previstos, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, contados a partir da citação, conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Em contrarrazões (evento 50 – 1º grau), a UNIÃO, reiterando as razões da apelação anteriormente por ela interposta, requer seja negado provimento ao recurso de apelação interposto pela parte autora.

O MPF manifestou-se (evento 5 – 2º grau) no sentido de que “a questão versada nestes autos não é daquelas que, nos termos do mencionado art. 178 e seus incisos, do Código de Processo Civil, impõem ou recomendam a intervenção do Ministério Público, ausente, até o momento, algum outro motivo a justificá-la”.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001419173v2 e do código CRC 7cd8bf54.

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Apelação Cível Nº 5000109-26.2020.4.02.5111/RJ

VOTO

Ab initio, conheço das apelações, uma vez que presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Consoante relatado, cuida-se de apelações, redistribuída a minha relatoria, interpostas por ambas as partes no feito originário, em face da sentença proferida pelo MM. juiz da 1ª Vara Federal de Angra dos Reis, nos autos de ação de procedimento comum que objetivou o pagamento de indenização por desvio de função no período não prescrito em que exerceu o cargo de Encarregado da Divisão de Ensino Profissional Marítimo e de Oficial de Serviço, de 12 de fevereiro de 2015 a 28 de fevereiro de 2018.

Cinge-se a controvérsia em definir se configura desvio de função o suposto exercício do militar apelante, como suboficial, ao cargo de Encarregado da Divisão de Ensino Profissional Marítimo e Oficial de Serviço, no período compreendido entre 12/02/2015 a 28/02/2018, com a incidência das diferenças remuneratórias.

O Estatuto dos Militares (Lei n.º 6.880/80), em seu artigo 20, estabelece que as obrigações referentes ao cargo militar devem ser compatíveis com o correspondente grau hierárquico definido na supramencionada legislação. Por sua vez, seu artigo 25 dispõe que o militar ocupante de cargo efetivo ou interino faz jus aos direitos correspondentes ao cargo.

Com efeito, o desvio de função se caracteriza quando ao servidor público é destinado o exercício, minimamente habitual e permanente de, ao menos, algumas atribuições exclusivas, diversas daquelas próprias do cargo efetivo em que fora investido, sem o correspondente aumento de remuneração.

 Da análise dos autos, constata-se que A. C. L., comprovou que assumiu a Função de Encarregado da Divisão de Ensino Profissional Marítimo desde 12/04/2012 até 28/02/2018 (evento 1, AUT7, OUT8 e OUT 9 – 1º grau). Por sua vez, segundo o Decreto nº 94.480, de 13/12/1987, o seu art. 6-4-11 estabelece que “[o] Encarregado de Divisão será um Oficial, preferencialmente com o correspondente Curso de Aperfeiçoamento exigido para o exercício do cargo”. Portanto, nota-se que tal atribuição não pode ser exercida por aqueles que possuem a graduação de Suboficial, grau hierárquico este em que se encontrava A. C. L.. Registre-se que a UNIÃO não logrou êxito em desconstituir as provas produzidas pelo autor.

Dessa forma, muito embora não faça jus ao reenquadramento no cargo, o servidor desviado da sua função de origem tem direito a uma indenização equivalente à diferença da remuneração pelo período trabalhado. Sendo assim, considerando que o desvio pleiteado afigura-se incontroverso, torna-se forçoso reconhecer o direito do apelante às diferenças pleiteadas.  

A esse propósito, ressalta-se o entendimento do STJ, cristalizado através da Súmula n.º 378, em recente julgamento que enfrentou a referida questão. Confira-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL DA FUNASA. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. ALEGAÇÃO DE MALFERIMENTO A PRINCÍPIOS E A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. VIA INADEQUADA. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 370, PARÁGRAFO ÚNICO, 489, §1º, 1.029, §1º, DO CPC/2015, 3º, 4º, 5º, IV, 13 DA LEI 8.112/90, 2º DA LEI 9.784/99, 3º, §§ 2º E 3º, 4º E 6º DA LEI 6.999/82. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO NOS MOLDES LEGAIS E REGIMENTAIS. DESVIO DE FUNÇÃO DA AUTORA, AGENTE ADMINISTRATIVO DA FUNASA, NÍVEL INTERMEDIÁRIO, NEGADO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM RELAÇÃO A CARGOS DE NÍVEL SUPERIOR DE AUDITORIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. [...] IX. É certo que "a jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes" (STJ, REsp 1.689.938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2017). Todavia, no caso, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, negaram que tivesse ocorrido, de fato, o alegado desvio de função, afastando a indenização pretendida. XI. Recurso Especial não conhecido. (STJ, 2ª Turma, REsp 1874545, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJE 29.6.2020) (Grifo nosso).

 Nesse mesmo sentido, já se manifestou esta Corte Regional, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. DESVIO DE FUNÇÃO. PERCEPÇÃO DE DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. POSSIBILIDADE. - O desvio de função se caracteriza quando ao servidor público é destinado o exercício, minimamente habitual e permanente (e não ocasional ou intermitente), de ao menos algumas (mas não todas) atribuições exclusivas (e não somente comuns), diversas daquelas próprias do cargo efetivo em que fora investido, sem o correspondente aumento de remuneração. - O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que o servidor público desviado de suas funções não pode ser reenquadrado, mas tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado (Precedentes: RE 499898 AgR, AI 743886 AgR e RE 486184 AgR/SP). Na mesma direção, firmou-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça, que cristalizou o entendimento no enunciado de sua Súmula 378: " Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". Orientação tal que se estende aos militares (Precedente: AgRg no REsp 832.931/CE). - Restando incontroverso nos autos que o Autor, ocupando a graduação de Subtenente, assumiu a função de Comunicação Social do Batalhão de Operações Ribeirinhas, em Manaus/AM, no período de 06/01/2014 a 18/12/2015, sendo certo que, de acordo com a normatização específica da Marinha, a função em comento deverá ser exercida por Oficial, há que ser reconhecido o direito do Autor à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. - Na hipótese, a remuneração do Autor deverá se basear nos valores devidos, no período reclamado, ao Segundo-Tenente, grau hierárquico superior a Suboficial. Sobre as diferenças remuneratórias devidas entre os soldos referentes à graduação de Subtenente e ao posto de Segundo-Tenente, deverão incidir eventuais descontos obrigatórios previstos, a serem apurados em liquidação de sentença. - Quando do julgamento pelo STF do RE nº 870947/SE, foi fixada a tese de que "o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina". Em 03/10/2019, foi concluído o julgamento dos embargos de declaração opostos, prevalecendo o entendimento de não modulação dos efeitos da decisão anteriormente 1 proferida. A correção monetária incide sobre cada prestação a partir da data em que deveria ter sido paga, a teor do Enunciado da Súmula nº 43 do Eg. STJ e o da Súmula nº 43 deste TRF2. - Apelação parcialmente provida. Sentença reformada. (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 2018.51.20.051003-6, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJF2R 23.3.2020) (Grifo nosso).

O autor interpôs recurso de apelação (evento 43 – 1º grau), sustentando que, como suboficial, exerceu as funções de Encarregado da Divisão do Ensino Profissional Marítimo e que “tal função é designada e deve ser exercida por oficial do Posto de Primeiro Tenente, conforme tabela de Lotação de Oficiais, anexa”. Todavia, tal afirmação é feita desacompanhada de prova nos autos, motivo pelo qual não deve prosperar.

Por sua vez, a UNIÃO interpõe recurso de apelação sob o argumento de que “devem ser excluídas da condenação imposta à União eventuais parcelas já pagas administrativamente”, sem, contudo, trazer aos autos elementos que comprovem ter havido pagamentos, no âmbito administrativo, de verbas sob tal rubrica, pelo que não deve prosperar, sendo certo que tal alegação e defesa deve se dar quando da fase de cumprimento de sentença transitada em julgado.

Dessa forma, o autor comprovou que, de fato, quando ainda era Suboficial da Marinha do Brasil, lotado na Delegacia da Capitania dos Portos de Angra dos Reis, exerceu a função atribuída à oficial de Encarregado da Divisão do Ensino Profissional Marítimo daquela unidade militar, no período de 12/04/2012 até 28/02/2018, fazendo jus ao recebimento das diferenças remuneratórias referentes à graduação de suboficial e oficial, tomando-se por base de cálculo a remuneração do período requerido de 12/02/2015 a 28/12/2018, com a incidência de eventuais descontos obrigatórios previstos, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, contados a partir da citação, conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, tudo a Sr apurado em liquidação de sentença.

Em conclusão, verifico que a sentença prolatada pelo Juízo de primeiro grau não merece qualquer reforma.

Na espécie, considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados, com fulcro no art. 85, § 11 do CPC/2015, suspensa sua exigibilidade, todavia, em função do deferimento da gratuidade de justiça na origem, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO às apelações interpostas pela UNIÃO e por AILTON CONSTA LUIZ, majorando os honorários advocatícios arbitrados em sentença no porcentual de 1% (um por cento), nos termos do art. 85, § 11 do CPC/2015, em desfavor da UNIÃO.

Documento eletrônico assinado por VIGDOR TEITEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001419174v5 e do código CRC 94e11684.

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Apelação Cível Nº 5000109-26.2020.4.02.5111/RJ

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. ADMINISTRATIVO. MILITAR. DESVIO DE FUNÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE OFICIAL. lei nº 6.880/80 atigos 20 e 25. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS. COMPROVAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELAÇÕES DESPROVIDAS.

1. Cinge-se a controvérsia em definir se configura desvio de função o suposto exercício do militar apelante, como suboficial, ao cargo de Encarregado da Divisão de Ensino Profissional Marítimo e Oficial de Serviço, no período compreendido entre 12/02/2015 a 28/02/2018, com a incidência das diferenças remuneratórias.

2. O Estatuto dos Militares (Lei n.º 6.880/80), em seu artigo 20, estabelece que as obrigações referentes ao cargo militar devem ser compatíveis com o correspondente grau hierárquico definido na supramencionada legislação. Por sua vez, seu artigo 25 dispõe que o militar ocupante de cargo efetivo ou interino faz jus aos direitos correspondentes ao cargo. O desvio de função se caracteriza quando ao servidor público é destinado o exercício, minimamente habitual e permanente de, ao menos, algumas atribuições exclusivas, diversas daquelas próprias do cargo efetivo em que fora investido, sem o correspondente aumento de remuneração.

3. Da análise dos autos, constata-se que o autor comprovou que assumiu a Função de Encarregado da Divisão de Ensino Profissional Marítimo desde 12/04/2012 até 28/02/2018. Por sua vez, segundo o Decreto nº 94.480, de 13/12/1987, o seu art. 6-4-11 estabelece que “[o] Encarregado de Divisão será um Oficial, preferencialmente com o correspondente Curso de Aperfeiçoamento exigido para o exercício do cargo”. Portanto, nota-se que tal atribuição não pode ser exercida por aqueles que possuem a graduação de Suboficial, grau hierárquico este em que se encontrava o autor. Registre-se que a UNIÃO não logrou êxito em desconstituir as provas produzidas pelo autor.

4. Muito embora não faça jus ao reenquadramento no cargo, o servidor desviado da sua função de origem tem direito a uma indenização equivalente à diferença da remuneração pelo período trabalhado. Sendo assim, considerando que os desvios pleiteados afiguram-se incontroverso, torna-se forçoso reconhecer o direito do apelante às diferenças pleiteadas. Precedentes: STJ, 2ª Turma, REsp 1874545, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJE 29.6.2020; TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 2018.51.20.051003-6, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJF2R 23.3.2020.

5. O autor comprovou que, de fato, quando ainda era Suboficial da Marinha do Brasil, lotado na Delegacia da Capitania dos Portos de Angra dos Reis, exerceu a função atribuída à oficial de Encarregado da Divisão do Ensino Profissional Marítimo daquela unidade militar, no período de 12/04/2012 até 28/02/2018, fazendo jus ao recebimento das diferenças remuneratórias referentes à graduação de suboficial e oficial, tomando-se por base de cálculo a remuneração do período requerido de 12/02/2015 a 28/12/2018.

6. Na espécie, considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados, com fulcro no art. 85, § 11 do CPC/2015, suspensa sua exigibilidade, todavia, em função do deferimento da gratuidade de justiça na origem, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.

7. Apelação interposta pela UNIÃO desprovida e apelação interposta pelo autor desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO às apelações interpostas pela UNIÃO e por AILTON CONSTA LUIZ, majorando os honorários advocatícios arbitrados em sentença no porcentual de 1% (um por cento), nos termos do art. 85, § 11 do CPC/2015, em desfavor da UNIÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 31 de maio de 2023.

Documento eletrônico assinado por VIGDOR TEITEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001419175v6 e do código CRC c942b94e.

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Data e Hora: 13/6/2023, às 13:53:47

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 31/05/2023

Apelação Cível Nº 5000109-26.2020.4.02.5111/RJ

RELATOR: Juiz Federal VIGDOR TEITEL

PRESIDENTE: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal VIGDOR TEITEL

Votante: Juiz Federal VIGDOR TEITEL

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GABINETE 13 - Desembargador Federal ALCIDES MARTINS.